Sentencia SOCIAL Nº 446/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2388/2021 de 10 de Marzo de 2022

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MRO

SENT. NÚM. 446/22

ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROSMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a diez de marzo de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 2388/21, interpuesto por EIFFAGE ENERGÍA S.L.U. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Almería, en fecha 26 de julio de 2021, en Autos núm. 282/20, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Luis María en reclamación sobre DESPIDO, contra EIFFAGE ENERGÍA S.L.U., ELECNOR S.A., ENDESA DISTRIBUCIÓN S.A. (hoy EDISTRIBUCIÓN REDES DIGITALES S.L.) y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 26 de julio de 2021, por la que desestimando las excepciones de falta de legitimación pasiva y falta de legitimación activa y estimando la demanda interpuesta por el actor, declaraba la improcedencia del despido de que fue objeto el actor en fecha 13/01/2020, condenando a la empresa EIFFAGE ENERGÍA SLU a optar por readmitir al trabajador con abono de los salarios dejados de percibir o bien, extinguir la relación laboral pero con abono de la indemnización por despido, que asciende a 4.047,51 euros, absolviendo a las demás empresas demandadas de las pretensiones ejercitadas en su contra.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'1.- El actor, D. Luis María, mayor de edad, con DNI NUM000, vino prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la mercantil EIFFAGE ENERGIA SLU dedicada a la actividad de instalaciones eléctricas desde el 04/09/2017, con la categoría profesional de responsable de almacén (Grupo IV) a virtud de contrato temporal por obra o servicio a jornada completa y percibiendo un salario de 1.543,72 euros, siendo de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo provincial de Siderometalurgia (BOP 16/01/2020) (documental de la demanda y documentos 9 y 10 de EIFFAGE)

2.- Tras licitación por parte de ENDESA DISTRIBUCIÓN ELECTRÍCA SL -hoy denominada EDISTRIBUCIÓN REDES DIGITALES SL- y habiendo resultado adjudicataria en base a las ofertas técnica y económica presentadas, EIFFAGE ENERGIA SLU suscribió con EDISTRIBUCIÓN REDES DIGITALES SL contrato marco de multiservicios MT-BT, siendo el objeto del contrato el mantenimiento y ejecución de obra nueva en Redes de Distribución MT/BT, instalación y mantenimiento de concentradores, servicios de telecontrol, servicios de medida, operaciones reguladas y pequeñas acometidas en BT, obras y servicios en tensión de redes de distribución MT y prestación de Grupos electrógenos, siendo el área de ejecución Almería y con duración pactada del 10/01/2017 hasta el 31/10/2019, documento 1 de EIFFAGE cuyo contenido se da por íntegramente reproducido.

3.- El contrato de trabajo por obra o servicio suscrito entre EIFFAGE ENERGÍA SLU y el actor, documento 2 de la demanda y 9 de EIFFAGE, preveía una duración desde el 04/09/2017 hasta fin de obra o servicio y establecía como clausula específica que el objeto del contrato sería: 'Trabajos de control de pedidos, entradas y salidas de almacén, control de material de compras, registro de albaranes, en la provincia de Almería por el contrato marco de prestación de servicios de fecha de enero 2017 suscrito entre Eiffage Energía SLU y Endesa Distribución por haberse licitado y otorgado el citado contrato, mientras dure y hasta su finalización, teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa no pudiendo superar los 3 años ampliable a 23 meses por convenio colectivo'.

4.- En fecha 4 de noviembre de 2019 la mercantil ENDESA DISTRIBUCIÓN ELECTRÍCA SL comunicó a EIFFAGE ENERGÍA SLU que no había resultado adjudicataria en la licitación del contrato de mantenimiento y ejecución de obra de redes de distribución MT/BT en Almería, por lo que es ese área el contrato que tenían suscrito finalizaría el 31/01/2020. Igualmente se comunicaba que la nueva empresa adjudicataria era ELECNOR SA (documento 3 de EIFFAGE).

5.- Durante el mes de diciembre de 2019 EIFFAGE ENERGÍA SLU y ELECNOR SA se intercambiaron emails y burofax en relación al cese y entrada respectivamente de las mercantiles en la prestación del servicio licitado por ENDESA.

El 5 de diciembre de 2019 EIFFAGE ENERGIA SLU remitió a ELECNOR SA una relación de los trabajadores que debían pasar a ser empleados de Elecnor SA, sucediéndose la empresa en los derechos y obligaciones laborales de los mismos a partir del 13 de enero de 2020. Se detallaba la documentación que sería remitida (IDCs, contratos de trabajo, TC1 y TC2 de últimos cuatro meses, recibos de salarios de los últimos cuatro meses, certificado de estar al corriente de pago con Seguridad Social, incidencias Its, representación legal de los trabajadores) y como anexo se remitió el listado de los trabajadores a subrogar. En el listado aparecía el actor Luis María y se indicaba que su categoría era la de Encargado.

EIFFAGE ENERGIA SLU remitió a ELECNOR SA nueva comunicación en fecha 23/12/2019 indicando que la fecha real y efectiva del traspaso de los trabajadores sería el 14 de enero de 2020, por lo que el día 13 de enero de 2020 EIFFAGE procedería a tramitar la baja en Seguridad Social de los trabajadores. Se indicaba que la documentación para posibilitar la sucesión de los trabajadores estaba siendo remitida al email de contacto facilitado y que en cualquier caso estaban a su disposición para más información o aclaración.

ELECNOR SA remitió burofax a EIFFAGE en fecha 15 de enero de 2019 comunicando:

'Como continuación a nuestros borufaxes de fecha 5 y 23 de diciembre 2019 y a los correos electrónicos de fecha 4, 13, 16, 18 y 26 de diciembre 2019 y 13 de enero de 2020 entre usted y Dª. Frida relativos al traspaso del personal a subrogar por Elecnor, como consecuencia de ser los adjudicatarios del contrato MULTISERVICIOS MT-BT en Almería, le comunicamos que Eiffage Energía, tras haber analizado la información actualizada del personal que ustedes consideran como subrogables y no subrogables, ha llegado a la siguiente conclusión:

Los 111 trabajadores enviados en listado mediante burofax de fecha 5 de diciembre de 2019 han de ser subrogados, excepto los siguientes: (...).

Los trabajadores no señalados e incluidos en el listado inicial de 111 trabajadores deben ser dados de alta por ustedes con fecha 14 de enero de 2020 ya que no cumplen con todos los requisitos establecidos en la legislación vigente para la subrogación'.

En el listado de los trabajadores excluidos no constaba el actor. (documentos 3 y 4 de EIFFAGE ENERGIA SLU)

6.- EIFAGGE ENERGIA SLU entregó carta de 27 de diciembre de 2019, notificada al actor el 30/12/2019, indicándole:

'Por medio de la presente le comunicamos que EIFFAGE ENERGIA SLU dejará de prestar los servicios en el CONTRATO MULTISERVICIOS MT-BT tal y como venía haciendo, en cuya contrata estaba Vd adscrito, prestando sus servicios para EIFFAGE ENERGIA SLU.

Por ello, mediante este escrito le comunicamos que dejará de prestar dichos servicios para EIFFAGE ENERGIA SLU con fecha de efectos del 13 de enero de 2020 al no ser esta empresa ya adjudicataria de los servicios indicados, causando Vd alta en la nueva titular de la contrata, ELECNOR SA, con fecha 14 de enero de 2020, quien deberá suceder su relación laboral, respetándose todos los derechos laborales que tuviera con Eiffage Energia SLU.

Como consecuencia de lo anterior, EIFFAGE ENERGIA SLU procederá a tramitar su baja en Seguridad Social con fecha de efectos y real de 13 de enero de 2020 y a la liquidación de sus retribuciones, por lo que el día 13 de enero de 2020 será el último día de trabajo en Eiffage Energia SLU (...)'.

EIFFAGE ENERGIA SLU dio de baja en Seguridad Social al actor en fecha 13 de enero de 2020 (documento 5 de EIFFAGE ENERGIA SLU).

7.- El actor remitió email a los responsables de RRHH de EIFFAGE ENERGIA SLU el 17 de enero de 2020 indicando:

'Me dirijo a ustedes con el fin de reiterar la comunicación del pasado 27 de diciembre de 2019 por parte de la empresa donde venía prestando mis servicios EIFFAGE ENERGIA SLU en la cual me informaba de la finalización del CONTRATO MULTISERVICIOS MT BT con ENDESA SA y a que a partir del 14 de enero de 2020 pasaría a subrogarse la nueva adjudicataria ELECNOR SA.

El 14 de enero de 2020 intenté la incorporación a mi puesto de trabajo en la nueva concesionaria, ELECNOR SA, junto con algunos compañeros en la misma situación y recibidos por el representante de la empresa en su centro de Almería, (...) nos informó que no podíamos acceder a nuestros puestos ya que tanto yo como los compañeros afectados no habíamos sido subrogados por ELECNOR SA.

En la misma tarde del 14 de enero les remito burofax instando información sobre mi relación laboral en ELECNOR SA y debido a lo urgente de la situación se le rogaba contestación en un plazo de 48 horas.

Pasado dicho plazo les reitero la necesidad de aclarar mi situación laboral y en su caso la incorporación a mi puesto de trabajo conforme al escrito de subrogación recibido de EIFFAGE ENERGIA SLU'.

Los responsables de RRHH de EIFFAGE ENERGIA SLU reenviaron a ELECNOR SA el email del trabajador en la misma fecha (documento 4 de EIFFAGE ENERGIA SLU).

8.- ELECNOR SA remitió al actor el 20 de enero de 2020 un burofax en el que le indicaban: 'Tras recibir su burofax, desde la empresa Elecnor SA estamos analizando toda la información enviada por su actual empleadora, así como sus cambios constantes en la lista de personal a subrogar con el fin de poder hacer lo más ágil posible este proceso, pero garantizando la seguridad jurídica de todas las partes. Por ello cuando acabemos de realizar dichos estudios, recibamos toda la documentación y hablemos con todos los agentes sociales, podremos concluir que personal concreto es el subrogable por la empresa' (documento 2 de ELECNOR SA).

9.- D. Celestino pasó a prestar servicios por cuenta de EIFFAGE ENERGIA SLU a virtud de subrogación el 10 de enero de 2017.

El trabajador tenía reconocida una antigüedad desde el año 2001 y conforme al contrato suscrito, su categoría profesional era la de Instalador electricista.

Tras pasar subrogado a EIFFAGE ENERGIA SLU permaneció en situación de IT desde el 25/05/2017 (documentos 12 y 13 de EIFFAGE ENERGIA SLU).

10.- Tras resultar adjudicataria del contrato multiservicios MT-BT licitado por ENDESA, ELECNOR SA procedió a subrogar en fecha 14 de enero de 2020 a todos los trabajadores que venían prestando servicios en ejecución de tal contrato por cuenta de EIFFAGE ENERGIA SLU, más de 100 trabajadores, a excepción de 12 trabajadores pues la empresa consideró que eran mandos intermedios o mayores, entre los que se encontraba el actor (testifical).

11.- ELECNOR SA dispone en su centro de trabajo de Almería de los vehículos, teléfonos y equipos que constan en el certificado emitido a fecha 14 de junio de 2021, documento 3 de la codemandada que se da por íntegramente reproducido.

12.- El actor no ostenta ni ha ostentado cargo de representación sindical.

13.- Intentada la preceptiva conciliación ante el CMAC en fecha 13/02/2020 la misma concluyó con el resultado de intentada sin efecto respecto a ELECNOR SA e intentada sin avenencia respecto a EIFFAGE ENERGIA SLU Y ENDESA SA (documental de la demanda).

14.- En el acto del juicio la representación procesal de la demandada ELECNOR SA adelantó su opción por la extinción de la relación laboral para el caso de estimación de la demanda y condena de su representada'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por EIFFAGE ENERGÍA S.L.U., recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario, ELECNOR S.A. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Se alza la empresa EIFFAGE contra la sentencia en que desestimando las excepciones de falta de legitimación pasiva y falta de legitimación activa y estimando la demanda interpuesta por D. Luis María frente a la empresa EIFFAGE ENERGIA SLU, frente a la empresa ELECNOR SA y frente a la empresa ENDESA DISTRIBUCIÓN SA (hoy EDISTRIBUCIÓN REDES DIGITALES SL) declaró la improcedencia del despido de que fue objeto el actor con fecha de efectos 13/01/2020, condenando a la demandada EIFFAGE ENERGIA SLU a optar por readmitir al trabajador demandante con abono de los salarios dejados de percibir o bien, extinguir la relación laboral pero con abono de la indemnización por despido que asciende a la cantidad de 4.047,51 euros, absolviendo a ELECNOR SA y a la empresa ENDESA DISTRIBUCIÓN SA (hoy EDISTRIBUCIÓN REDES DIGITALES SL) de todas las pretensiones ejercitadas en su contra. La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la oficina de este Juzgado, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia sin esperar a la firmeza de la misma. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

Las razones que aduce la juzgadora a quo estriban en:

'Interesa la parte actora mediante la demanda interpuesta que se declare que el actor fue objeto de un despido improcedente, debiendo ser condenadas las demandadas a las consecuencias legales inherentes. Al respecto se indicaba en la demanda que el actor prestaba servicios por cuenta de EIFFAGE ENERGÍA SLU con categoría de responsable de almacén desde el septiembre de 2017, y el 28 de diciembre de 2019 la empresa le comunicó que pasaría subrogado a ELECNOR SA por haber resultado adjudicataria del contrato marco multiservicios MT-BT que mantenía con la contratista ENDESA, y ello con efectos de 13 de enero de 2020. La mercantil EIFFAGE ENERGÍA SLU dio de baja al actor en Seguridad Social el 13 de enero de 2020 haciendo constar como causa 'subrogación', pero el 14 de enero de 2020 el trabajador se personó en el centro de trabajo de ELECNOR SA y le comunicaron que no había sido subrogado y que por tanto no podía acceder al centro. Por lo expuesto estimaba el actor que el 13 de enero de 2020 había sido objeto de un despido improcedente por parte de EIFFAGE ENERGIA SLU o subsidiariamente la responsabilidad sería de ELECNOR SA, en atención a si se consideraba o no la existencia de sucesión de empresas, interesando la condena solidaria de ENDESA SA al amparo del art. 42 del ET. En el acto del juicio alteró el orden de la pretensión condenatoria en el sentido de estimar que a la vista de la documental aportada y contestación de la demanda, debía ser condenada con carácter principal ELECNOR SA puesto que continuó con la prestación del servicio o de forma subsidiaria EIFFAGE ENERGIA SLU, y ello puesto que el trabajador no era mando intermedio y por tanto reunía los requisitos para la subrogación.

A tales pretensiones se opuso EIFFAGE ENERGIA SLU, interesando la absolución de su representada. Mostrando conformidad con la antigüedad y salario del trabajador, se expuso que fue contratado para sustituir al trabajador Celestino, quien ostentaba la categoría profesional de operario de almacén. Por tanto y aun cuando se hizo constar en el contrato del actor que su categoría era la de responsable de almacén y se indicaba grupo profesional IV, la realidad era que el trabajador nunca realizó funciones de mando pues no tenía trabajadores a su cargo y no realizó funciones de responsable. Por tanto y una vez que ELECNOR SA resultó adjudicataria de la contrata que sustentaba la relación laboral, la nueva adjudicataria debió subrogar al trabajador y, al no hacerlo, habría de responder de la consecuencias de la declaración de despido improcedente.

Por su parte, ELECNOR SA se opuso a la demanda interesando la desestimación de la misma. Como excepciones opuso en primer lugar la falta de legitimación pasiva alegando que no había sido empleadora del trabajador y que no pasó subrogado dado que era mando intermedio, ya que según el contrato suscrito ostentaba la categoría de Responsable de almacén, encuadrado en el Grupo IV del Convenio, y no reunía los requisitos establecidos en el art. 21 del Convenio Colectivo de aplicación para que existiera obligación de ser subrogado, sin que estuviéramos ante un supuesto del art. 44 del ET ya que no existió cambio de unidad productiva ni transferencia de medios materiales. Igualmente opuso la falta de legitimación activa del actor puesto que la fecha de la baja en Seguridad Social fue anterior a la fecha de la subrogación del personal. Y para el caso de estimación de la demanda adelantó la opción por la extinción indemnizada.

Finalmente ENDESA DISTRIBUCIÓN SA (hoy EDISTRIBUCIÓN REDES DIGITALES SL) se opuso a la demanda alegando su falta de legitimación pasiva, pues la mercantil fue ajena a la contratación del trabajador y a la subrogación posterior y al no reclamarse el abono de salarios no resultaba de aplicación el art. 42 del ET.

En relación a las excepciones opuestas por las demandadas de falta de legitimación (activa y pasiva) dichas excepciones han de ser desestimadas sin más trámite en su vertiente de legitimación ad procesum, pues las demandadas fueron debidamente llamadas al proceso ya que la cuestión controvertida consiste precisamente en determinar si el trabajador debió o no pasar subrogado a la nueva adjudicataria del servicio y la posible extensión de responsabilidad a la empresa contratista, por lo que lo planteado por las partes a modo de excepción resulta una cuestión de fondo y no meramente procesal. Igualmente ha de ser desestimada la excepción de falta de legitimación active del trabajador, pues de reunir los requisitos previstos en el Convenio Colectivo para ser subrogado en la nueva adjudicataria (cuestión de fondo) la fecha de su incorporación a la nueva empresa debió ser el 14 de enero de 2020, día siguiente a causar baja en la anterior empresa.

Expuesto lo anterior, en materia de sucesión de empresas y en interpretación del artículo 44 del ET y demás normativa concordante, es de destacar la STSJ de Andalucía con sede en Sevilla de 27 de enero de 2016, que indica que 'no cabe olvidar que en interpretación del art. 44 del ET y también de la Directiva 77/187/CEE del Consejo, de 14 de febrero 1977 y Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo 2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en casos de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de centros de actividad, en cuyo contexto debe ser interpretado el art. 44 ET citado, SSTS. 9 julio 1991, 30 diciembre 1993, 5 abril 1993, 23 febrero 1994, 12 marzo 1996, 25 octubre 1996 y 10 diciembre 1997, así como de esta Sala, Sentencia núm. 30, de 8 enero 2007 y núm. 1963, de 3 de junio 2008, entre otras, en los supuestos de sucesión de contratas, la transmisión entre las mismas no es tal, sino finalización de una contrata y comienzo de otra, formal y jurídicamente distinta, con un nuevo contratista, aunque materialmente la contrata sea la misma, en el sentido que son los mismos servicios los que se siguen prestando, para que la subrogación del nuevo contratista en los contratos de los trabajadores de la antigua se produzca, tal circunstancia tiene que venir impuesta por norma sectorial eficaz o por el pliego de condiciones que pueda establecerla, aceptada por el nuevo contratista, teniendo todo ello como finalidad, como anuncia la Directiva citada, el mantenimiento de los derechos de los trabajadores en casos de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de centros de actividad a otro empresario, como consecuencia de una cesión contractual o una fusión, art. 1.1, entendiéndose por cedente, cualquier persona física o jurídica que, a causa de un traspaso en el sentido del citado artículo, pierda la calidad de empresario con respecto a la empresa, el centro de actividad o la parte de centro de actividad y como cesionario, cualquier persona física o jurídica que, a causa de un traspaso, en el sentido anteriormente dicho, adquiera la calidad de empresario con respecto a la empresa, el centro de actividad o la parte de centro de actividad, art. 2. a) y b) y los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral existente en la fecha del traspaso, serán transferidos al cesionario como consecuencia de éste, art. 3.1', y añade que 'habiendo declarado la STS. Sala 4ª, de 26 de noviembre 2012, rec. 4054/2011 y las en ella citadas que 'el mecanismo sucesorio operante entre las empresas de limpieza, de seguridad o de gestión de diversos servicios públicos, no es el previsto en el art. 44 del ET, pues ni la contrata ni la concesión administrativa, son unidades productivas autónomas a los efectos del artículo 44 ET, salvo entrega al concesionario o al contratista de la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación, de forma que en general no se trata de una sucesión de empresas regulado en dicho precepto sino que la sucesión de empresas contratistas de servicios, al carecer la sucesión de un soporte patrimonial, por lo que no tiene más alcance que el establecido en las correspondientes normas sectoriales. Porque en las contratas sucesivas de servicios, en las que lo que se transmite no es una empresa ni una unidad productiva con autonomía funcional, sino de un servicio carente de tales características, no opera, por ese solo hecho, la sucesión de empresas establecida en el artículo 44 ET, sino que la misma se producirá o no, de conformidad con lo que al efecto disponga el convenio colectivo de aplicación y con subordinación al cumplimiento por las empresas interesadas de los requisitos exigidos por tal norma convenida, habida cuenta de que los convenios colectivos del sector suelen establecer una garantía de estabilidad en el empleo en favor de los trabajadores empleados en los centros de trabajo cuya limpieza se adjudica sucesivamente a distintas empresas contratistas de este servicio, imponiendo una obligación convencional de cesión de los correspondientes contratos de trabajo, subordinada a la puesta en conocimiento, por parte de la empresa contratista saliente, de información sociolaboral relevante relativa al personal beneficiario de la misma, mediante entrega de la documentación pertinente', por lo que 'si la empresa saliente no hubiera cumplimentado de manera suficiente los deberes que le impone el convenio colectivo no se produce transferencia alguna hacia la empresa entrante, siendo la empresa incumplidora de esa obligación la responsable de las consecuencias perjudiciales que sobrevengan al trabajador afectado y más en concreto del despido en el caso de que se haya producido'.

O como señala la STSJ de Madrid de 11 de abril de 2016 (RSU 124/16), 'Cuando se trata de sucesión de contratistas en principio no opera la sucesión empresarial, pero sí debe hacerlo cuando en esa sucesión se produce una entrega de elementos consustanciales a la explotación o cuando, tratándose de empresas que no necesitan apenas medios materiales, el nuevo contratista se hace cargo de una parte significativa, en términos de número y de competencias, de la plantilla del anterior; fuera de esos casos, solo la existencia de un convenio colectivo permite aplicar mecanismos de subrogación expresamente previstos en esa norma. Como señala entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 24-7-13 rec. 3228/12: '(...) En el supuesto ahora examinado no estamos ante la sucesión de empresas, regulada en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores. Esta Sala, a partir de la sentencia de 5 de abril de 1993, recurso 702/92, ha señalado, a propósito de la subrogación establecida en el precepto referido, que 'ni la contrata ni la concesión administrativa son unidades productivas autónomas a los efectos del artículo 44 ET, salvo entrega al concesionario o al contratista de la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación'. De esta manera en los supuestos de sucesión de contratistas la subrogación no opera en virtud del mandato estatutario - artículo 44 ET- si no se ha producido una transmisión de activos patrimoniales o una 'sucesión de plantillas', en aquellos sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra - STS de 27 de octubre de 2004, recurso 899/00, que recoge la doctrina comunitaria-.(...) En el asunto examinado, como anteriormente se ha consignado, no estamos ante la sucesión de empresas regulada en el artículo 44 ET pues no se ha producido transmisión de activos materiales ni tampoco 'sucesión de plantillas', por lo que la única vía por la que, en su caso, procedería imponer la subrogación a la empresa entrante, (...), respecto a los trabajadores de la saliente, (...), sería la establecida en el convenio colectivo aplicable y con los requisitos y límites que el mismo establece'.

Y se añade 'Puede citarse también la sentencia del TS de 27-1-15 rec. 15/14 en los términos siguientes: '(...)'Según se desprende de lo que ordenan las normas comunitarias y estatales que se acaban de reseñar, es evidente que para que se pueda apreciar la existencia de sucesión de empresa, conforme a las mismas, es de todo punto necesario que se haya producido la transmisión de una 'entidad económica' formada o estructurada por 'un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica'. Es claro, por consiguiente, que si no se produce la cesión de ese conjunto de medios organizados difícilmente podrá existir traspaso o sucesión de empresas. De ahí que, en principio, no puede calificarse de traspaso o sucesión de empresa la mera cesión de actividad o la mera sucesión de plantilla'. Para terminar con la exposición de nuestra doctrina conviene insistir en que la Sala considera de preferente aplicación el artículo 44 del ET y la normativa comunitaria que trasplanta a nuestro derecho, por cuanto estas normas priman sobre las convencionales. Consecuentemente, cuando no existe transmisión de una unidad productiva autónoma, cuando no se transmiten una serie de elementos personales y materiales organizados para llevar a cabo una actividad productiva, no puede hablarse de sucesión empresarial. Excepcionalmente, cuando la nueva empresa continúa desempeñando la misma actividad que la anterior y contrata a gran parte de los empleados de la misma, si ese conjunto de empleados tiene entidad económica autónoma, puede hablarse de sucesión de empresa cuando sucede en la actividad y en la plantilla, figura denominada 'sucesión en la plantilla' que se produce en los supuestos en los que la actividad descansa sustancialmente en la utilización de mano de obra, no siendo relevantes los medios materiales. Por ello, serán las circunstancias de cada caso las que determinen si ha existido o no sucesión de empresa y, caso de que la respuesta sea negativa, se deben aplicar subsidiariamente las disposiciones del Convenio'.

Aplicada la anterior doctrina al caso de autos, se comprueba que el Convenio Colectivo de aplicación a la relación laboral establecía en su artículo 21 que:

'Con el objeto de contribuir a dar una mayor seguridad en el mantenimiento del puesto de trabajo, se establece la siguiente norma de garantía para el personal en los casos de contratas de mantenimiento y servicios. Si a la finalización del contrato de mantenimiento o servicios, por terminación del contrato mercantil concertado al efecto, el servicio se continuase por otra empresa, la nueva empresa adjudicataria estará obligada a contratar a partir de la fecha del inicio efectivo de la prestación de servicios, excepto sus mandos intermedios, a todos los trabajadores de la contrata que haya cesado, siempre que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que hubieran sido contratados por la empresa saliente para las funciones derivadas del contrato mercantil y así conste en los correspondientes contratos de trabajo, siempre que no hayan estado vinculados a esta misma empresa en otros centros distintos al del contrato de mantenimiento o servicios finalizado.

2º.- Que vinieran prestando sus servicios en el centro de trabajo objeto del contrato mercantil durante un período mínimo de seis meses antes de su finalización.

La empresa cesante deberá facilitar a la nueva adjudicataria, con un plazo mínimo de antelación de quince días hábiles, la relación de los trabajadores en los que concurran los requisitos antes mencionados, acompañada de los contratos de trabajo debidamente diligenciados, así como de las nóminas y TC2 donde se encuentren los mismos, de los últimos seis meses. También facilitará copia de documentos debidamente diligenciados por cada trabajador afectado, en el que se haga constar que éste ha recibido de la empresa saliente su liquidación-finiquito correspondiente.

En caso de que la contrata saliente incumpla las obligaciones establecidas en el párrafo anterior, quedará obligada al abono de los salarios e indemnizaciones que correspondan.

No operará lo previsto en el presente artículo, en el caso de que la empresa contratista realice el primer servicio objeto del contrato de mantenimiento o servicios y no haya suscrito contrato a tal efecto'.

En el caso de autos consta acreditado que la subrogación del personal que prestaba servicios en el Contrato Marco Multiservicios MT-BT por cuenta de la mercantil EIFFAGE ENERGIA SLU se produjo en fecha 14 de enero de 2020 a virtud de lo establecido en el Convenio Colectivo, pues no resulta de aplicación lo previsto en el art. 44 del ET ni se cumplen los requisitos para apreciar la existencia de sucesión de plantillas. Y a tenor de lo dispuesto en el citado precepto, la cuestión controvertida se centra en determinar si la empresa ELECNOR SA tenía o no obligación de subrogar al trabajador.

Al respecto consta acreditado que el actor suscribió con la mercantil EIFFAGE ENERGIA SLU contrato por obra o servicio determinado en fecha 04/09/2017, en el que se indicaba que el objeto del contrato era 'Trabajos de control de pedidos, entradas y salidas de almacén, control de material de compras, registro de albaranes, en la provincia de Almería por el contrato marco de prestación de servicios de fecha de enero 2017 suscrito entre Eiffage Energía SLU y Endesa Distribución por haberse licitado y otorgado el citado contrato, mientras dure y hasta su finalización, teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa no pudiendo superar los 3 años ampliable a 23 meses por convenio colectivo'. En el contrato se hacía constar que la categoría profesional del actor era la de Responsable de Almacén (Grupo IV) e igualmente en las nóminas abonadas al trabajador durante el periodo de prestación de servicios se contemplaba dicha categoría profesional.

Alega la demandada EIFFAGE ENERGIA SLU que aun cuando en el contrato se hizo constar esa categoría profesional, la realidad era que el trabajador siempre presto servicios como operario de almacén puesto que fue contratado para sustituir al trabajador D. Celestino, que ostentaba esa categoría profesional. Sin embargo tal extremo no resulta acreditado, pues no solo no se hizo constar en el contrato suscrito con el actor que la contratación tenía por objeto sustituir a D. Celestino durante su proceso de IT, sino que tampoco consta una vinculación entre el inicio del proceso de IT de dicho trabajador y la contratación del actor, constando acreditado que el Sr. Celestino inició la IT en fecha 25/05/2017, mientras el actor fue contratado el 04/09/2017. Tampoco puede tener valor probatorio la documental aportada por EIFFAGE ENERGIA SLU relativa al organigrama en el centro de trabajo de Almería, pues no se trata de ningún certificado ratificado en el acto del juicio sino de un documento privado elaborado por la parte, no fechado ni respaldado en cuanto a su veracidad y certeza por ninguna otra prueba. Y la testifical de D. Martin tampoco se estima prueba bastante a los efectos pretendidos, pues se trata de un compañero de trabajo del actor que continúa prestando servicios para la empresa EIFFAGE ENERGIA SLU, quien precisamente propuso su declaración como testigo en el acto del juicio.

Ante la inexistencia de prueba válida en otro sentido ha de estarse a lo expresamente previsto en el contrato de trabajo que sustentó la relación laboral; por tanto el trabajador ostentaba la categoría profesional de Responsable de Almacén, categoría reconocida en el contrato y en las nóminas. Es más, en la relación de trabajadores a subrogar remitida el 05/12/2019 por EIFFAGE ENERGIA SLU a ELECNOR aparecía el actor ( Luis María) y se indicaba que su categoría era la de Encargado. Y la mercantil ELECNOR SA, vista la documental remitida por la empresa saliente en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 21 del Convenio Colectivo, se negó a la subrogación del actor al ser un mando intermedio, proceder ajustado a derecho. Valorando de forma conjunta la prueba practicada ha de concluirse que ELECNOR SA no venía obligada a la subrogación del actor al estar expresamente excluidos los mandos intermedios de la obligación de subrogar, por lo que debe concluirse que la comunicación remitida por EIFFAGE ENERGIA SLU al trabajador y su posterior baja en Seguridad Social con efectos de 13 de enero de 2020 no fue ajustada a derecho, proceder que debe ser calificado de despido improcedente por incumplimiento de lo dispuesto en los arts. 55 y 56 del ET, debiendo responder exclusivamente dicha demandada de las consecuencias del despido puesto que, tal y como alegaba ENDESA en el acto del juicio, no resulta de aplicación al caso lo dispuesto en el art. 42.2 del ET al no reclamarse el abono de salarios y en consecuencia no existe sustento legal para extender la responsabilidad a dicha empresa.

Dispone el artículo 56 del ET en su apartado 1, que 'Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo'. Y añade el apartado 3 que 'En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera'. En el caso de autos constan acreditados y no controvertidos la antigüedad del actor y su salario, por lo que la indemnización en su caso a abonar asciende a la cantidad de 4.047,51 euros.

Segundo.- Planteamiento del recurso, que ha sido impugnado de contrario por la empresa codemandada Elecnor.

Se formula al amparo de lo prevenido en el artículo 193 letra c) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al objeto de que por la Sala se proceda a examinar la infracción de las siguientes normas sustantivas y jurisprudencia: artículo 21 del Convenio Colectivo del sector de la industria siderometalúrgica de la provincia de Almería para los años 2018 y 2019, artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, STS 27 de septiembre de 2018, rec. Nº 2747/2016, seguida por las posteriores de 24 de octubre de 2018, rec. Nº 2842/2016 y de 25 de octubre de 2018, rec. Nº 4007/2016, STJUE de 11 de julio de 2018 (C-60/2017), artículo 1 de la Directiva 2001/23/CE, STSJCE de 20 de enero de 2011, y, STS 27 de enero de 2015, rec. Nº 15/2014.

a) Subrogación convencional

En aras de resolver esta cuestión controvertida se hace necesario estar al tenor literal del art. 21 del Convenio colectivo del sector de la industria siderometalúrgica de la provincia de Almería para los años 2018 y 2019, cuyo tenor literal reza así:

'Si a la finalización del contrato de mantenimiento o servicios, por terminación del contrato mercantil concertado al efecto, el servicio se continuase por otra empresa, la nueva empresa adjudicataria estará obligada a contratar a partir de la fecha del inicio efectivo de la prestación de servicios, excepto sus mandos intermedios, a todos los trabajadores de la contrata que haya cesado, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que hubieran sido contratados por la empresa saliente para las funciones derivadas del contrato mercantil y así conste en los correspondientes contratos de trabajo, siempre que no hayan estado vinculados a esta misma empresa en otros centros distintos al del contrato de mantenimiento o servicios finalizado.

2º.- Que vinieran prestando sus servicios en el centro de trabajo objeto del contrato mercantil durante un período mínimo de seis meses antes de su finalización'.

Centrándonos en la cuestión objeto de controversia, no se discute la falta de concurrencia de los requisitos anteriormente reproducidos por el precepto convencional referido, sino más bien, el foco de discusión radica en la condición o no de subrogable del trabajador demandante, toda vez que la empresa entrante, ELECNOR S.A., sostiene que ostenta aquél la condición de mando intermedio.

Por el contrario, esta parte, defiende que el actor tiene la categoría profesional de operario de almacén, que no la de responsable de almacén y, por consiguiente, no ostenta la condición de mando intermedio.

En definitiva, se puede afirmar que el trabajador, al tiempo del cese en la prestación de servicios por la pérdida de la contrata que tenía mi representada con ENDESA DISTRIBUCION S.A. (actualmente, EDISTRIBUCION REDES DIGITALES S.L.), prestaba servicios en la contrata, con una antigüedad muy superior a la de los seis meses anteriores al cese y habiendo realizado siempre las mismas funciones en el almacén como operario de almacén y no como mando intermedio.

Así pues, concurren todos y cada uno de los requisitos exigidos por el convenio colectivo aplicable para que pueda operar la subrogación convencional, tal y como viene estableciendo desde antiguo las SSTS 23 de mayo de 2005, rec. Nº 1674/2004; 14 de marzo de 2005, rec. Nº 6/2004; y 29 de enero de 2002, rec. Nº 4749/2000; entre otras muchas. La inobservancia de la norma convencional en lo relativo a la obligación de garantizar la seguridad en el mantenimiento del empleo para el personal que presta servicios en las contratas de mantenimiento y servicios se debe traducir en la existencia de un despido tácito, tal y como más adelante se razonará oportunamente.

No obstante, el hecho de que se estime la concurrencia de los requisitos exigidos para que pueda operar la subrogación convencional no obsta para que deba ser examinada la cuestión relativa a la existencia de sucesión legal de empresas que se denuncia de forma expresa en la demanda, más aún cuando la subrogación convencional tiene un carácter subsidiario, esto es, la figura de la subrogación convencional solo opera en defecto de sucesión de empresas.

A b) Sucesión legal de empresas.

La cuestión que se suscita ahora es resolver si es posible o no encontrarnos en el supuesto de hecho descrito en el art. 44 ET, el cual regula la sucesión legal de empresas.

En primer lugar se hace necesario recordar que, de acuerdo con una jurisprudencia antigua, no nos encontramos ante el supuesto de hecho del art. 44 de la norma estatutaria, y así lo ha venido manteniendo la jurisprudencia al referir que el mecanismo sucesorio operante entre las empresas de limpieza, de seguridad o de gestión de diversos servicios públicos, no es el previsto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, pues 'ni la contrata ni la concesión administrativa, son unidades productivas autónomas a los efectos del artículo 44 ET, salvo entrega al concesionario o al contratista de la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación', de forma que en general no se trata de una sucesión de empresas regulado en dicho precepto sino que la sucesión de empresas contratistas de servicios, al carecer la sucesión de un soporte patrimonial, por lo que no tiene más alcance que el establecido en las correspondientes normas sectoriales ( SSTS 30/12/93 -rcud 702/93); 29/12/97 (RJ 1997, 9641) -rec. 1745/97); 10/07/00 (RJ 2000, 8295) -rec. 923/99-; 18/09/00 (RJ 2000, 8299 -rec. 2281/99-; y 11/05/01 (RJ 2001, 5206) -rec. 4206/00-).

Sigue afirmando la jurisprudencia que en las contratas sucesivas de servicios, en las que lo que se transmite no es una empresa ni una unidad productiva con autonomía funcional, sino de un servicio carente de tales características, no opera, por ese solo hecho, la sucesión de empresas establecida en el art. 44 ET, sino que la misma se producirá o no, de conformidad con lo que al efecto disponga el convenio colectivo de aplicación, y con subordinación al cumplimiento por las empresas interesadas de los requisitos exigidos por tal norma convenida; SSTS 10/12/97 (RJ 1998, 736) -rec. 164/97-; 29/01/02 (RJ 2002, 4271) -rec. 4749/00-; 15/03/05 - rec.6/04-; y 23/05/05 (RJ 2005, 9701) -rec. 1674/04-), habida cuenta de que los convenios colectivos del sector suelen establecer una garantía de estabilidad en el empleo en favor de los trabajadores empleados en los centros de trabajo cuya limpieza se adjudica sucesivamente a distintas empresas contratistas de este servicio, imponiendo una obligación convencional de cesión de los correspondientes contratos de trabajo, subordinada a la puesta en conocimiento, por parte de la empresa contratista saliente, de información sociolaboral relevante relativa al personal beneficiario de la misma, mediante entrega de la documentación pertinente; STS 28/07/03 (RJ 2003, 7782) -rec. 2618/02-).

Sin embargo, esta interpretación jurisprudencial ha cambiado con ocasión de la STS 27 de septiembre de 2018, rec. Nº 2747/2016, pasando a afirmar la Sala Cuarta del Alto Tribunal que en las actividades intensivas en mano de obra si, como consecuencia de la obligación de subrogación impuesta por el Convenio colectivo, el nuevo contratista asume una parte relevante de la plantilla del anterior, se produce una sucesión de empresa en los términos del art. 44 ET y, por tanto, es aplicable el íntegro régimen jurídico previsto en este precepto. Esto supone, entre otras consecuencias: la subrogación de la totalidad del personal adscrito a la contrata, el mantenimiento de los derechos laborales de los trabajadores y del Convenio colectivo que les fuera aplicable y la responsabilidad solidaria por las deudas laborales y de Seguridad Social del anterior empleador. De este modo, todas las cláusulas previstas en el Convenio que limiten tales efectos devienen nulas e inaplicables.

Este cambio jurisprudencial obedece a la nueva doctrina judicial europea contenida en la STJUE 11 de julio de 2018, C-60/2017, que resuelve la cuestión prejudicial planteada con arreglo al art. 267 TUE, por el TSJ de Galicia, mediante auto de 30 de diciembre de 2016.

El TSJCE concluye que, en un caso muy similar al presente, como es el de los vigilantes de seguridad, en el que la actividad objeto de la contrata descansa principalmente sobre la mano de obra, existe una transmisión de una entidad económica y que el hecho de que la sucesión de plantilla venga impuesta por el Convenio colectivo 'no afecta, en cualquier caso, al hecho de que la transmisión se refiere a una entidad económica'.

De hecho, el TSJCE viene a razonar en la sentencia de 11 de julio de 2018, con ocasión de la interpretación del art. 1.1 de la Directiva 2001/23/CE, que:

'34. Así, el Tribunal de Justicia ha declarado que, en la medida en que, en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aun después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea. En este supuesto, el nuevo empresario adquiere en efecto el conjunto organizado de elementos que le permitirá continuar las actividades o algunas actividades de la empresa cedente de forma estable ( sentencia 20 de enero de 2011, CLECE, C-463/09; EU:C:2011:24, apartado 35 y jurisprudencia citada). (...)

37. De ello se deduce que la identidad de una entidad económica como la controvertida en el litigio principal, que descansa fundamentalmente en la mano de obra, puede mantenerse si el supuesto cesionario se ha hecho cargo de una parte esencial del personal de esa entidad'.

Aplicando al caso que nos ocupa la doctrina judicial europea, así como la nueva jurisprudencia social creada con la STS 27 de septiembre de 2018, seguida por las posteriores de 24 de octubre de 2018, rec. Nº 2842/2016; y 25 de octubre de 2018, rec. Nº 4007/2016; entre otras, esta parte entiende que concurren todos los presupuestos exigidos para apreciar la existencia de sucesión de empresas en el sentido del art. 1 de la Directiva 2001/23/CE.

A tal efecto se hace necesario hacer algunas consideraciones:

- En primer lugar cabe señalar que existe una entidad económica. Define el art. 1 de la Directiva 2001/23/CE entidad económica como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria.

- De conformidad con el artículo 1, apartado 1, letra b), de la Directiva 2001/23, para que ésta resulte aplicable, la transmisión debe tener por objeto una entidad económica que mantenga su identidad tras el cambio de titular.

- Como recuerda la STSJCE 20 de enero de 2011, 'Para determinar si tal entidad mantiene su identidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho que caracterizan a la operación de que se trata, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el hecho de que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Sin embargo, estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente'.

- No cabe duda de que en el caso de autos, por aplicación del Convenio colectivo del sector de la industria siderometalúrgica de la provincia de Almería para los años 2018 y 2019 la empresa entrante, esto es, ELECNOR S.A., asume la totalidad de los trabajadores de mi representada que prestaban servicios en la contrata de ENDESA DISTRIBUCION S.A. (actualmente, EDISTRIBUCION REDES DIGITALES S.L.) en la provincia de Almería, a excepción de 12 trabajadores, entre los que se encuentra el actor, respecto a una plantilla de más de 100 empleados (extremo este que resulta contrastado del interrogatorio del actor y de la testifical), en concreto, de 111 empleados.

- Así pues, de acuerdo con lo anterior se puede afirmar que ha existido una subrogación en los contratos de trabajo por imperativo de lo pactado en un convenio colectivo. Requisito este exigido por la STSJCE de 11 de julio de 2018.

- La actividad objeto de la contrata consiste en el mantenimiento y de ejecución de obra nueva en las Redes de Distribución MT-BT de ENDESA, entre otros trabajos similares descrito en el contrato de arrendamiento de servicios, tratándose esta de una actividad que descansa fundamentalmente en la mano de obra, por lo que, de acuerdo con la doctrina europea, está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23 CE cuyo ámbito de aplicación se extiende a la subrogación entre empresas que se produce a raíz de la transmisión de un contrato de servicios en virtud de un convenio colectivo que establece que la empresa cesionaria está obligada a hacerse cargo del personal de la anterior empresa adjudicataria.

- Recuerda la STJUE de 20 de enero de 2011 que 'El Tribunal de Justicia ha declarado que, en la medida en que, en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica'. En el caso de autos la actividad de mantenimiento y de ejecución de obra nueva en las Redes de Distribución MTBT de ENDESA no precisa de un uso relevante y amplio de medios materiales, sino que, como ocurre en los sectores de la limpieza, vigilancia de la seguridad, servicios de auxiliares, contact-center, etc. la actividad de mantenimiento descansa principalmente en la mano de obra. De aquí que se haya dicho al principio que nos encontremos ante una entidad económica al amparo del art. 1 de la Directiva 2001/23/CE.

- El hecho de que la empresa entrante, ELECNOR S.A., aporte para la ejecución de la contrata algunos medios materiales como vehículos, equipos de trabajo y teléfonos móviles no es óbice para alcanzar la convicción de que la actividad objeto de la contrata descansa sobre la mano de obra, por cuanto que los medios materiales aportados no son suficientemente determinantes para entender que revisten entidad suficiente a la hora de analizar la existencia o no de la transmisión de la unidad productiva.

Es decir, que los elementos materiales aportados por la empresa entrante no son lo suficientemente significativos, sino que lo relevante es que la actividad a desarrollar, que no es otra que la de mantenimiento, radica especialmente en el uso de la mano de obra muy por encima de los medios materiales aportados para la correcta ejecución de la contrata con ENDESA DISTRIBUCION S.A. (actualmente, EDISTRIBUCION REDES DIGITALES S.L.).

Tal y como recuerda la STS 27 de enero de 2015, rec. Nº 15/2014, 'la importancia de los factores que intervienen en la producción no se mide en términos cuantitativos, sino cualitativos, esto es atendiendo a la necesidad de los mismos para el funcionamiento de la actividad'.

Los medios materiales aportados por ELECNOR S.A. si bien son necesarios para el adecuado desarrollo de la actividad, tampoco es menos cierto que no resultan esenciales, es decir, contribuyen a la efectividad de los trabajos a realizar, pero no son decisivos en orden a llevarlo a efecto, más aún cuando de la prueba documental aportada por ELECNOR S.A. no resulta acreditado que la empresa referida haya aportado los medios materiales en cuanto a lo relativo a la red eléctrica, porque ello es titularidad de la empresa principal, ENDESA DISTRIBUCION S.A. (actualmente, EDISTRIBUCION REDES DIGITALES S.L.).

Por tanto, no cabe duda de que debe regir la Directiva 2001/23/CE, en tanto en cuanto se produce una transmisión de una entidad económica, por lo que, de acuerdo con su art. 3.1, 'Los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral existente en la fecha [de la transmisión], serán transferidos al cesionario como consecuencia de tal [transmisión]'.

Es decir, que la entidad mercantil ELECNOR S.A. deviene obligada a subrogarse en todos los derechos y obligaciones de los trabajadores de la empresa EIFFAGE ENERGÍA S.L. adscritos a la contrata con ENDESA DISTRIBUCION S.A. (actualmente, EDISTRIBUCION REDES DIGITALES S.L.) en la provincia de Almería, que tiene por objeto la actividad de mantenimiento de las redes de distribución eléctrica, al tiempo de comenzar la ejecución de la contrata con fecha efectos 14 de enero de 2020.

En cuanto que la Directiva 2001/23 se transpuso al Derecho español mediante el artículo 44 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, es por lo que se ha de estar a lo dispuesto en el actual art. 44 del Real Decreto legislativo 2/2015 de 23 de octubre por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores. En definitiva, debe declararse el derecho del trabajador demandante a ser subrogado por la empresa la ELECNOR S.A. La concurrencia de los requisitos exigidos para que pueda operar la sucesión de empresas nos lleva a analizar, por último, si existe o no un despido tácito que tiene cabida en el art. 49.1.k) de la norma estatutaria.

a c) Existencia de despido tácito.

No cabe duda, por lo expuesto, que debe operar la subrogación de todos los trabajadores de la empresa saliente, EIFFAGE ENERGIA S.L., que al tiempo de la transmisión de la entidad económica se encontraban prestando servicios en la contrata concertada con ENDESA DISTRIBUCION S.A. (actualmente, EDISTRIBUCION REDES DIGITALES S.L.) relativa a la actividad de mantenimiento de las redes de distribución eléctrica en la provincia de Almería, lo que supone, de acuerdo con el art. 44 ET que la empresa entrante, ELECNOR S.A., deba respetar todos los derechos y obligaciones de los trabajadores afectados por la sucesión, entre los que se encuentra el trabajador demandante.

Por ende, el hecho de haber omitido este deber legal la empresa entrante denota una voluntad de extinguir la relación laboral del actor sin que concurra causa justificativa alguna, por lo que necesariamente debe conducir a apreciar la existencia de un despido tácito.

Como señala la STS de 9 de junio de 1986, que a su vez cita la del mismo Tribunal de 5 de julio de 1976, el despido tácito requiere una '(...) voluntad extintiva empresarial (que) se derive de 'hechos que revelen claramente la voluntad empresarial de poner fin a la relación'. Se trata, en definitiva, de la exigencia de hechos concluyentes, de una conducta inequívoca que permita situar claramente en el tiempo la decisión empresarial (...)'.La STS de 16 de noviembre de 1998, rec. 5005/1997, recuerda también que 'Para que pueda apreciarse la figura del despido tácito -en contraposición al expreso, documentado o no - es necesario que la decisión extintiva empresarial se derive de hechos concluyentes reveladores de la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación jurídico-laboral, tratándose en definitiva de situar claramente en el tiempo la decisión resolutoria de la empresa y, en su caso, la inactividad impugnatoria del trabajador, a fin de evitar situaciones de inseguridad jurídica' ( SSTS/Social 2 julio 1985 [RJ 19853660], 21 abril 1986 [RJ 1986 2212], 9 junio 1986 [RJ 19863499], 10 junio 1986 [RJ 19863515], 5 mayo 1988 [RJ 19883563]). O dicho más sintéticamente, que para que exista despido tácito es necesario que concurran 'hechos o conductas concluyentes' reveladores de una intención de la empresa de resolver el contrato ( SSTS/Social 5 mayo 1988, 4 julio 1988 [RJ 19886113], 23 febrero 1990 [RJ 19903088] y 3 octubre 1990 [RJ 19907524])'.

Es evidente que la actuación de la empresa demandada equivale a una conducta propia de los denominados hechos concluyentes, reveladora de la voluntad e intención de poner fin al contrato de trabajo del actor, más aún cuando el actor se dirigió a ELECNOR S.A. interesando su subrogación (doc. nº 4 de nuestra prueba documental), lo que no fue atendido por la empleadora demandada, a lo que se ha de añadir que era perfectamente conocedora de la situación laboral del actor a la vista de la documentación facilitada por mi representada, la empresa saliente, EIFFAGE ENERGIA S.L., con anterioridad a la fecha efectos de la sucesión empresarial (docs. nº 3 y 4 de nuestra prueba documental).

Todo lo anterior conduce a la responsabilidad de ELECNOR S.A. en cuanto a la extinción de la relación laboral del demandante.

La falta de comunicación por escrito al trabajador y la ausencia de causa legal que justifique la extinción de la relación laboral por despido a instancia de la empleadora adjudicataria del servicio, ELECNOR S.A., consistente en la actividad de mantenimiento de las redes de distribución eléctrica de ENDESA DISTRIBUCION S.A. (actualmente, EDISTRIBUCION REDES DIGITALES S.L.) en la provincia de Almería, determina la improcedencia del mismo.

En mérito de lo expuesto SUPLICA sentencia por la que manteniendo la improcedencia del despido, la empresa condenada deba ser ELECNOR S.A. y no mi representada, EIFFAGE ENERGIA S.L.

Cuarto.- Resolución de la censura jurídica.-

Partiendo de los incombatidos hechos probados, al no formularse motivo amparado en letra b) del art. 193 de la LRJS, ni por la empresa recurrente ni tampoco por la empresa impugnante, amparándose para ello en la facultad que le brindaba el art. 197,1º de la LRJS, el trabajador ciertamente no reúne la consideración de trabajador ordinario u operario de almacén, sino encargado, responsable de almacén (Grupo IV) y por tanto mando intermedio, condición que le excluía de la obligación preceptiva de sugrogación según el art. 21 del Convenio colectivo provincial, lo que impide que opere este precepto convencional y por tanto que exista obligación de la empresa entrante en la contrata de subrogarse en su contrato por esta vía. Las razones que expone la juzgadora son tajantes y debemos compartirlas, pues no solo no se hizo constar en el contrato suscrito con el actor que la contratación tenía por objeto sustituir a D. Celestino durante su proceso de IT, sino que tampoco consta una vinculación entre el inicio del proceso de IT de dicho trabajador y la contratación del actor, constando acreditado que el Sr. Celestino inició la IT en fecha 25/05/2017, mientras el actor fue contratado el 04/09/2017. Tampoco puede tener valor probatorio la documental aportada por EIFFAGE ENERGIA SLU relativa al organigrama en el centro de trabajo de Almería, pues no se trata de ningún certificado ratificado en el acto del juicio sino de un documento privado elaborado por la parte, no fechado ni respaldado en cuanto a su veracidad y certeza por ninguna otra prueba. Y la testifical de D. Martin tampoco se estima prueba bastante a los efectos pretendidos, pues se trata de un compañero de trabajo del actor que continúa prestando servicios para la empresa EIFFAGE ENERGIA SLU, quien precisamente propuso su declaración como testigo en el acto del juicio.

Ante la inexistencia de prueba válida en otro sentido ha de estarse a lo expresamente previsto en el contrato de trabajo que sustentó la relación laboral; por tanto el trabajador ostentaba la categoría profesional de Responsable de Almacén, categoría reconocida en el contrato y en las nóminas. Es más, en la relación de trabajadores a subrogar remitida el 05/12/2019 por EIFFAGE ENERGIA SLU a ELECNOR aparecía el actor ( Luis María) y se indicaba que su categoría era la de Encargado. Y la mercantil ELECNOR SA, vista la documental remitida por la empresa saliente en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 21 del Convenio Colectivo, se negó a la subrogación del actor al ser un mando intermedio.

Quedaría por determinar si al caso de autos es aplicable subsidiariamente el art. 44 del ET y la normativa comunitaria, que la juzgadora ha descartado.

'Al respecto, hemos de recordar la doctrina sobre sucesión de empresa:

Sobre sucesión de empresa, la sucesión legal comporta un cambio en la titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma. Pero para que exista la sucesión legal, además, esa empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma transmitida al nuevo empresario debe conformar una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria. El concepto legal de sucesión de empresa debe interpretarse a la luz de la normativa europea y de la jurisprudencia del TJUE. La Directiva 2001/23/CE, que realiza una armonización parcial (no total) en materia de sucesión de empresa, pretende instaurar un nivel de protección uniforme para todos los Estados miembros en función de criterios comunes ( TJUE 11-7-85, C-105/84; 10-2-88, C-324/86; 14-9-00, C-343/98; 6-11-03, C-4/01; 11-11-04, C-425/02; 27-11-08, C- 396/07; 11-9-14, C-328/13).

La definición legal de la sucesión de empresa se realiza a partir de dos requisitos esenciales o constitutivos que deben concurrir obligatoriamente para aplicar el régimen jurídico de la sucesión de empresa:

a) Un elemento subjetivo referido al cambio de titularidad nominativa de la empresa o de una parte significativa de la empresa (un centro de trabajo o una unidad productiva autónoma), es decir, la sustitución de un empresario laboral por otro.

b) Un elemento objetivo consistente en la transmisión efectiva al nuevo empresario de una entidad económica que mantiene su identidad, es decir, que es susceptible de explotación o gestión separada, de modo que permite al nuevo empresario continuar (o reanudar) la actividad económica (TS 23-9-97, EDJ 6050; 15-4-99, EDJ 9259; 1-3-04, EDJ 31837; 24-9-12, EDJ 228933; 19-12-12, EDJ 307252; 26-2-13, EDJ 41046; 5-6-13, EDJ 127603).

Un tercer elemento, implícito dentro del objetivo, es el teleológico, referido al destino dado a la entidad económica transmitida al cesionario, a saber: la explotación de una actividad económica igual o similar a la realizada por el cedente.

En determinados estudios doctrinales se considera un cuarto requisito: la existencia de tracto sucesivo entre la empresa cedente y la empresa cesionaria).

Elemento subjetivo.- Afecta a quienes intervienen en el cambio en la posición de empleador (cedente y cesionario) así como a los trabajadores de la empresa cedente.

Cedente y cesionario.- (Dir 2001/23/ CE art.2.1.a y b).

La sucesión de empresa se articula entre dos sujetos: el cedente y el cesionario. La norma europea los define por referencia a la pérdida y adquisición, respectivamente, de la cualidad de empresario laboral con respecto a la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma transmitida. Presentan las siguientes características:

a) El cedente y el cesionario pueden ser personas tanto físicas como jurídicas ( TJUE 17-12-87, C-287/86; 10-12-98, C-127/96, C-229/96 y C-74/97; 20-11-03, C-340/01; 26-5-05, C-478/03; 20-1-11, C-463/09; 6-3-14, C-458/12; 9-9-15, C-160/14; 26-11-15, C-509/14), tanto de Derecho público como de Derecho privado. El hecho de que el cedente sea una persona de Derecho privado y el cesionario un organismo de Derecho público no excluye la existencia de sucesión legal de empresa ( TJUE 26-9-00, C-175/99; 29-7-10, C-151/09; 20-1-11, C-463/09), y por ende se aplica su régimen (TS 15-12-98, EDJ 33891; 19-4-99, EDJ 6106; 26-5-99, EDJ 9152; 1-6-99, EDJ 13989; 28-6-99, EDJ 18929). Mientras la entidad económica transmitida cuente con una organización estable y tenga autonomía funcional suficiente, es irrelevante su estatuto jurídico y sistema de financiación y, por tanto, también es indiferente la naturaleza pública o privada del cedente y del cesionario ( TJUE 26-9-00, C-175/99; 6-9-11, C-108/10).

b) No se exige que el cedente sea propietario de la entidad económica que transmite ni que el cesionario adquiera la propiedad de la entidad económica que recibe ( TJUE 17-12-87, C-287/86; 2-12-99, C-234/98; 24-1-02, C-51/00; 26-5- 05, C-478/03; 15-12-05, C-232/04 y C-233/04). Únicamente se exige un cambio en la titularidad nominativa de la entidad económica transmitida, sin necesidad de que haya transmisión de la propiedad del cedente al cesionario. El hecho de que el cesionario asuma una entidad económica integrada por un conjunto de elementos materiales que no son propiedad del cedente no excluye la sucesión de empresa ( TJUE 20-11-03, C-340/01; 15-12-05, C-232/04 y C-233/04; 26-11-15, C-509/14; TS 12-12-02, EDJ 61468; 23-10-09, EDJ 271408; 7-2-12, EDJ 60203; 14-4-16, EDJ 58366; 14-4-16, EDJ 68790). En este sentido, cuando el arrendatario de una empresa la transmite a otro empresario, dicha transmisión puede constituir una sucesión de empresa, aunque el cedente (arrendatario) no sea propietario de la entidad económica que transmite ( TJUE 17-12-87, C-287/86).

El cambio de titularidad se puede producir:

1. Por actos inter vivos: compraventa, convención, cesión, permuta, venta en liquidación en concurso de acreedores, etc.).

2. Por transmisión sucesoria o mortis causa. En caso de muerte del empresario, persona física, no opera automáticamente la extinción, sino que debe existir una voluntad del heredero de no continuar la actividad de la empresa, pues incluso la mera aceptación de la herencia a beneficio de inventario, no implica transmisión si no existe declaración positiva de voluntad de continuar la actividad empresarial. No existe plazo específico para la aceptación de la herencia; la jurisprudencia considera, únicamente, que debe tratarse de un plazo ponderado y razonable atendiendo a las circunstancias.

c) La vinculación o tracto directo entre cedente y cesionario tiene un mero valor indiciario de la existencia de sucesión de empresa (TS 5-3-13, EDJ 46889; 8-7-14, EDJ 269306; 9-7-14, EDJ 166652; 10-7-14, EDJ 180106; 9-12-14, EDJ 275295; 12-3-15, EDJ 58575). La sucesión legal de empresa no exige que haya relación contractual directa entre el cedente y el cesionario, pudiendo producirse la transmisión en dos etapas a través de la intervención de un tercero, como el propietario o el arrendador.

2. El arrendador rescinde el contrato de arrendamiento de industria y acto seguido, sin interrupción alguna, celebra un nuevo contrato de arrendamiento de industria con un nuevo arrendatario. En tal caso, la empresa se transmite de un arrendatario a otro a través de la intervención del arrendador ( TJUE 10-2-88, C-324/86; 19-5-92, C-29/91). El hecho de que la transmisión se efectúe en dos fases, de modo que en un primer momento la empresa pasa del arrendatario al arrendador (propietario) y seguidamente en un segundo momento del arrendador al nuevo arrendatario, no excluye la existencia de sucesión legal de empresa ( TJUE 19-5-92, C-29/91).

3. El arrendador (y propietario) rescinde el contrato de arrendamiento de industria y acto seguido celebra un contrato de compraventa con un tercero. En tal caso, la sucesión de empresa se articula entre el arrendatario y el nuevo propietario de la industria a través de la intervención del arrendador, que deja de serlo ( TJUE 15-6-88, C-101/87).

Trabajador (Dir 2001/23/ CE art.2.1.d)

Junto al cedente y cesionario, la sucesión de empresa afecta a otro sujeto, que es el trabajador de la empresa cedente adscrito a la entidad económica transmitida. La norma europea define al trabajador como cualquier persona que está protegida como tal en la legislación laboral del Estado miembro de que se trate. El trabajador afectado por la sucesión de empresa debe reunir las siguientes características:

a) Estar contratado en régimen laboral por la empresa cedente. Pero el régimen jurídico de la sucesión de empresa se aplica no solo en el ámbito privado, sino también en el de las administraciones públicas, siempre que en este segundo caso el empleado público afectado por la transmisión sea personal laboral ( TJUE 10-12-98, C-173/96 y C-247/96; 14-9-00, C-343/98). En el ámbito de los grupos de empresas se ha admitido que el trabajador no esté contratado por la empresa del grupo cedente, a la que está adscrito de manera permanente, sino por otra del mismo grupo que no interviene en la transmisión ( TJUE 21-10-10, C-242/09).

b) Estar adscrito a la entidad económica transmitida ( TJUE 7-2-85, C-186/83; 12-11-92, C-209/91; 14-4-94, C-392/92). La finalidad del régimen jurídico de la sucesión de empresa es garantizar la protección de los trabajadores de la empresa cedente afectados por la transmisión, con independencia de cuál sea el número de los afectados, siendo suficiente que la transmisión empresarial alcance a un único trabajador para aplicar los mecanismos de protección legalmente previstos ( TJUE 14-4-94, C-392/92).

Elemento objetivo (ET art.44.1; Dir 2001/23/CE art.1.1.a)

El objeto transmitido debe ser una entidad económica que mantiene su identidad después de la transmisión ( ET art. 44.2), entendiendo que concurre esta circunstancia si es susceptible de explotación, permitiendo al cesionario continuar o reanudar efectivamente la misma actividad que el cedente u otra análoga ( TJUE 18-3-86, C-24/85; 11-3-97, C-13/95; 2-12-99, C-234/98; 20-11-03, C-340/01; 13-9-07, C-458/05; 29-7-10, C-151/09; 9-9-15, C-160/14; TS 28-4-09, EDJ 92568; 7-12-11, EDJ 308043; 23-9-14, EDJ 209429; 22-10-15, EDJ 199576; 11-2-16, EDJ 15809; 29-3-16, EDJ 52163; 14-4-16, EDJ 58366; 14-4-16, EDJ 68790).

La entidad económica transmitida puede ser una empresa, un centro de trabajo o una unidad económica autónoma (TJUE 12-11-92, C-109; 15-10-96, C-298/94; 24-1-02, C-51/00). A estos efectos, se entiende por unidad productiva autónoma una parte independiente que puede disgregarse de la empresa o centro de trabajo para operar de forma autónoma.

Se considera existente la subrogación empresarial cuando se transmite una unidad patrimonial con vida propia y susceptible de ser inmediatamente explotada o pendiente, para serlo, de meras formalidades administrativas ( TS cont- adm 20-2-98, EDJ 521; DGITSS Criterio Técnico 31/2000).

En los supuestos de transmisión de unidades productivas autónomas la responsabilidad solidaria no alcanza a la totalidad de trabajadores de la empresa, sino sólo respecto de los trabajadores que prestan servicios en dicha unidad (TS 17-7-98, EDJ 16274).

Se consideran unidades productivas autónomas: la cocina industrial en un colegio (TS 12-12-02, EDJ 61468; 12-12-07, EDJ 333498), y los servicios de guardería y comedor en una escuela pública que un ayuntamiento otorga mediante concesión administrativa (TS 28-6-18, EDJ 527802; 29-5-18, EDJ 104182; 9-5-18, EDJ 98237). No lo es, por el contrario, el departamento de servicios centrales de la empresa imprescindible para la adecuada gestión de la empresa (TS 14-3-17, EDJ 34071). El departamento de un banco puede constituir una unidad productiva autónoma siempre que cuente con una infraestructura material y personal individualizable, lleve a cabo una actividad estable y permanente en el tiempo, goce de autonomía suficiente dentro de la organización del banco y cuente con un valor de mercado propio (TS 8-6-16, EDJ 140285; 20-12-17, EDJ 279557).

La exigencia de que la unidad económica transmitida mantenga su identidad significa que dispone de una autonomía funcional suficiente antes de ser transmitida al cesionario. Por lo tanto, la autonomía funcional debe preexistir, de lo contrario su transmisión, en principio, no constituye sucesión de empresa. Respecto de la autonomía funcional de la entidad económica antes de su transmisión se ha señalado que:

a) Basta que sea suficiente. En este sentido, cuando el cambio de titularidad afecta a una parte de la empresa, no cabe exigir que la entidad económica tenga una autonomía funcional absoluta y total antes de ser transmitida, porque en tal caso no habría una, sino dos empresas separadas correspondientes a un único titular (TS 25-4-88, EDJ 3411). Una entidad económica transmitida conserva su identidad aunque no mantenga su autonomía organizativa, si perdura el vínculo funcional entre los diferentes factores de producción transmitidos, permitiendo al cesionario utilizarlos para continuar con la misma actividad que el cedente u otra análoga ( TJUE 12-2-09, C-466/07).

b) Debe ser estable, permitiendo que el cesionario prosiga la actividad económica del cedente, que tiene un objetivo propio y no se limita a la ejecución de una obra determinada ( TJUE 19-9-95, C-48/94; 25-1-01, C-172/99; 13-9-07, C- 458/05; 6-3-14, C-458/12; TS 23-11-04, EDJ 229520; 23-10-09, EDJ 271408; 7-11-12, EDJ 263593; 19-12-12, EDJ 307252; 15-7-13, EDJ 173590; 23-9-14, EDJ 209429; 14-4-16, EDJ 58366; 14-4-16, EDJ 68790).

No constituye sucesión legal de empresa, por no tratarse de una entidad económica que mantiene su identidad, la adjudicación a una entidad financiera en procedimiento hipotecario, del inmueble ocupado por un establecimiento hotelero que carecía de actividad, sin incluir los elementos precisos para continuar la actividad, teniendo los trabajadores sus relaciones laborales suspendidas (TS 24-9-12, EDJ 228914; 25-9-12, EDJ 225309; 26-9-12, EDJ 226025; 14-11-12, EDJ 270275; 17-12-12, EDJ 295728; 26-2-13, EDJ 27853; TSJ Madrid 3-5-19, EDJ 743197).

2) Se confiere a los Estados miembros de la UE la facultad de garantizar el mantenimiento de los derechos de los trabajadores afectados por la transmisión de una unidad económica que carece de autonomía funcional ( TJUE 6-3-14, C-458/12).

c) Para determinar si realmente se transmite o no una entidad económica con autonomía funcional, entendida como el conjunto de medios organizados susceptible de explotación económica, hay que tener en cuenta diversas circunstancias de hecho que caracterizan la transmisión. Entre ellas, el TJUE ha destacado, en particular, las siguientes ( TJUE 18-3-86, C-24/85; 19-9-95, C-48/94; 26-9-00, C-175/99; 9-12-04, C-460/02; 29-7-10, C-151/09; 20-1-11, C-463/09; 9-9- 15, C-160/14; 26-11-15, C-509/14):

1. El tipo de empresa o centro de actividad transmitido y la naturaleza de las actividades desarrolladas.

2. El que se hayan transmitido o no elementos materiales (edificios, bienes muebles, existencias) e inmateriales (clientela, imagen de marca, conocimientos y técnicas).

3. El valor de los elementos materiales e inmateriales en el momento de la transmisión.

4. El hecho de que el cesionario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores del cedente.

5. El grado de similitud de las actividades ejercidas antes (por el cedente) y después (por el cesionario) de la transmisión.

6. La duración de una eventual suspensión de las actividades antes o después de la transmisión.

La Sala de lo social del TS toma en consideración las mismas circunstancias que el TJUE para apreciar si existe transmisión de una entidad económica con autonomía funcional (TS 24-7-01, EDJ 31257; 27-6-08, EDJ 166859; 26-9-12, EDJ 228909; 23-9-14, EDJ 209429; 12-3-15, EDJ 58575; 22-10-15, EDJ 199576; 11-2-16, EDJ 15809; 29-3-16, EDJ 52163; 7-4-16, EDJ 52199; 14-4-16, EDJ 58366; 14-4-16, EDJ 68790).

Las circunstancias anteriormente señaladas deben apreciarse en su conjunto y no aisladamente y por separado. La importancia de cada circunstancia varía necesariamente en función de la actividad ejercida o incluso de los métodos de producción o de explotación utilizados en la empresa, en el centro de actividad o en la parte de centro de actividad de que se trate ( TJUE 11-3-97, C-13/95; 15-12-05, C-232/04 y C-233/04; 9-9-15, C-160/14; 26-11-15, C-509/14; TS 27-10-04, EDJ 174298; 7-2-12, EDJ 60203; 9-4-13, EDJ 68099).

Sucesión en la plantilla.

El hecho de que el cesionario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores contratados por el cedente que están adscritos a la entidad económica transmitida es una de las circunstancias que permiten apreciar la existencia de sucesión de empresa, y en ocasiones es determinante, dando lugar a la denominada sucesión legal de empresa por sucesión en la plantilla. En aquellas actividades que descansan fundamentalmente en la mano de obra (actividades desmaterializadas), la entidad económica transmitida puede estar integrada por un conjunto organizado de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad, sin apenas incluir elementos significativos de activo material, que a menudo se reducen a una mínima expresión ( TJUE 10-12-98, C-173/96 y C-247/96; 13-9-07, C-458/05; 29-7-10, C-151/09; 20-1-11, C-463/09; 6-9-11, C-108/10). Si la entidad económica funciona sin elementos significativos de activo material, mantiene su identidad al margen de la transmisión de tales elementos siempre que el cesionario continúe la actividad y asuma una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que el cedente destinaba a ella. A sensu contrario, la entidad económica transmitida no mantiene su identidad si el cesionario no se hace cargo de la mayor parte de la plantilla ( TJUE 11-3-97, C-13/95; 20-1-11, C-463/09; 26-11-15, C-509/14; TS 20-10-04, EDJ 174301; 5-3-13, EDJ 46889).

La mano de obra es un elemento esencial, en términos de número (cuantitativamente) y competencia (cualitativamente), en algunos sectores productivos. Es el caso, por ejemplo, del sector de limpieza, de vigilancia y seguridad, de soporte de sistemas de información y de otros servicios auxiliares. La sucesión de contratas y concesiones administrativas en la prestación de estos servicios descansa principalmente en la mano de obra y si la contratista o concesionaria entrante sucede a la saliente en el servicio y en la plantilla se produce la sucesión de empresa por sucesión en la plantilla.

Elemento teleológico.

También es determinante para entender que existe sucesión de empresas el destino dado a la entidad económica transmitida (conjunto de medios organizados de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma). El cesionario debe desarrollar la misma actividad que el cedente u otra similar.

Pero la mera circunstancia de que el cesionario continúe o retome la actividad del cedente (transmisión de la actividad) no es suficiente para afirmar la existencia de sucesión de empresa, porque la entidad económica transmitida no puede reducirse a la actividad que venía realizando el cedente ( TJUE 11-3-97, C-13/95; 2-12-99, C-234/98; 26-9-00, C-175/99; 20-1-11, C-463/09; 9-9-15, C-160/14; TS 29-5-08, EDJ 155884; 15-7-13, EDJ 173590). El cesionario debe desarrollar la actividad con el conjunto de medios organizados que el cedente le ha transmitido (transmisión de entidad económica con autonomía funcional). La sucesión legal de empresa opera cuando hay transmisión de una entidad económica con autonomía funcional, pero no mero cambio en la titularidad en una actividad económica.

Actividad económica (ET art.44.2; Dir 2001/23/CE art.1.1.b y c).

El cesionario debe destinar la entidad económica recibida al desarrollo de una actividad económica igual o similar a la realizada por el cedente hasta el momento de la transmisión, sin olvidar que la actividad económica consiste en ofrecer bienes o servicios en un determinado mercado ( TJUE 6-9-11, C-108/10).

La actividad económica puede ser:

a) Con o sin ánimo de lucro.

b) De carácter esencial o accesorio. Es esencial cuando está relacionada con el objeto social de la empresa cedente; y accesoria cuando no guarda necesariamente tal relación. Puede haber sucesión de empresa cuando el cedente transmite al cesionario la explotación de un servicio que no está necesariamente relacionado con su objeto social como, por ejemplo, las actividades de seguridad, limpieza o restauración. No es preciso que la entidad económica transmitida concierna a una actividad medular del cedente, siendo lo importante que mantenga su identidad (TJUE 12-11-92, C-109; 14-4-94, C-392/92; 10-12-98, C-127/96, C-229/96 y C-74/97; TS 12-12-07, EDJ 333498; 12-5-10, EDJ 190401). Si la entidad transmitida concierne a una actividad accesoria del cedente, la sucesión de empresa es parcial ( TJUE 14-4-94, C-392/92).

Tracto sucesivo.

La posibilidad de inmediata iniciación de la actividad de la nueva empresa o centro de trabajo o unidad productiva, o que sea susceptible de explotación inmediata, es un baremo indicador de la existencia de la sucesión. Debe existir una transmisión de activos personales y patrimoniales que permitan continuar la explotación empresarial viva, que es lo que permitiría apreciar la permanencia en su identidad. Pero la entidad económica transmitida conserva su identidad no solo cuando el cesionario continúa la actividad del cedente sino, en ocasiones, también cuando la reanuda después de un periodo de inactividad. Así, se ha señalado que el hecho de que el cesionario haya proseguido los trabajos de la cedente de forma continuada, sin interrupción ni cambio en la manera de realizarlos, es muy determinante para que haya sucesión de empresa, pero ello no significa que la interrupción temporal de la actividad económica suponga, en todo caso, ausencia de sucesión empresarial ( TJUE 2-12-99, C-234/98). En este sentido, para que haya sucesión legal de empresa no se considera imprescindible que la explotación empresarial permanezca viva cuando se transmite, pudiendo estar interrumpida temporalmente en ese momento porque, por ejemplo, se trata de una actividad estacional y se transmite durante el periodo de inactividad. El cierre temporal de la empresa, y la consiguiente ausencia de personal (activo) en el momento de la transmisión, no pueden por sí mismas excluir la existencia de una transmisión de empresa ( TJUE 17-12-87, C-287/86). En cualquier caso, no hay sucesión de empresa si los elementos que integran la entidad económica transmitida no son suficientes para reanudar la explotación.

Se confirma la sucesión de empresas en una interrupción de actividad de más de un mes de un restaurante (TS 17-1-18, EDJ 7650). Sin embargo, se niega la sucesión en contratas de ayuda a domicilio, por una interrupción de 12 meses (TS 20-9-16, EDJ 197706)'.

Reiterados pronunciamientos de esta Sala relativos a la sucesión de empresas argumentan: 'En principio, y siempre por referencia a estos supuestos en que lo relevante no es la infraestructura productiva puesta en juego, la adjudicación de una nueva contrata a empleador diverso del saliente nos sitúa ante la transmisión de la 'entidad económica' recién aludida. Pero no se trata de algo que pertenezca al terreno de lo abstracto o dogmático sino al de los hechos y de su prueba. Es decir, el examen de las características de la adjudicación (condiciones de tiempo, exigencias sobre el modo de suministrar los servicios a la empresa principal, dirección del grupo de personas adscrito, adscripción funcional permanente o aleatoria, etc.), de la realidad transmitida (afectación funcional y locativa, medios audiovisuales, programas informáticos, mobiliario para el personal, etc.), del alcance que tenga la asunción de personas (no solo cuantitativa, sino también cualitativa) son aspectos valorables para despejar esa incógnita, que constituye al tiempo un condicionante de la subrogación. Eso significa, claro, que en sectores donde la mano de obra constituye lo esencial, ha de valorarse de manera muy prioritaria el dato relativo al número o condición de quienes han sido asumidos por la nueva empleadora, al margen del título o motivo por el que ello suceda. A partir de ahí, dados los términos en que el convenio colectivo disciplina la subrogación, será lógico que quien sostenga que no se ha producido la asunción suficientemente relevante de la mano de obra así lo acredite ( art. 217 LEC) y que se produzca el debate correspondiente cuando la cuestión sea controvertida.' [por todas, sentencias del TS de 27 de septiembre de 2018, recurso 2747/2016 (Pleno); 24 de octubre de 2018, recurso 2842/2016; 5 de marzo de 2019, recurso 2892/2017 y 12 de noviembre de 2019, recurso 357/2017]. 5.- La sentencia del Pleno de la Sala Social del TS de 27 de septiembre de 2018, recurso 2747/2016, rectificó la doctrina jurisprudencial previa, de conformidad con la sentencia del TJUE de 11 de julio de 2018, C-60/17, Somoza Hermo, argumentando que hay transmisión legal de empresa al amparo del art. 44 del ET si la sucesión de contratas está acompañada de la transmisión de una entidad económica productiva. Si la mano de obra es relevante, la subrogación solo opera si se asume una parte relevante del personal, sin que el hecho de que dicha asunción se produzca como consecuencia de lo preceptuado por el convenio colectivo impida dicha subrogación.

Pues bien, trasladada la anterior doctrina al supuesto de autos, si bien la empresa impugnada ha subrogado a casi el 90% de al plantilla, pues de 111 se ha opuesto a hacerlo con una docena de trabajadores, se debe de estar a las particularidades del caso concreto, en este caso y como alude la empresa impugnante y con acierto resuelve la juzgadora, no se trata de una empresa que se limite a suministrar simplemente mano de obra con un aporte mínimo de herramientas o elementos productivos. Muy al contrario, en este sentido la recurrente, literalmente, expresa en la página nº 9 de su escrito:

'El hecho de que la empresa entrante, ELECNOR S.A., aporte para la ejecución de la contrata algunos medios materiales como vehículos, equipos de trabajo y teléfonos móviles no es óbice para alcanzar la convicción de que la actividad objeto de la contrata descansa sobre la mano de obra, por cuanto que los medios materiales aportados no son suficientemente determinantes para entender que revisten entidad suficiente a la hora de analizar la existencia o no de la transmisión de la unidad productiva. Es decir, que los elementos materiales aportados por la empresa entrante no son lo suficientemente significativos, sino que lo relevante es que la actividad a desarrollar, que no es otra que la de mantenimiento, radica especialmente en el uso de la mano de obra muy por encima de los medios materiales aportados para la correcta ejecución de la contrata con ENDESA DISTRIBUCION S.A. (actualmente, EDISTRIBUCION REDES DIGITALES S.L.)'.

En relación con tales afirmaciones ha de oponerse: que en el hecho probado nº 11.- de la sentencia de instancia se establece:' que ELECNOR SA dispone en su centro de trabajo de Almería de los vehículos, teléfonos y equipos que constan en el certificado emitido a fecha 14 de junio de 2021, documento 3 de la codemandada que se da por íntegramente reproducido'. Hecho probado que al no ser impugnado por la recurrente es firme.

A mayor abundamiento en el contrato antes mencionado por el que le fue adjudicada a Elecnor el contrato multiservicios MT-BT licitado por ENDESA y que obra incorporada en la prueba documental de ambas codemandadas, consta:

En su cláusula 2, bajo el epígrafe de OBJETO Y ALCANCE, se indica cual es el alcance y descripción de los servicios que se han de prestar y que se encuentran detallados en las Especificaciones Técnicas emitidas por ENDESA, que, asimismo, se incorporan, por referencia a este Acuerdo Marco, como Anexo I, referenciándose en el subapartado 2.3 la relación de los trabajos cuya ejecución deberá realizar ELECNOR.

En su cláusula 7. bajo el epígrafe de OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA, se señala, en su subapartado 3, entre otras obligaciones, que éste deberá proporcionar a su cargo todos los materiales, herramienta manual, servicios y equipos incluidos en el alcance de este Acuerdo Marco, o que sean necesarios para cumplir sus obligaciones según el mismo.

En su cláusula 10ª. bajo el epígrafe de REQUISITOS DEL CONTRATISTA, se hace constar, entre otros, los siguientes: en el subapartado, 10.6, que El CONTRATISTA deberá disponer los vehículos y medios de transporte que posibiliten la segura, rápida y eficaz ejecución de las obras y servicios, adaptados a las características del área geográfica asignada. En el subapartado, 10.8, se dice que para el transporte de aceite, transformadores u otro tipo de equipos con aceite contaminado con 50 ó más ppm de PCB, el CONTRATISTA deberá disponer de vehículos adecuados a la normativa ADR vigente al respecto o podrá subcontratarlos (con autorización de ENDESA) sin sobrecoste alguno para ENDESA. En el subapartado, 10.10 se exige que El CONTRATISTA deberá tener y utilizar la maquinaría, herramientas, utillaje, equipos (tanto personales como colectivos) de seguridad e higiene, vestuario, etc., necesarios para la correcta ejecución de todas las obras y servicios contratados. Y de manera expresa, los equipos necesarios para la constitución de las zonas protegidas y de trabajo en las instalaciones de ENDESA: pértigas, puesta a tierra de las características necesarias, detectores para los rangos necesarios, detector personal de campo eléctrico en todas las actividades con riesgo eléctrico de MT, banquetas, etc. En el 10.11, se exige que el contratista deberá tener personal con la formación y acreditaciones necesarias para realizar las revisiones reglamentarias que exija la Administración competente. En el 10.12 se dice que el contratista deberá disponer de los terminales portátiles necesarios para efectuar las actividades/tareas en las que ENDESA considere necesario el uso de estos dispositivos, entre ellas la gestión de incidencias de MT/BT, gestión de trabajos, etc. Los elementos de comunicación deberán estar adaptados permanentemente a los propios de ENDESA en el área asignada. Asimismo, en otros subapartados de esta cláusula se exige que mi representado aporte: equipos de comunicaciones, maquinaria, etc., que vaya a utilizar para la ejecución de las obras y servicios.

Igualmente, se exige que el contratista deberá disponer de los equipos necesarios para los trabajos en tensión de baja tensión, a efectuar en su actividad ordinaria. 10.21 El contratista deberá disponer en propiedad de un número mínimo de grupos electrógenos de pequeña potencia (

En su cláusula 11ª. bajo el epígrafe de MATERIALES, LOGÍSTICA Y ALMACENES. 11.1 SE dispone que el CONTRATISTA deberá disponer de instalaciones adecuadas para el almacenamiento de los materiales necesarios para la normal ejecución de las obras y servicios objeto de este Acuerdo Marco.

El acopio de los materiales, además de realizarse de forma segura tanto para las personas, bienes y medio ambiente, deberá seguir las prescripciones de los fabricantes de forma que se garantice la conservación adecuada de los mismos.

En los demás subapartados de esta cláusula se van detallando las obligaciones de ELECNOR, con respecto a la aportación de materiales y su tratamiento.

Es pues evidente a la vista de lo antes manifestado, que la correcta ejecución del contrato no puede realizarse solo con la prestación intensiva de mano de obra, sino que es necesaria la aportación significativa de maquinaria y demás medios materiales, antes parcialmente relacionados, así como de medios informáticos y de una organización empresarial básica para asumir la dirección de la actividad productiva en cada uno de los centros de trabajo situados en el ámbito de Almería y su provincia.

Por consiguiente y como se contiene en la sentencia, objeto de este recurso, en su fundamento de derecho cuarto, es patente que en el caso enjuiciado no existe sucesión de empresas, pues ni la contrata ni la concesión administrativa, son unidades productivas autónomas a los efectos del artículo 44 ET, salvo entrega al concesionario o al contratista de la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación, de forma que, en general, no se trata de una sucesión de empresas regulado en dicho precepto sino que la sucesión de empresas contratistas de servicios, al carecer la sucesión de un soporte patrimonial, no tiene más alcance que el establecido en las correspondientes normas sectoriales.

Por tanto, al no existir en el presente caso una transmisión de elementos patrimoniales, ni de infraestructura u organización empresarial básica para la explotación de la actividad contratada, es claro que no es aplicable al presente caso el artículo 44 del E.T., ya que no existe sucesión de empresas sino una sucesión de contratas que se rige por lo que la regulación convencional establezca en cada supuesto, dado que en las contratas sucesivas de servicios, en las que lo que se transmite no es una empresa ni una unidad productiva con autonomía funcional, sino un servicio carente de tales características, no opera, por ese solo hecho, la sucesión de empresas establecida en el artículo 44 ET, sino que la misma se producirá o no, de conformidad con lo que al efecto disponga el convenio colectivo de aplicación y con subordinación al cumplimiento por las empresas interesadas de los requisitos exigidos por el dicho convenio.

En este sentido, citaremos también la STS de 24/9/2020 en el rcud 300/2018...Es cierto que la nueva concesionaria ha contratado a la mayor parte de la plantilla de la anterior empresa y ha continuado sin interrupción la actividad, pero no lo es menos que ha aportado una relevante infraestructura material de su propiedad, en lugar de hacerse cargo de la que venía utilizando con esa misma finalidad la otra empresa, y sin que esta decisión estuviere motivada por el hecho de que no los hubiere adquirido de la misma, 'debido a requisitos jurídicos, medioambientales y técnicos impuestos por el poder adjudicador', como sería presupuesto previo para la aplicación de aquella doctrina, que se sustenta en la consideración de que los elementos materiales utilizados por la anterior empresa carecen en realidad de cualquier valor económico, y por este motivo se trata más bien de una situación de sucesión de plantilla, en lo que lo esencial es el valor de la mano de obra que surge con la asunción por la nueva adjudicataria de la mayor parte de los trabajadores que prestaban servicios en la contrata, lo que nada tiene que ver con las circunstancias del caso de autos.

En definitiva, desestimamos el recurso, confiramos la sentencia y condenamos a la empresa recurrente a la pérdida del depósito especial, y al abono de los honorarios del letrado de la empresa codemandada impugnante del recurso en cuantía de 300 euros.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por EIFFAGE ENERGÍA S.L.U. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Almería, en fecha 26 de julio de 2021, en Autos núm. 282/20, seguidos a instancia de Luis María, en reclamación sobre DESPIDO, contra EIFFAGE ENERGÍA S.L.U., ELECNOR S.A., ENDESA DISTRIBUCIÓN S.A. (hoy EDISTRIBUCIÓN REDES DIGITALES S.L.), debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida y condenamos a la empresa recurrente a la pérdida del depósito especial, y al abono de los honorarios del letrado de la empresa codemandada impugnante del recurso en cuantía de 300 euros.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2388.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2388.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'