Sentencia SOCIAL Nº 446/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3510/2017 de 14 de Febrero de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 3510/17 - L SENTENCIA Nº 446/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso nº 3510/2017 - L
Iltmos. Sres.:
D. Luis Lozano Moreno
D. José Joaquín Pérez Beneyto Abad
Dª María del Carmen Pérez Sibón, ponente
En Sevilla, a catorce de febrero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 446/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de UTE Ampliación Cercanías
Cartuja, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 5 de Sevilla, Autos nº 1160/13; ha sido Ponente
la Iltma. Sra. Dª. María del Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por UTE Ampliación Cercanías Cartuja contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Montero Construcciones y Taladros S.L. y D. Alfredo , se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 11/05/17, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO: La Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Sevilla dictó resolución en el expediente NUM000 , de fecha 15/05/2013, con número registro de salida n° 034759 que declaraba la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seg uridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador Alfredo en fecha 20/09/2011, trabajador de la empresa MONTERO CONSTRUCCIONES Y TALADROS, S.L.; y declaraba la procedencia del recargo en las prestaciones derivadas del accidente de trabajo que se incrementarán en un 30% con cargo exclusivo a las empresas responsables, MONTERO y la UTE y la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a dicha empresa respecto a las prestaciones que, derivadas del accidente anteriormente mencionado, se pudieran reconocer en el futuro.



SEGUNDO: La resolución se basaba en la infracción del artículo 14.2 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales en relación con el artículo 11.2 del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre , por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción. Apartados 1.1. de la Parte C del Anexo IV del citado Real Decreto, apartados 4.3.1 y 4.3.3 del Anexo II del Real Decreto 1215/1997 de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo.



TERCERO: Frente a la Resolución de 15/05/2013 la actora formuló la correspondiente Reclamación Previa en fecha 26/06/2013 dictando resolución desestimatoria de fecha 02/09/2013 por la que se confirma la imposición de un recargo de prestaciones del 30% a la demandante y frente a la cual interponela presente demanda.



CUARTO: Se da por reproducido íntegramente el contenido del Acta de Infracción de 24 de abril de 2012 obrante en las actuaciones.



QUINTO: El Auto de 3 de abril de 2017 dictado por el Juzgado de Instrucción número uno de Sevilla en el procedimiento abreviado 168/15 acuerda ampliar el auto de continuación del procedimiento abreviado dictado el día 5 de octubre de 2015 ampliando los hechos punibles en el sentido que Cayetano era gerente de la UTE Iberovías empresa constructora S.A. y Construcciones Sánchez Domínguez-Sando, UTE Ampliación Cercanías Cartuja y Clemente , trabajador encargado de la seguridad y salud de la entidad Montero y Taladros S.L., encargados por ello de la seguridad del trabajador, no haciéndolo no supervisando tampoco el montaje del andamio y David , encargado del montaje del andamio, cayendo el andamio por el mal montaje del mismo, al sujetarse la cruceta con un agarre inadecuado y en el sentido de imputar también a los mismos un delito contra los derechos de los trabajadores de un delito de lesiones por imprudencia grave.'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO : Interpone demanda la mercantil UTE AMPLIACIÓN DE CERCANÍAS CARTUJA (en adelante UTE), con la pretensión de ser exonerada del recargo por falta de medidas de seguridad que le fue impuesto con carácter solidario junto con la empresa subcontratista MONTERO CONSTRUCCIONES Y TALADROS S.L. , en relación con las prestaciones reconocidas al trabajador D. Alfredo como consecuencia del accidente de trabajo acaecido el 20 de septiembre de 2011.

Frente a la sentencia dictada, desestimatoria de la pretensión, se alza en suplicación la demandante articulando su recurso en un único motivo que formula con amparo procesal en el párrafo c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y en el que denuncia la infracción de los artículos 164 de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre y 42.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto, Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, así como de la jurisprudencia que los interpreta.



SEGUNDO : Incombatido el relato fáctico, acerca del modo en que se produjo el accidente, la sentencia efectúa una remisión al contenido del acta de infracción de la Inspección de Trabajo levantada el 24 de abril de 2012.

La empresa recurrente ejecuta, como contratista principal, la obra de construcción del apeadero de la Cartuja correspondiente la ampliación de la línea de cercanía de Renfe en Sevilla. El trabajador accidentado pertenece a la empresa subcontratada para los trabajos de albañilería en el interior de las dependencias del apeadero, MONTERO CONSTRUCCIONES Y TALADROS S.L.

El recurso de la contratista principal se dirige a imputar toda la responsabilidad a la empresa directa del trabajador accidentado por ser aquella que tenía a su cargo el montaje de los andamios cuya derrumbe ocasión el accidente.

Cuando en un mismo centro de trabajo desarrollan su actividad trabajadores de varias empresas, éstas han de cooperar en la aplicación de la normativa sobre prevención laboral, coordinándose entre sí ( art.

24-1 LPRL ), en regla acorde con el alcance de la dispuesta en el art. 17 del Convenio 155 de la OIT, correspondiendo al titular del centro la dirección de esa coordinación ( art. 24-2 LPRL ).

Cuando una obra o servicio correspondiente a la propia actividad se subcontrata con otra empresa y la labor que ésta ejecuta se desarrolla en el centro de trabajo de la primera, ésta tiene un deber añadido de vigilancia en orden al cumplimiento de las medidas de seguridad, ya que alcanza al que incumbe a dichos contratistas y subcontratistas ( art. 24-3 LPRL ). Noción de centro de trabajo que no es la que contempla el art.

1-5 ET sino la de lugar de trabajo, tal y como expresamente lo contempla el art. 2-a) del R. Decreto 171/2004, de 30 de enero , dictado en desarrollo del art. 24 LPRL .

Deberes de cooperación, dirección y vigilancia que, si se vulneran y su infracción resulta elemento causal del accidente, determinan la procedencia del recargo, aunque no se trate de trabajador a su servicio.

Al respecto de la responsabilidad de las empresas principal y contratistas se ha pronunciado con reiteración el Tribunal Supremo. En la sentencia de 18-9-18 resume los criterios jurisprudenciales existentes en la materia: ' El estudio de la doctrina expuesta (reiterada en otras muchas sentencias) permite extraer algunas conclusiones útiles para la resolución del recurso: La encomienda de tareas propias de la propia actividad a otra empresa genera específicos y reforzados deberes de seguridad laboral, pero no comporta un automatismo en la responsabilidad del recargo de prestaciones que pueda imponerse a los trabajadores de las contratistas o subcontratistas.

La encomienda de tareas correspondientes a actividad ajena a la propia es un elemento que debe valorarse, junto con otros, de cara a la exención de responsabilidad de la empresa principal.

La empresa principal puede resultar responsable del recargo de prestaciones aunque las tareas encomendadas a la empresa auxiliar del trabajador accidentado no correspondan a su propia actividad.

En todo caso, lo decisivo para determinar si la empresa principal asume responsabilidad en materia de recargo de prestaciones es comprobar si el accidente se ha producido por una infracción imputable a la empresa principal y dentro de su esfera de responsabilidad.

Descendiendo ya al caso que nos ocupa, es evidente que la doctrina acuñada por la sentencia de contraste colisiona con cuanto acabamos de exponer. Que las tareas encomendadas sean ajenas a la propia actividad no comporta la imposibilidad de que se imponga el recargo de prestaciones, como en ella se afirma.

También debe considerarse errónea la doctrina extensiva de la responsabilidad por el recargo de prestaciones al empresario principal en todo caso, incondicionalmente y sin apreciar la existencia de infracciones que le sean achacables '.

Más explícita, la sentencia del alto tribunal de 20-3-12 señaló: ' Ciertamente, el tema de la responsabilidad en materia de seguridad y salud en el trabajo cuando se presten servicios en régimen de subcontratación, motivó ya en su día que esta señalara que '... es perfectamente posible que una actuación negligente o incorrecta del empresario principal cause daños o perjuicios al empleado de la contrata, e incluso que esa actuación sea la causa determinante del accidente laboral sufrido por éste. Es, por tanto, el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera de la responsabilidad del empresario principal en materia de seguridad e higiene lo que determina en caso de incumplimiento la extensión a aquél de la responsabilidad en la reparación del daño causado, pues no se trata de un mecanismo de ampliación de la garantía en función de la contrata, sino de una responsabilidad que deriva de la obligación de seguridad del empresario para todos los que prestan servicios en un conjunto productivo que se encuentra bajo su control ' ( STS de 18 de abril de 1992 ( RJ 1992, 4849 ) -rcud. 1178/91 -, que dio lugar a la STC 81/1995 (RTC 1995, 81) , seguida por las STS de 16 de diciembre de 1997 ( RJ 1997, 9320 ) -rcud. 136/1997 - y 14 de mayo de 2008 ( RJ 2008, 5092 ) -rcud.

4016/2006 -). Por consiguiente, el empresario principal puede ser empresario infractor a los efectos del art.

123 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social ( LGSS ( RCL 1994, 1825 ) ), si la infracción es imputable a la misma y el accidente se produjo dentro de su esfera de responsabilidad.

La obligación específica de vigilancia en el cumplimiento de las obligaciones del empleador por parte de la empresa principal se da en dos casos: A) Cuando se trate de la misma actividad ( ap. 3 del art. 24LPRL ). B) Cuando las labores se realicen en su centro de trabajo o en un centro sobre el que la principal extiende su esfera de control (aps. 1 y 2 del art. 24LPRL ); así se indica en las STS de 11 de mayo 2005 ( RJ 2005, 6026 ) (rcud. 2291/04 ), 26 de mayo de 2005 ( RJ 2005, 9702 ) (rcud. 3726/2004 , que confirmó la sentencia que ahora se aporta aquí como de contraste), 10 de diciembre de 2007 (RJ 2008, 200) (rcud. 576/2007 ) y 7 de octubre de 2008 (RJ 2008, 6969) (rcud. 2426/07 ) '.

Por último, al respecto de las nociones de propia actividad y centro de trabajo, la sentencia del Tribunal Supremo de 1-5-2005 declaró: ' De la exposición anterior se deduce que son dos los puntos o extremos cuyo examen ha de afrontarse necesariamente: a) en primer lugar, si las obras o servicios contratados responden a la propia actividad de la empresa principal o comitente (Unión Fenosa Distribución S.A); y b) en segundo lugar, si dichas obras y servicios 'concretamente la actividad que se estaba realizando cuando se produjo el accidente- se llevaban a cabo en centro de trabajo de esta empresa principal. Tales son las exigencias contenidas en los transcritos preceptos de laLey de Prevención de Riesgos Laborales ( RCL 1995, 3053) para que pueda examinarse si dicha empresa, ahora recurrente, debe responder solidariamente en los términos establecidos por la sentencia recurrida.

Respecto del primero de los extremos señalados dijimos en sentencia de 18 de enero de 1995 ( RJ 1995, 514) (rec. núm. 150/1994 ) que 'para delimitar lo que ha de entenderse por propia actividad de la empresa, la doctrina mayoritaria entiende que son las obras o servicios que pertenecen al ciclo productivo de la misma, esto es, las que forman parte de las actividades principales de la empresa', y que 'también la doctrina señala que nos encontraríamos ante una contrata de este tipo cuando de no haberse concertado ésta, las obras y servicios debieran realizarse por el propio empresario comitente so pena de perjudicar sensiblemente su actividad empresarial'. Tal doctrina ha sido seguida luego en sentencias de 24 de noviembre de 1998 ( RJ 1998, 10034) (rec. núm. 517/1998 ) y de22 de noviembre de 2002 ( RJ 2003, 510) (rec. núm. 3904/2001 ); esta última reitera que lo determinante de que 'una actividad sea 'propia' de la empresa es su condición de inherente a su ciclo productivo'.

Sentado lo anterior, no es dudoso que la realización de 'montaje e instalación de acometidas y nuevos suministros o ampliación de los existentes, modificaciones de la red de baja y media tensión y obras de desarrollo [...]' -en cuya actividad encaja la de 'desmontar los conductores y postes de madera de una línea de baja tensión', que era lo que se disponía a realizar el trabajador accidentado- supone el ejercicio de la 'propia actividad ' de la empresa principal, dedicada, como es conocido, a la distribución de energía eléctrica.

Respecto del segundo de los mencionados extremos ha de concluirse que la instalación en donde se produjo el accidente laboral puede equipararse a lo que es un centro de trabajo. A tal conclusión no obsta el que tal instalación esté en el campo y al aire libre, pues se trata del área geográfica de la propia actividad de la empresa, en donde se hallan los materiales (postes, conductores, cables) que son de su propiedad o están a su disposición, mediante los cuales realiza aquélla y cuya conservación y mantenimiento le corresponde ( sentencias de 18 de abril de 1992 [ RJ 1992, 4849], rec. núm. 1178/1991 , y 22 de noviembre de 2002 [ RJ 2003, 510], rec. núm. 3904/2001 ). En este sentido es oportuno recordar que el Real Decreto 171/2004, de 30 de enero, que desarrolla el art. 24 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales , en materia de coordinación de actividades empresariales, define el centro de trabajo en el art. 2.a) como 'cualquier área, edificada o no, en la que los trabajadores deban permanecer o a la que deban acceder por razón de su trabajo'; se trata, ciertamente, de una disposición que no es aplicable al caso de autos, por razón de su vigencia posterior a la ocurrencia de los hechos, pero que es orientativa en la medida en que ratifica sustancialmente el criterio jurisprudencial expresado.

SÉPTIMO Sentados los anteriores extremos, es claro que el supuesto de hecho examinado está dentro de la previsión del art. 24.3 de la Ley 31/1995 ( RCL 1995, 3053): contratación por la empresa principal (en este caso la demandante y recurrente) de otra empresa para la realización de obras o servicios que corresponden a la propia actividad de aquélla y que se han de realizar en sus propios centros de trabajo.

Prescribe dicho precepto que en tal supuesto la empresa principal deberá vigilar el cumplimiento por los contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales. No se trata de la exigencia de un control máximo y continuado -que, ciertamente, podría hacer ineficaz esta modalidad productiva-, pero sí de un control efectivo, que no puede afirmarse se haya producido en el presente caso, visto que no consta que la empresa recurrente hubiera realizado inspección alguna de la actividad que la contratista realizaba en el municipio en donde ocurrieron los hechos, ni tampoco consta que los controles efectuados en otros municipios, en relación con la misma empresa contratista , hubieran recaído sobre actividades semejantes a la que se estaba efectuando cuando se produjo el accidente. De ello deriva la responsabilidad de la empresa principal ya que, como dijimos en la sentencia de 5 de mayo de 1999 ( RJ 1999, 4705) (rec. núm. 3656/1997 ) 'es, por tanto, el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera de la responsabilidad del empresario principal en materia de seguridad e higiene lo que determina en caso de incumplimiento la extensión a aquél de la responsabilidad''.

Trasladando la doctrina expuesta al caso de autos, hemos de partir de la forma en que sucedió el accidente, hechos que no han sido impugnados. Según consta en el acta de la inspección de trabajo a la que se remite a estos efectos la sentencia dictada, el trabajador D. Alfredo y dos trabajadores más enfoscaban una pared de uno de los despachos subidos a un andamio y situados a una altura de entre 1,80 y 2 metros, cuando el andamio se derrumbó provocando la caída de los productores y afectando al demandado fracturándole un tobillo. El andamio era alquilado por la UTE, habiendo sido montado incorrectamente, sujetándose las crucetas con un agarre inadecuado, lo que le quitó resistencia e hizo que se derrumbara con el peso del trabajador.

El montaje no se efectuó por personal especializado.

Incontrovertidos tales hechos, no se pone en duda en este caso que la empresa principal y la subcontratada se dedicaran a la misma actividad, ni que los trabajos se realizarán en el centro de trabajo, si bien no de la contratista principal, pero si en aquel en el que ésta trabajaba cuando subcontrató a la codemandada.

Partimos pues de la existencia de los dos requisitos generadores de la responsabilidad en estos supuestos, cuáles son que los trabajos se refiera a la propiedad actividad de la empresa principal (en este caso contratista principal) y en el mismo centro de trabajo.

No discutiéndose la falta de vigilancia de la contratista principal y la supervisión de un correcto montaje del andamio, ello hace nacer la responsabilidad de la misma por las infracciones cometidas en materia de seguridad, y que en concreto se centrarían los artículos 14.2 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales , 11.2 del RD 1627/1997, de 24 de octubre por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción, así como los apartados 1º.1, referido a la estabilidad y solidez de los puestos de trabajo móviles o fijos situados por encima o por debajo del nivel del suelo, habiéndose incumplido por las empresas codemandadas la prevención de estabilización de estos puestos o equipos mediante elementos de fijación apropiados y seguros que evitaran cualquier tipo de desplazamiento inesperado o involuntario de todo o parte de dichos puestos, no habiéndose verificado por ninguna de las dos empresas de forma adecuada la estabilidad y solidez del mismo. Se vulnera asimismo lo dispuesto en el apartado 4.3.3 del Real Decreto 1215/1997 de 18 de julio sobre las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo. Y con referencia concreta a los andamios, el apartado 4.3.1 obliga a que éstos se proyecten, monten y mantengan convenientemente, de manera que se evite su desplome o su desplazamiento accidental.

Sentado pues, que la existencia de una situación de subcontratación establece deberes de prevención para la empresa principal de características y alcance análogos a los de la empleadora directa del trabajador, de ellos surge que por los defectos evidenciados en el montaje de los andamios, y la falta de vigilancia y supervisión de la empresa principal, la responsabilidad deba extenderse también a ésta.

El recurso por todo lo expuesto se desestima.



TERCERO : En aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , procede imponer a la recurrente el pago de las costas procesales, al no gozar del beneficio de justicia gratuita, fijándose los honorarios del letrado impugnante en 500 euros.



CUARTO: De conformidad con lo dispuesto en el Art. 204.1 y 4 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , procede decretar la pérdida por la recurrente de los depósitos efectuados para recurrir, ordenándose dar a las consignaciones el destino legal.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de UTE AMPLIACIÓN DE CERCANÍAS CARTUJA contra la sentencia de fecha 11-5-2017 dictada por el juzgado de lo social nº 5 de Sevilla , en autos 1160/2013, seguidos a instancia de UTE AMPLIACIÓN DE CERCANÍAS CARTUJA contra MONTERO CONSTRUCCIONES Y TALADROS S.L., D. Alfredo , el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y la Tesorería General de la Seguridad Social, y en consecuencia, CONFIRMAMOS la Resolución impugnada.

Se decreta la condena en costas de la recurrente, fijándose los honorarios del letrado impugnante en 500 euros.

Se impone la pérdida de los depósitos efectuados para recurrir y se ordena dar a las consignaciones el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo se advierte al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala, haber efectuado el depósito de 600€, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la Banco Santander, en la Cuenta- Expediente nº 4052-0000-35-'ROLLO', especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso' .

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.