Sentencia Social Nº 4464/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2110/2014 de 19 de Junio de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43148 - 44 - 4 - 2013 - 8020915

AF

Recurso de Suplicación: 2110/2014

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 19 de junio de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4464/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por Idiada Automotive Technology, S.A. y Dª Carina frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Tarragona de fecha 27 de noviembre de 2013 dictada en el procedimiento nº 357/2013 y siendo recurridos Isidoro , Jon y Leon . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUIS REVILLA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 25 de abril de 2013 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 27 de noviembre de 2013 que contenía el siguiente Fallo:

'Que estimando la demanda promovida sobre declaración de despido improcedente, deducida por Isidoro , Jon , Leon y Carina contra IDIADA AUTOMOTIVE TECHNOLOGY,SA y MINISTERIO FISCAL por Despido, debo declarar y declaro la improcedencia de los despidos efectuados con fecha de efectos, 26.03.13, 25.03.13, 26.03.13 y 5.04.13 respectivamente, declarando la extinción de las relaciones laborales en esta sentencia en aplicación del derecho de opción por la extinción ejercido por la empresa de forma anticipada en el acto de juicio al amparo del art. 110.1b) de la LJS, condenando a la empresa a abonar a cada uno de los demandantes las siguientes indemnizaciones:

Isidoro 27.318 €

Jon 32.998 €

Leon 27.919 €

Carina 37.397 € '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

Primero.- Los demandantes tienen las características personales y profesionales siguientes:

- Isidoro , provisto de D.N.I. núm. NUM000 , ha prestado sus servicios para la empresa demandada en virtud de contrato indefinido a jornada completa, con antigüedad de fecha 8.11.2002, con la categoría profesional de Conductor del Departamento de Durabilidad y un salario de 57,15 euros diarios brutos con inclusión de la prorrata de pagas extras (20.863,14/365).

- Jon , provisto de D.N.I. núm. NUM001 , ha prestado sus servicios para la empresa demandada en virtud de contrato indefinido a jornada completa, con antigüedad de fecha 12.06.2000, con la categoría profesional de Conductor del Departamento de Durabilidad y un salario de 1.712,74 euros mensuales brutos con inclusión de la prorrata de pagas extras.

- Leon , provisto de D.N.I. núm. NUM002 , ha prestado sus servicios para la empresa demandada en virtud de contrato indefinido a jornada completa, con antigüedad de fecha 10.12.2002, con la categoría profesional de Conductor del Departamento de Durabilidad y un salario de 58,90 euros diarios brutos con inclusión de la prorrata de pagas extras (21.500,51/365).

- Carina , provista de D.N.I. núm. NUM003 , ha prestado sus servicios para la empresa demandada en virtud de contrato indefinido a jornada completa, con antigüedad de fecha 9.02.1999, con la categoría profesional de Conductor del Departamento de Durabilidad y un salario de 57,89 euros diarios brutos con inclusión de la prorrata de pagas extras (21.130,56/365).

La empresa tiene 908 trabajadores, de los que 84 eran conductores a fecha 28.02.13. Tiene domicilio en Santa Oliva (Tarragona) y se dedica a la actividad de desarrollo e investigación del automóvil, siéndole de aplicación el Convenio Colectivo para las industrias siderometalúrgicas de la provincia de Tarragona.

Segundo.- La empresa demandada en fecha 26.03.13,25.03.13,26.03.13 y 5.04.13 notificó respectivamente a los demandantes en el orden del hecho anterior, cartas de despido con efectos del día de la comunicación, por la que se les comunicaba la decisión de rescindir el contrato de trabajo basado en causas disciplinarias por disminución del rendimiento en el trabajo.

El contenido de las cartas se da por reproducido a los efectos estrictamente expositivos y constan incorporadas en las actuaciones en los folios 98, 131, 154 y 174, y 374 a 377.

Tercero.- Los demandantes Jon , Leon y Carina participaron en las últimas elecciones sindicales para la elección del comité de empresa de diecisiete miembros celebradas en la empresa, en fecha 22.06.10, formando parte de la candidatura del Sindicato U.G.T. para la elección de la mesa de especialistas y personal no cualificado para la elección de seis miembros, en cuya lista participaron 54 candidatos, ocupando respectivamente los puestos 36, 43 y 49. De los resultados de la votación UGT obtuvo 17 representantes, 12 en el colegio de técnicos administrativos y 5 en el de especialistas y personal no cualificado.

Isidoro fue miembro del anterior comité de empresa de 2006-2010, en la candidatura de independientes, y Delegado de Prevención.

Todos están afiliados al Sindicato UGT, pero no se hace descuento en nómina de la cuota sindical.

Los demandantes apoyan las acciones del comité de Empresa, dialogando con el presidente del comité de empresa, acudiendo a las asambleas.

Cuarto.- El comité de empresa desde las últimas elecciones ha formulado varias denuncias frente a la Inspección de Trabajo desde las últimas elecciones sindicales celebradas el 21.12.11 respecto a diferentes cuestiones: incumplimiento de la normativa vigente de los recibos de salario, incumplimiento de los deberes de información establecidos en el art. 64 del ET a los representantes de los trabajadores, del sistema de turnos, contratos temporales celebrados en fraude de Ley, realización de trabajos de superior categoría, y que la Evaluación de Riesgos Laborales de los puestos de trabajo

no recogía la realidad de los riesgos a los que estaban expuestos los trabajadores. A fecha 11.07.12, en cuanto a la denuncia de evaluación de riesgos de la empresa, IDIADA junto a los delegados de prevención estaban revisando la evaluación de puestros de trabajo de conductor, y en noviembre de 2012 se emite por el Servicio de Prevención Ajeno ACTIVA evaluación de los riesgos relacionados con la exposición de los trabajadores a las vibraciones mecánicas. Asimismo, se producen diversas visitas de la Inspección a la empresa efectuando requerimientos y comprobaciones.

La Inspección de Trabajo desde el año 2010 hasta el 15.10.13 ha levantado a la empresa IDIADA, Acta de infracción en materia de Empleo y Extranjeros (Nº NUM004 ), en materia de Seguridad Social ((Nº NUM005 ), y en materia de Seguridad y Salud Laboral ((Nº NUM006 ).

Quinto.-El comité d empresa ha formulado solicitud de conciliación en materia de conflicto colectivo frente a la empresa sobre calendario de vacaciones.

Sexto.- Los demandantes estaban rebajados de parte de sus servicios por motivo de su salud. El Sr. Isidoro en el informe emitido el 12.02.10 y el Sr. Jon en informe de 21.06.12 por la sociedad de Prevención de la empresa, SP. ACTIVA, concluyó su restricción a trabajos durante el turno de noche (a valorar en 6 m). El Sr. Leon en el informe emitido el 1.10.04 por el Servicio de prevención de MATT se le consideró apto con restricciones para el desarrollo de conductor en trabajos con riesgo de aceleraciones-desaceleraciones, frenada, fatiga y giros bruscos.Y la Sra. Carina , en el informe emitido el 12.04.13 por la sociedad de Prevención de la empresa, SP. ACTIVA, concluyó que estaba apta con restricciones por seis meses, a utilizar vehículos de cambio automático o manual, evitar circuitos urbanos y las pruebas en que el uso del pedal con el pie izquierdo sea muy frecuente.

Séptimo.- La Sra. Leon el 18.03.11 solicitó prestar servicios cinco días a la semana en el turno de mañana, lo que le fue concedido por la empresa.

Octavo.-Este año hasta el 14.11.13 la empresa ha contratado un total de 149 trabajadores.

Noveno.- En el presente año 2013 hasta la fecha de juicio, la empresa ha despedido a otros ocho trabajadores, tres por causas objetivas, y cinco por causas disciplinarias por los mismos motivos e idéntica redacción que las de los actores, de tres ingenieros y otros dos conductores entre el mes de febrero y marzo y el último en junio.

Décimo.- Ninguno de los demandantes ostentaba ni ha ostentado en el año anterior la cualidad de representante legal de los trabajadores o Delegado Sindical.

Décimoprimero.- Se celebró acto de conciliación ante els Serveis Territorials a Tarragona del Departament d'Empresa i Ocupació, en fecha 10.05.13, con el resultado de sin acuerdo.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora Dª Carina y la codemandada IDIADA AUTOMOTIVE TECNOLOGY, S.A. , que formalizaron dentro de plazo, y ambos recursos fueron impugnados respectivamente, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimó la pretensión subsidiaria de la demanda en la que articulaban acciones acumuladas los cuatro actores, en procedimiento en el que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, y tras concluir que los despidos no podían calificarse nulos radicales, porque no se constataba que se hubiesen producido con vulneración de derecho fundamental de los actores, los declaró improcedentes, condenando a la empleadora demandada a estar y pasar por las consecuencias derivadas de tal declaración.

La sentencia considera que no se habían aportado por los actores indicios, y menos habían acreditado, que el despido fuese medio o instrumento, querido o aceptado, para la vulneración de los derechos fundamentales a la libertad sindical, a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de indemnidad y a la igualdad, de los actores y rechaza la pretensión principal, en la que también se ejercitó petición de abono de indemnización reparatoria de daños y perjuicios. Aunque la empresa condenada, que reconoció y aceptó la calificación de improcedencia de los despidos adelantó el sentido de la opción por la extinción indemnizada de los contratos de trabajo de los actores la sentencia que extinguió los contratos tomó como dies ad quem para el cálculo de las indemnizaciones legales no la fecha en que se produjeron los despidos sino la de la sentencia.

Frente al pronunciamiento que desestima la pretensión principal de la demanda se alza en suplicación una de las trabajadoras, doña Carina , que ejercitó la acción de forma acumulada con los otros tres trabajadores actores y el recurso es impugnado por la empresa condenada. Y también esta con la pretensión de que se tome como día final para el cálculo de las indemnizaciones aquél en que se produjeron los despidos y no el del dictado de la sentencia, habiendo impugnado el recurso los cuatro trabajadores actores.

SEGUNDO.-El primer motivo del recurso lo dedica la trabajadora recurrente a solicitar la revisión del relato de hechos probados de la sentencia, de conformidad con el artículo 193 b) de la LRJS .

La declaración de hechos probados supone la plasmación de la convicción del órgano judicial en relación con los hechos que las partes han traído al proceso y sobre los que se ha practicado prueba, narrando la realidad que, a su juicio, ha quedado acreditada, razonando en la fundamentación jurídica el porqué de la conclusión fáctica plasmada en el relato de hechos probados, en función de la valoración de prueba efectuada por el mismo, valoración que toma en consideración los denominados 'elementos de convicción' conforme al artículo 97.2 de la LRJS , concepto más extenso que el de medios de prueba, pues no sólo abarca a los enumerados por el artículo 299 de la LEC , sino también el comportamiento de las partes en el curso del proceso, e incluso sus omisiones, requisitos todos ellos que cumple con creces, mas que con creces, la sentencia de instancia, aunque llegue a una conclusión que, obviamente, la recurrente no comparte.

En todo caso nos hallamos ante una resolución judicial debidamente motivada, que se ajusta a las exigencias del artículo 120.3 de la CE , 218.2 de la LEC y 97.2 de la LRJS .

Deber de motivación que responde a una doble finalidad: a) de un lado, la de exteriorizar el fundamento de la decisión, haciendo explícito que ésta corresponde a una determinada aplicación de la Ley; b) y, de otro, permitir su eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio de los recursos. Ahora bien, de acuerdo con una consolidada doctrina constitucional, desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, como derecho a obtener una decisión fundada en Derecho, no es exigible un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se debate, sino que basta con que el Juzgado exprese las razones jurídicas en las que se apoya para tomar su decisión, de modo que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, esto es, la 'ratio decidendi' que determina aquélla.

No existe, por lo tanto, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, puesto que su función se limita a comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye, lógica y jurídicamente, suficiente motivación de la decisión adoptada, cualquiera que sea su brevedad y concisión.

La revisión fáctica, encaminada a la supresión, total o parcial de los hechos, su modificación o la adición de otros nuevos, bien queden fijados en su lugar idóneo (resultancia fáctica) o en lugar inapropiado (fundamentos de derecho) requiere de los siguientes requisitos:

Ha de fijarse concretamente qué hecho o hechos deben adicionarse, rectificarse o suprimirse.

Ha de precisarse en qué términos deben quedar redactados, y su influencia en la variación del signo del fallo, pues si no son trascendentes no se admite la revisión. Bastará con que el recurrente exponga un mínimo argumental de esa relevancia, aunque sea hipotética o teórica, para que el Tribunal Superior, comprobada la habilidad del documento o pericia, admita la revisión, en una interpretación amplia, acorde a la tutela judicial efectiva, ante la eventualidad de un posterior recurso de casación.

Ha de hacerse cita del documento o documentos o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, mediante la referencia exacta de los folios, -no es correcto se diga genéricamente constan en el procedimiento- patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador.

Existe un número no desdeñable de recursos de suplicación que, como el que nos ocupa, vienen defectuosamente instrumentados, y que, confundiéndose con el de apelación civil, tratan de erigir al tribunal de suplicación en una segunda instancia para que se retome el asunto en toda su extensión, conociendo plenamente de lo que se debatió ante el órgano 'a quo', cuando lo cierto y verdad es que los Juzgados de lo Social conocen en única instancia de todos los procesos atribuidos al orden social de la jurisdicción, salvo de los procesos atribuidos a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia y a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, lo que, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la CE , puesto que, la doble instancia, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el legislador es libre a la hora de establecer y configurar los sistemas de recursos que estime oportunos y determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización.

En definitiva, la Sala de lo Social tiene una cognitio limitada de los hechos en el recurso de suplicación, y no puede valorar de nuevo toda la prueba practicada, debiéndose circunscribirse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, salvo que afecten al orden público procesal, por ejemplo, por incompetencia de jurisdicción, o por insuficiencia de los hechos declarados probados.

Ya en el análisis de la modificación postulada tenemos que se pretende nueva redacción para el hecho tercero para que, en esencia, se haga constar que de los 54 candidatos que participaron como eligendos en el proceso para la elección del comité de empresa, celebrado en 22/06/2010, en el colegio de especialistas y personal no cualificado, 45 ostentaban, como los actores, categoría de conductores.

Y a esta adicción no puede accederse porque, de ser hecho veraz, que tampoco así resulta de forma indubitada de la prueba practicada, sería irrelevante y baladí al objeto de resolver cabalmente la contienda en los exclusivos términos en que ha quedado planteada en el recurso.

En el siguiente motivo de censura fáctica se pretende nueva redacción, con modificación y adicción, para el hecho probado cuarto. En recensión tenemos que pretende una descripción mas detallada, con relato temporal, de la actividad del comité de empresa y de la Inspección de Trabajo en el ámbito, sobre todo, de la vindicación, denuncia, requerimiento, infracción y sanción en materia de evaluación y prevención de riesgos laborales.

Tampoco en este caso puede accederse a la modificación propuesta porque, una vez que ya aparece en el relato de hechos que 'los demandantes apoyan las acciones del comité de empresa, dialogando con el presidente del comité de empresa, acudiendo a las asambleas', lo que se pretende añadir supone mera abundancia de lo ya relatado en el cuerpo fáctico de la sentencia y porque el relato alternativo contiene valoraciones jurídicas que no pueden encontrar sede en el relato fáctico.

La prueba practicada impone correcta la conclusión fáctica de la sentencia recurrida y, por tanto, el motivo del recurso en este ámbito ha de desestimarse.

TERCERO.-En sede de censura jurídica, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , denuncia la trabajadora recurrente la calificación jurídica del acto extintivo, que pretende sea la de despido nulo, tras afirmar infracción cumulativa de los artículos 105.1 y 181.2 de la LRJS , en relación con los artículos 28.1 , 14 y 15 de la CE .

En definitiva sostiene que el que se acepta despido disciplinario y sin causa no es sino instrumento que vehiculiza la voluntad empresarial de, en reacción violadora, cercenar el derecho de quién formula el recurso a la libertad sindical, a la igualdad por discriminación derivada de las condiciones y minusvalía física que presentan los trabajadores que, como quién formula el recurso, ostentan categoría de conductor (sic) y, finalmente, a la vida e integridad física.

El estudio de la censura jurídica en los extensos y generales términos en que se manifiesta impone establecer el marco jurídico y jurisprudencial en el que ha de resolverse.

Así, reproduciendo una ya consolidada doctrina del Tribunal Constitucional se remiten las sentencias de esta la Sala, de 25 de julio de 2011 y 24 de mayo de 2012 , a lo manifestado por la sentencia del citado Tribunal 266/93 al recordar 'que el indicio del trato discriminatorio o atentatorio contra los derechos fundamentales desplaza al empresario la carga de probar causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión adoptada tanto por la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, cuanto por la dificultad que el trabajador tiene para acreditar la existencia de una causa de despido discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales'. Y si bien es cierto, se añade, 'que no basta la mera afirmación de la existencia de una causa atentatoria contra los derechos fundamentales, sino que ha de probarse indiciariamente la existencia de aquella causa, tal y como expresamente dispone los artículos 96 y 179.2 Ley de Procedimiento Laboral , una vez acreditados tales indicios, el empresario no tiene que demostrar el hecho negativo -verdadera prueba diabólica- de que no haya un móvil lesivo de derechos fundamentales', sino tan solo probar que el despido, en el caso que nos ocupa la asignación de funciones profesionales a realizar, obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito contrario a los derechos fundamentales en cuestión y con entidad desde el punto de vista de la medida adoptada debiendo significarse de que no cualquier motivo sirve para justificar el ejercicio del poder de dirección de forma arbitraria.

En similar sentido se pronuncia la posterior sentencia del mismo Tribunal Constitucional 18 de octubre de 2010 al poner de relieve (con cita de los antecedentes que en la misma se mencionan) como 'la prueba indiciaria se articula en un doble plano: el primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia. Bajo esas circunstancias, el indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión. Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental concernido'.

CUARTO.-En el supuesto que ahora se analiza la magistrada de instancia, en brillante reflexión, considera que no se habían traído al procedimiento indicios suficientes, -a lo mas simples presupuestos-, que habilitasen la inversión de la carga probatoria con lo que, una vez contrastada la improcedencia del despido disciplinario, no podía, sin mas complemento, procederse a la calificación de nulidad de los despidos y a no ser que se acreditase por los actores, esta vez ya de forma directa y con carga probatoria completa, la violación de alguno o algunos de los derechos fundamentales que se decían vulnerados, cosa que, concluía, tampoco acaecía.

La recurrente fundamenta la pretensión en que sí ha aportado indicios suficientes para la inversión de la carga de la prueba y que, por tanto, la pretensión principal de la demanda debió acogerse.

Con ello se demanda de la Sala que concluya que la circunstancia de afiliada al sindicato UGT, la de haber participado como eligendo en las listas presentadas por este sindicato para la elección del comité de empresa en junio de 2010 y la conducta vindicativa de la actora es suficiente para esta inversión.

Y al respecto de sí la actuación de la recurrente en defensa de intereses personales y colectivos, en los términos en que se ha concretado en el relato fáctico de la sentencia, sirve al fin pretendido nos remite a una ya consolidada doctrina de nuestro Tribunal Constitucional sobre la garantía de indemnidad, a la que su sentencia de 28 de febrero de 2011 (por remisión a aquéllas que en la misma se contienen), se refiere al recordar que: 'la trasgresión de la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando de su ejercicio, o de la realización de actos preparatorios o previos necesarios para el mismo ... se siguen consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza... En el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce (añade dicha sentencia) en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por haberse ejercitado una acción judicial (o interpelación empresarial - art. 17.1 ET -) tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo...'.

Es en este contexto en el que se entronca la finalidad de la 'prueba indiciaria' que (como afirma la STC de 8 de mayo de 2006 ; reiterando la doctrina expresada en sus sentencias 66/2002, de 21 de marzo ; 17/2003, de 30 de enero ; 171/2003, de 29 de septiembre ; 188/2004 , de 2 de noviembrey 171/2005, de 20 de junio ; y 24 de abril de 2006 ) 'no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental, finalidad en orden a la cual se articula un doble elemento de prueba.

Se refiere, el primero, a la necesidad de que el trabajador aporte un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél, para lo que no basta con una mera alegación o la afirmación del actor tildándolo de discriminatorio, siendo preciso acreditar la existencia de algún elemento que, sin servir para formar de una manera plena la convicción del Juez sobre la existencia de hechos atentatorios contra el derecho fundamental, le induzca a una creencia racional sobre su posibilidad. Para apreciar la concurrencia del indicio tendrán aptitud probatoria, tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquéllos que, pese a no generar una conexión tan patente, y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean, sin embargo, de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental. Esto es, son admisibles diversos resultados de intensidad en la aportación de la prueba que concierne a la parte actora, pero habrá de superarse inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas, o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo inverosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado...'.

Una vez cubierto este inexcusable presupuesto, y como segundo elemento, -añade dicha sentencia- 'recae sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación obedeció a causas reales y objetivas, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para fundar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios, sin que ello suponga situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales. Se trata, pues, de una auténtica carga probatoria, y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, que debe llevar al juzgador a la convicción de que las causas alegadas motivaron la decisión de forma razonable y ajena a todo propósito atentatorio al derecho fundamental'; imponiéndose, así, al empresario (como 'único medio de destruir la apariencia lesiva creada por tales indicios' - SSTC de 10 de noviembre de 2006 , 10 de septiembre de 2007 y 12 de enero de 2009 ; entre otras-) la carga de acreditar 'que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador...'.

Es en el marco de la cuestión así definida, en el que confluyen, una causa, fondo o panorama discriminatorio y otros eventuales motivos concomitantes de justificación, es válido para excluir que la actuación empresarial enmarcada en el poder de dirección y organización del trabajo pueda considerarse discriminatoria o contraria a los derechos fundamentales que el empresario acredite que la decisión tiene una justificación objetiva y razonable que permita excluir cualquier propósito discriminatorio o contrario al derecho fundamental invocado.

La decisión empresarial no será, así, contraria a derechos fundamentales cuando se presenta ajena a todo móvil discriminatorio o atentatorio de un derecho fundamental ( STC 7/1993, de 18 de enero ). Es decir podrá neutralizarse el panorama indiciario siempre que el resultado probatorio revele efectivamente la desvinculación entre el acto empresarial y el derecho fundamental invocado.

Neutralizará el panorama indiciario aquella actividad probatoria de la empresa de la que quepa concluir la desconexión patente entre el factor constitucionalmente protegido ... y el acto empresarial que se combate ..., logre o no logre probar fehacientemente el empleador, la plena acomodación a derecho de la decisión organizativa.

QUINTO.-En el supuesto ahora enjuiciado y partiendo del inalterado e ilustrado relato fáctico de la sentencia, no puede sino reproducirse el alegato y reflexión de la sentencia de instancia que sirve para concluir que la empresa ha actuado de forma objetiva, razonable y proporcionada, eliminando toda sospecha de intencionalidad lesiva de derechos fundamentales del actor.

De este se extrae:

La actora es simple afiliada al sindicato UGT y no ostenta función representativa de los trabajadores en ninguna de sus manifestaciones posibles. Ni siquiera abona la cuota mediante descuento por la empresa de sus haberes mensuales.

Su participación en el proceso para elección del comité de empresa se demora enormemente en el tiempo respecto al momento en que se concreta su despido disciplinario. Participó para la elección de los cinco miembros del colegio de especialistas y personal no cualificado y ocupó el puesto 49 de los 54 candidatos presentados.

Su conducta vindicativa no se ha acreditado que vaya mas allá de apoyan las acciones del comité de empresa, de dialogar con el presidente del comité de empresa o de acudir a las asambleas.

Los conflictos entre la representación legal de los trabajadores y la empresa en el ámbito de prevención y seguridad laboral han discurrido por cauces dentro de la ortodoxia y normalidad en lo común de los casos sin circunstancia estridente en la que se tenga noticia de intervención relevante de la recurrente.

La sociedad con la que la empresa tiene concertado el servicio de prevención, concluyó, en informe emitido en 12/04/2013, que la recurrente era apta para atender las exigencias ergonómicas de su profesión de conductora, con restricciones por seis meses, para utilizar vehículos de cambio automático o manual, para utilizar circuitos urbanos y para pruebas en las el uso del pedal con el pie izquierdo fuera frecuente y la empresa respetó la previsión.

Los actores, afiliados al sindicato UGT, no son los únicos trabajadores con categoría de conductor a los que la empresa ha extinguido el contrato de trabajo en momento temporal concomitante.

La empresa también atendió, en 18/03/2011, petición de la actora para prestar exclusivamente servicios cinco días a la semana en turno de mañana.

Con tal sustrato fáctico-jurídico es claro ha de concluirse, como hizo la sentencia recurrida, que, no aparece atisbo de que la empresa haya dispensado a la recurrente trato discriminatorio por opción sindical, conducta vindicativa o condición de salud física y, por tanto, no ha sido objeto de discriminación ni se ha vulnerado su garantía de indemnidad o libertad sindical.

En consecuencia, no descubriéndose indicios y habiendo neutralizado la empresa, de forma eficaz y en los términos reseñados, el panorama indiciario se rechaza el recurso interpuesto contra la sentencia por la trabajadora actora.

SEXTO.-Para concluir debe la Sala estudiar y dar respuesta al recurso que articula la empresa condenada en el que se contiene único motivo, de censura jurídica, que postula interpretación y aplicación indebida de los artículos 56.1 del ET , en relación con el artículo 110.1 a ) y b) de la LRJS .

La empresa recurrente, reconoció y aceptó la calificación de improcedencia de los despidos y, ejercitando la facultad del apartado a) del artículo 110.1 de la LRJS , adelantó el sentido de la opción por la extinción indemnizada de los contratos de trabajo de los actores.

La sentencia que extinguió los contratos, sin embargo preterió la manifestación empresarial sobre el sentido adelantado de la opción, y tomó como dies ad quem para el cálculo de las indemnizaciones legales no la fecha en que se produjeron los despidos sino la de la sentencia.

En esencia denuncia el recurso de la empresa la inadecuada elección del día final para el cálculo de las indemnizaciones por despido a favor de los trabajadores que, dice, una vez que se avanzó por la empresa el sentido de la opción, ha de aquél en que se produjeron los despidos y no el del dictado de la sentencia que es el parámetro que esta utiliza.

Y la Sala no puede sino compartir el análisis y conclusión del recurso a la vista del tenor literal del artículo 56.1 'in fine ' y del apartado a) del artículo 110.1 de la LRJS y una vez que se constata que la empresa, en el acto del juicio, adelantó el sentido de su opción por la extinción indemnizada para el supuesto de que, como ya aceptaba, los despidos fuesen declarados improcedentes.

No nos encontramos ante supuesto de extinción anticipada en la sentencia por imposibilidad de readmisión 'in natura', supuesto previsto en el apartado b) del citado precepto a instancia del trabajador, en que el dies ad quem para el cálculo de la indemnización será aquél en que se produce la extinción y este no es otro que el del dictado de la sentencia que constituye aquella. Sino ante supuesto distinto, de nuevo cuño en nuestro ordenamiento jurídico y que convalida la extinción, eso sí indemnizada, al momento en que el despido se actúa.

Con ello el recurso de la empresa ha de acogerse con la consecuencia de que el importe de la indemnización por despido que deberán percibir los actores será no el que señala la sentencia sino el que concretará la parte dispositiva de la presente resolución.

SÉPTIMO.-La estimación del recurso la empresa evita la condena en costas e impone la devolución a la recurrente del depósito para recurrir así como la cantidad consignada en exceso sobre el importe de las indemnizaciones fijadas finalmente.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por doña Carina y estimando el que formula la empresa IDIADA AUTOMOTIVE TECHNOLOGY, S.A., contra la sentencia de 27 de noviembre de 2013 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Tarragona , en los autos 357/2013, seguidos a su instancia de la trabajadora recurrente y, ejercitando acciones acumuladas, otros tres trabajadores que no formalizaron recurso y que luego se dirán, en procedimiento en el que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido de establecer como importe de la indemnizaciones por despido, en lugar de las allí relatadas, las siguientes:

26.203,28 euros don Isidoro

31.203,85 euros, don Jon

26.784,78 euros, don Leon

36.311,50 euros, don Carina

Manteniendo el fallo de la sentencia en el resto de sus pronunciamientos.

Sin costas.

Devuélvase a la empresa recurrente el depósito para recurrir así como la cantidad consignada en exceso sobre el importe de las indemnizaciones fijadas finalmente.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.