Sentencia SOCIAL Nº 446/2019, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 381/2019 de 22 de Julio de 2019

Encabezamiento

000446/2019
Rollo número 381/2019
Sentencia número 446/2019
V.
MAGISTRADOS ILMOS. Sres:
D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL
D. JUAN MOLINS GARCÍA-ATANCE
D. MARIANO FUSTERO GALVE
En Zaragoza, a veintidós de julio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen
y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 381 de 2019 (Autos núm. 465/18), interpuesto por la parte demandante
Dª Valentina , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Huesca, de fecha 5 de abril de
2019; siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA NACIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA DE ACCIDENTES DE ZARAGOZA y MERCADONA, S.A. sobre incapacidad
permanente. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. MARIANO FUSTERO GALVE.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Valentina contra INSS, TGSS, MAZ y MERCADONA, S.A., sobre incapacidad permanente, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social de Huesca, de fecha 5-4-19, siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'DESESTIMO la demanda interpuesta por Dña. Valentina contra el INSTITUO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA MAZ y MERCADONA S.A. y debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos contenidos en la demanda.'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO.- La actora Dña. Valentina , nacida el NUM000 /1994, está afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con nº NUM001 , siendo su profesión habitual dependienta de supermercado (momento en el que se produjo accidente laboral).



SEGUNDO.- La actora sufrió accidente laboral el 02/09/2016, por caída de una escalera en lugar y tiempo de trabajo prestando servicios para la empresa MERCADONA. S.A., quien tiene contratadas las contingencias profesionales con la Mutua MAZ, y se halla al corriente en el pago de sus obligaciones a la Seguridad Social.

Cesó su relación laboral con fecha de efectos 29/08/2017.



TERCERO .- Tiene reconocida una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual por resolución del INSS de fecha 26/03/2018.

El Dictamen del EVI de 28/02/2018 determinó como cuadro clínico residual: 'Policontusionado'. Y como limitaciones orgánicas y funcionales : 'Su mayor afección actualmente limita en hombro derecho, con dolor y limitación funcional. EF: presenta limitación funcional importante a nivel hombro derecho. Elevación 100º, separación no llega a los 90º, rotaciones muy limitadas'.



CUARTO.- Con fecha 27/04/2018 la actora interpuso reclamación previa, solicitando una pensión de incapacidad permanente total para su profesión habitual de dependienta de supermercado.

Con fecha 31/05/18 se emitió resolución del INSS por la que se acordaba desestimar dicha reclamación, previo dictamen del EVI de fecha 23/05/2018 y alegaciones de la Mutua Asepeyo.



QUINTO.- La actora, mediante contrato de fecha 25/07/2016, concertó relación laboral con la empresa MERCADONA, y se incluyó en el grupo profesional Gerente A, conforme al art. 7 del Convenio Colectivo de la empresa MERCADONA S.A. de 17/12/2009, publicado en el BOE 10/03/2010, relacionándose en el anexo II los puestos de trabajo indicativos a dicho grupo profesional (documento presentado por la parte actora en el acto de la vista).

Consta certificado de aptitud emitido por el Servicio de Prevención de la Empresa Mercadona de fecha 01/10/2018, por el que se hace constar que la trabajadora fue sometida a reconocimiento médico específico en relación a las tareas que desempeñaba en su centro de trabajo, de fecha 09/08/2016, para el puesto de trabajo CAJAS/REPOSICION, dentro de los puestos de trabajo propios de su grupo profesional, calificándose como apto. Se acompañan como documentos nº 7 y 8 aportados por MERCADONA en el acto de la vista, las tareas concretar a realizar en dichos puestos, con remisión a los citados documentos.



SEXTO .- En el momento actual la actora presenta dolor cervicobraquiálgico derecho y omalgia derecha especialmente con los movimientos, mínima inestabilidad anterior y omalgia anterior de hombro, discinesia escapulo-torácica derecha severa por lesión neurológica y paresia muscular que condiciona la mayor parte de la sintomatología dolorosa y funcional del hombro.

A día de hoy la patología fundamental es la plexopatía axonal crónica difusa de las raíces C4-D1 derechas con afectación severa axonal y desmielinizante de los nervios torácico largo y espinal que da lugar a la clínica del dolor y limitación de la movilidad de la ESD.

Está en tratamiento farmacológico continuado con analgésicos, antiinflamatorios y antioxidantes neurológicos. La lesión no está estabilizada. La previsión es ir controlando la evolución de la Plexopatía; si ésta mejora es factible mejorar la discinesia escapulo-torácica e incluso se puede plantear tratamiento artroscópico del hombro, siempre que lo anteriormente descrito, evolucione de forma favorable.

SEPTIMO .- La base reguladora mensual de IPA por contingencia profesional sería de 1.277,30 euros, con un porcentaje aplicable del 55%, siendo la fecha del hecho causante el 02/09/2016 y de efectos económicos el 28/02/2018.'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por el INSS, la MAZ y MERCADONA, S.A.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia ha desestimado la demanda en la que la actora solicitaba la declaración en situación de incapacidad permanente total para su profesión de dependienta de supermercado tras el accidente de trabajo acaecido el 2-9-16 por caída en escalera en tiempo y lugar de trabajo.



SEGUNDO.- Por el cauce procesal previsto en el ap. b) del art. 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, pretende el recurso la adición de determinadas frases en el hecho probado sexto. Ni la adición propuesta de dos adjetivos en el párrafo segundo de tal hecho resulta relevante en orden a la modificación del fallo ni el diagnóstico descrito ha sido omitido en la sentencia pues la discinesia escapulo- torácica derecha severa consta en el primer párrafo de tal hecho probado, y la calificación de 'muy severa que no ha mejorado' supone un ejercicio de valoración subjetiva por la parte, frente al texto redactado por el Juzgador, que se atiene precisamente al documento que la parte señala obrante en el folio 128 de autos, informe del Servicio de Neurofisiología Clínica, por o que tales adiciones han de ser rechazadas.

En segundo lugar, respecto al mismo hecho probado sexto en su tercer párrafo interesa varias adiciones. La primera acerca de que la lesión no está estabilizad 'por empeoramiento' no resulta acreditada tal adición con la prueba documental aportada, y respecto a los añadidos acerca del planteamiento, constituyen una valoración del planteamiento descrito que no resulta en modo alguno relevante para el contenido del fallo y constituye en realidad una reiteración de las opciones futuras para la actora dependiendo de su evolución futura, por lo que la redacción propuesta debe ser rechazada por reiterativa.



TERCERO.- Por la parte recurrente, al amparo de lo dispuesto en el art. 193.c) de la LRJS, se denuncia la infracción de norma sustantiva, en concreto del art .194.3 de la LGSS en relación con el art. 193 de la citada Ley.

El art. 193.1 de la LGSS define la incapacidad permanente como la 'situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. La doctrina científica más autorizada explica que por 'reducción anatómica' se entiende la amputación de un miembro o parte del mismo o la extracción de un órgano, mientras que la 'reducción funcional' implica la pérdida de la funcionalidad de una parte del cuerpo que afecte a la capacidad completa del individuo. Este precepto legal exige que esta reducción anatómica o funcional sea 1) grave, 2) susceptible de determinación objetiva, 3) previsiblemente definitiva y 4) que disminuya o anule su capacidad laboral, habiendo hecho hincapié el Tribunal Supremo en la 'apreciación conjunta' de las secuelas para la calificación de un grado de invalidez ( sentencias del Tribunal Supremo de 9-6-1987 y 15-3-1989 ): la totalidad de los padecimientos han de ser tenidos en consideración para conseguir el calificativo adecuado al estado real del trabajador ( sentencia del Tribunal Supremo de 15-3-1989 ).

Por su parte, el art. 194.4 de la LGSS (RD Leg. 8/2015), en la redacción aplicable en virtud de la disposición transitoria 26ª de esta norma, define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como aquélla que inhabilita al trabajador para realizar todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual sin impedirle el ejercicio de otra distinta. El carácter profesional de esta incapacidad permanente obliga a poner en relación dos términos: las limitaciones orgánicas y funcionales del trabajador y los requerimientos físicos y psíquicos de su profesión habitual, habiendo precisado el Tribunal Supremo que esta inhabilitación no se refiere exclusivamente a la imposibilidad física sino también a la aptitud para realizar las tareas esenciales con un mínimo de capacidad y eficacia ( sentencias del TS de 26-2-1979 y 22-12-1986 y auto de 5-12-2003 (JUR 2004, 21850) , recurso 2935/2003 ).

Esta incapacidad concurre cuando, no pudiendo el trabajador desempeñar su profesión habitual, puede realizar otra más liviana o sedentaria ( SsTS de 3 de Julio de 1987 , entre otras muchas), y cuando las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir desempeñando con un mínimo de seguridad y eficacia; o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales de oficio; o si el trabajador queda sometido a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano a causa del dolor ( STS de 23 de Julio de 1986).

El inalterado relato fáctico de la sentencia recurrida se declara como probado que la actora padece como patología fundamental una plexopatía axonal crónica difusa de las raíces C4- D1 derechas con afectación severa axonal y desmielinizante de los nervios torácico largo y espinal que da lugar a la clínica del dolor y limitación de la movilidad de la ESD.

La actora ha sido declarada en situación de incapacidad permanente parcial e interesa en su recurso la invalidez total, para lo cual argumenta en su recurso que las lesiones de la actoras conllevan la falta de funcionalidad del hombro tanto para el puesto de cajera como para el de reponedora, que las lesiones ocasionan dolor y que el planteamiento recogido en la sentencia solo será posible en caso de que la lesión mejore espontáneamente al no existir tratamiento curativo.

La sentencia de instancia considera que las limitaciones que le ocasiona esta afectación del hombro derecho no le impiden la realización de todas o la mayor parte de las distintas tareas a las que puede ser destinada y aun admitiendo que la evolución no ha sido favorable, admite que existe una posibilidad real de tratamiento porque aún no está estabilizada. Hace constar la sentencia expresamente el documento obrante en el ramo de prueba de la parte actora, donde se incluyen los puestos de trabajo que incluye el grupo profesional de la actora, Gerente A, uno de los cuales es el de cajera-reposición, sin embargo, como acertadamente expone el Juzgado de instancia, es preciso tener en cuenta que como esta Sala ya ha precisado, por ejemplo en la sentencia de 16-5-2018 (Rec. 279/18): 'Ha declarado la Sala en alguna ocasión para pretensión semejante (así la sentencia de 26.3.2012 (en r. 132/2012 ), que la incapacidad permanente (se estime existente o no) ha de estar referida a la habitual profesión, no a un determinado puesto de trabajo singularizado, que es, en definitiva, lo que describen aquellos documentos, en los que no se aprecia la preponderancia que se quiere atribuir a ciertas actividades en detrimento de otras, dentro de la polivalencia propia de esa profesión habitual, que abarca distintas aptitudes, como diversas puede ser incidencias que se presentan en el ejercicio de la misma. Y es reiterada doctrina del Tribunal Supremo (sentencias de 12.2.2003 [r. 861/2002 ], 28.2.2005 [r. 1591/2004 ], 27.4.2005 [r. 998/2004 ], 23.2.2006 [r. 5135/2004 ] 10.6.2008 [r. 256/2007 ], 25.3.2009 [r. 3402/2007 ], 10.10.2011 [r. 4611/2010 ], 3.5.2012 [r. 1809/2011 ] y 24.7.2012 [r. 3240/2011 ]), a la que el recurso se atiene (aunque sólo de forma nominal), la que explica que, a efectos de la pensión de incapacidad permanente total, ' la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional (...) A efectos de la calificación de la incapacidad permanente han de tenerse en cuenta todas las funciones que integran objetivamente la 'profesión' '.

Por consiguiente, partiendo de las limitaciones que la movilidad del hombro derecho puede ocasionar a la actividad de la actora debemos concluir que en su situación actual, no todos los puestos de trabajo a los que puede ser destinada la actora en el ejercicio de la movilidad funcional por parte de la empresa conllevan exigencias que superen las limitaciones actuales de elevación por encima de 100º, abducción (separación) de más de 90º, con rotaciones muy limitadas. Estas limitaciones articulares, junto a la omalgia derecha tratada con analgesia convencional, constituyen la base adecuada del grado reconocido de forma que esta limitación puede influir en la eficacia de su ritmo de trabajo y en su rendimiento, en forma tal que se encuadra en la descripción contenida en los artículos 193 y 194 de la Ley General de la Seguridad Social que vienen a definir la Incapacidad Permanente Parcial como la situación del trabajador que, por enfermedad o accidente, presenta unas limitaciones anatómicas o funcionales, graves, objetivas y definitivas, que le ocasionan una disminución del rendimiento en su profesión habitual superior a un 33% al normal de ésta, sin llegar a llegar a impedirle la realización de las tareas esenciales de la misma. Ahora bien, el Tribunal Supremo ha precisado que la disminución del rendimiento ha de efectuarse no atendiendo exclusivamente al objetivo rendimiento cuantitativo o cualitativo, sino también a la mayor penosidad o peligrosidad que la situación patológica del actor puede suponer respecto de la realización de ese trabajo ( STS de 29 de enero de 2010 ), siendo característica de la IP parcial que los padecimientos existentes menoscaben el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

La Sala comparte el parecer expresado en la sentencia, tanto por la variedad de tareas a desempeñar en los distintos puestos, de modo que no todos incurren en esos movimientos vedados para la actora de forma que no es posible el reconocimiento del grado pretendido. A lo que es preciso añadir la realidad acreditada de la no estabilización lesional pues existe un planteamiento de intervención concreta en la medida de su evolución, lo que impide la consideración del carácter irreversible y definitivo, como invalidante total, de la lesión de la actora. Todo lo anterior determina que el recurso deba ser desestimado y confirmado el criterio expuesto en la sentencia recurrida.

En atención a lo expuesto, dictamos el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación nº 381 de 2019 interpuesto por la demandante identificado antes, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Huesca en fecha 5 de abril de 2019, en autos 465/2018, por lo que debemos confirmar y confirmamos el fallo de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Santander, debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.