Sentencia SOCIAL Nº 4467/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2963/2017 de 06 de Julio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8001150
mm
Recurso de Suplicación: 2963/2017
ILMO. SR. DANIEL BARTOMEUS PLANA
ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS
ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ
En Barcelona a 6 de julio de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4467/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por Carlos Daniel frente a la Sentencia del Juzgado Social 22
Barcelona de fecha 10 de febrero de 2017 dictada en el procedimiento nº 11/2016 y siendo recurrido Instituto
Nacional de la Seguridad Social. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. AMADOR GARCIA ROS .

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 10 de febrero de 2017 que contenía el siguiente Fallo: 'Que procede DESESTIMAR la demanda interpuesta por D. Carlos Daniel , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, confirmando la resolución del INSS que declaraba la realización de las tareas que comporta el puesto de trabajo con la declaración de incapacidad permanente en grado de total, no iniciando el pago de la prestación mientras no se produzca el cese, y absolviendo a este de todas las pretensiones contra él deducidas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '1.- La parte actora, cuyas circunstancias personales constan en autos, nacida el NUM000 de 1967, se encuentra afiliada a la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM001 , en situación de alta.

2.- Su profesión habitual era la de carretillero.

3.- A resultas del expediente administrativo instruido, el Institut Català d'Avaluacions Mèdiques emitió dictamen en fecha de 24 de julio de 2015. Me-diante resolución de 13 de agosto de 2015, el INSS declaró a la parte actora en situación de incapacidad permanente en grado de total, derivada de enfermedad común, con efectos desde 24 de julio de 2015, y el derecho a percibir una pensión mensual de 919,95 euros, más las revalorizaciones correspondientes, desde el día siguiente al cese de su profesión habitual. La propuesta de la Comisión de Evaluación de Incapacidades contenía el siguiente cuadro residual: Cardiopatía isquèmica. Arteriopatía coronaria severa, difusa y progre-siva. Implante de 7 stens farmacoactivos.

4.- El día 31 de agosto de 2015 causó baja en su profesión de carretillero, que desempeñaba en la empresa SMP. El día 1 de septiembre de 2015 figura de alta de nuevo en la misma empresa, con un contrato de trabajo a tiempo com-pleto: grupo profesional 2-operario inyección nave C.

5.- En resolución del INSS con fecha de salida de 30 de septiembre de 2015, se considera incompatible la realización de las tareas que comporta el puesto de trabajo con la declaración de incapacidad permanente en grado de total, no iniciando el pago de la prestación mientras no se produzca el cese.

6.- Interpuesta reclamación previa, fue desestimada mediante resolución expresa.

7.- Los estudios exigidos, lugar de trabajo, condiciones laborales, funciones, peligros, ergonomía y limitaciones de cada uno de las dos profesiones son los contenidos en los profesiogramas que se aportan como documento nº1 por la actora, que se dan por reproducidos.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento recurso.

Frente a la sentencia de instancia que confirma la resolución administrativa que negaba el derecho al actor a percibir la prestación de incapacidad permanente total mientras no cesara en su actual profesión por considerarla incompatible con la que tenía cuando esta le fue concedida, ahora interpone el presente recurso y lo hace tanto para la revisión de los hechos (hecho segundo) como para el examen del derecho, denunciando por esta vía la infracción del artículo 137.4 TRLGSS, en relación con el art. 141.1 del mismo cuerpo legal, y todo ello por considerar, que su actual profesión de operario de inyección no solo es compatible con su estado de salud, sino que es distinta y por tanto, lo debe ser también con la incapacidad permanente total que le fue concedida para su profesión de carretillero.

El recurso no ha sido impugnado.



SEGUNDO.- Revisión de los hechos.

Se propone añadir al hecho segundo que la profesión de carretillero pertenece al grupo profesional 3 del CC de la Industria de Química. Petición que debemos rechazar, pues este dato aparece reconocido como tal en la sentencia y, además, como hecho no controvertido no es necesario que aparezca en el relato de hechos.



TERCERO.- Censura jurídica: A) Doctrina jurisprudencial.

La cuestión que debemos resolver a través del presente recurso pasa obligadamente por determinar si un trabajador al que se le ha reconocido la incapacidad permanente total para su profesión de carretillero, puede, al día siguiente de cesar como tal, continuar prestando servicios en la misma empresa ejerciendo otra actividad, la de operario de inyección, que se diferencia de la anterior, principalmente, en que pertenece a un grupo profesional inferior, y en que es menos exigente físicamente que la anterior.

La Juzgadora de instancia justifica su decisión incidiendo sobre la naturaleza de la patología, la gravedad de la misma, y en que la nueva actividad, que si bien conlleva una menor exigencia física, la que requiere, es absolutamente incompatible con la dolencia cardíaca que sufre el actor, y para la cual le fue dada la IPT.

La Sala IV del Tribunal Supremo, ha compilado en la reciente sentencia de 26.4.2017 (Recud 3059/2015 ), toda la doctrina hasta ese momento elaborada sobre la posible compatibilidad entre una IPT y un nuevo trabajo, y en ese sentido señala, a modo de resumen señala: -a) '...la IPT, que -por definición- tiene por principio básico la absoluta incompatibilidad entre la prestación a ella debida y el desempeño de la misma profesión para la que se proclama la incapacidad, pues no hay que olvidar que la pensión de IPT se satisface precisamente para compensar la pérdida de ingresos provenientes del desempeño de la profesión habitual del trabajador, por lo que -sostiene la doctrina autorizada- «entre éste y aquélla existe una incompatibilidad esencial »'.

-b) Por lo que, '...comporta su compatibilidad con el ejercicio de una actividad distinta de la habitual para la que sí tenga habilidad o capacidad física, pero no su compatibilidad con el desempeño retribuido (se supone con esfuerzo desmesurado, o con rendimiento anormalmente bajo, o con una y otra cosa a la vez) de la misma profesión habitual respecto de la que se ha declarado la invalidez» ( STS 18/01/02 -rcud 2479/01 ).' c) Además añade, que el art 24.3 OM 15/Abril/1969, afirme que la pensión por IPT «será compatible con la percepción de un salario, en la misma Empresa o en otra distinta» y refiere su posible devengo a un «... nuevo puesto de trabajo» y no expresamente a «diversa profesión», en manera alguna pueda utilizarse la literalidad de un precepto reglamentario de tal lejana fecha y fuera de su contemporáneo contexto normativo, para excluir -precisamente- interpretaciones y consecuencias derivadas de los principios vigentes en la actualidad, cuales son los de flexibilidad funcional perseguida por la Ley 3/2012 y de racionalización del gasto que inspira la Ley 27/2011.' d) De acuerdo con el art. 194.2 LGSS /TR 2015 [DT Vigésima sexta] «se entenderá por profesión habitual, en caso ... de enfermedad común... aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el periodo de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine».

e) El art. 11.2 OM 15.04.1969 , por su parte acota el concepto de profesión habitual, como «aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la fecha en que se hubiese iniciado la incapacidad laboral transitoria [incapacidad temporal en la terminología de la legislación vigente] de la que se deriva la invalidez». Definición legal ciertamente imprecisa, que ha sido precisada por el Tribunal Supremo en el sentido de negar que no es identificable profesión habitual con el 'grupo profesional' [ STS 28/02/05 Rcud 1591/04 ]; ni tampoco lo es con el 'puesto de trabajo' o 'categoría profesional' [ SSTS 27/04/05, Rcud 998/04 ; 25/03/09 Rcud 3402/07 ; y 26/10/16 Rcud 1267/15 ].

f) Y por último, la doctrina que nos precede deberá ser probablemente revisada cuando entre en vigor el artículo 194.2 LGSS /TR 2015, pues, dispone que la profesión habitual será [«...la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente... » ].

B) La aplicación de la doctrina anterior al supuesto enjuiciado: A nuestro modo de ver, en términos generales, la compatibilidad según viene reconociendo la Sala IV, queda condicionada a que se pueda establecer una clara y objetiva diferenciación entre la profesión habitual vinculada a la incapacidad, de la profesión habitual en que consiste la nueva profesión, siendo indiferente si la empresa con la que se contrató esta última ocupación es la misma en la que prestaba servicios el trabajador en el momento en que se produjo el hecho causante o es otra distinta. Y para hacer esa labor de comparación, no es relevante la pertenencia a un grupo profesional u a otro, a una categoría profesional, ni siquiera, que el puesto que deja el beneficiario de la prestación sea distinto al nuevo objeto de comparación, lo verdaderamente importante es que los cometidos que describe el contenido general de la prestación laboral que asumía el trabajador en relación a la nueva profesión, sean totalmente diferentes de aquellos para los que el trabajador ha sido declarado incapaz. En definitiva, solo cuando las funciones entre las dos profesiones no coincidan de forma sustancial, será cuando podamos hablar de compatibilidad.

Otra cuestión bien distinta, y que nada tiene que ver con la examinada compatibilidad, es la ineptitud psico-física que se deriva de las lesiones, patologías o limitaciones que pueda tener el incapacitado para desempeñar otra profesión distinta, en la misma empresa o en otra diferente, de aquella a que se refiere la declaración de incapacidad total. A diferencia de lo que ocurre con el contenido general de la prestación, cuando el beneficiario de la prestación no esté capacitado para desempeñar la nueva profesión, o incluso, aunque estándolo, su desempeño pueda agravar sus patologías, de ningún modo podrá ser esta la causa que justificase la privación o la suspensión del derecho a percibir la prestación de incapacidad, ni tampoco, obviamente, la causa que exonere a la empresa de responsabilidad que pueda asumir en este tipo de situaciones de acuerdo con la Ley de Prevención de Riesgos Laborales ( STS de 10.10.2005,Recud 3111/2004 ).

En el caso enjuiciado, la incompatibilidad entre la prestación y el nuevo trabajo no se puede determinar, como hace el Juzgado, sobre las limitaciones que le producen las dolencias que sufre el actor, las cuales por su naturaleza aconsejan que no realice determinados esfuerzos físicos ni este sometido a cierto estrés, pues, dicha comparación no tiene ningún apoyo legal ni puede ser causa sin más que justifique la misma.

La compatibilidad solo podrá reconocerse si el contenido general de la prestación que definía la profesión habitual de la que pende la IPT, y la del nuevo, son sustancialmente diferentes, y en el caso enjuiciado, dicha circunstancia, no solo no ha quedado probada, sino más bien, todo lo contrario, son muy similares por no decir prácticamente iguales.

Ahora bien, la conclusión a la que llegamos no se vería alterada, aunque tomásemos como referencia la clasificación profesional que contiene el Convenio Colectivo de Industrias Químicas, para comparar ambas profesiones. El art. 22 , es clarificador, al señalar que la adscripción de la profesión de carretillero al grupo 3 es meramente instrumental o formal. O, dicho de otro modo, si a la profesión de carretillero se le asigna el grupo 3, no se hace en función de las funciones concretas que realiza el trabajador que la ostenta, ni incluso del tiempo que pueda dedicarse a tareas de transporte, sino por decisión o acuerdo colectivo de encuadre. Por ello, toda referencia comparativa a los grupos, tal como hace el recurrente, pierde toda su virtualidad a efectos de determinar la existencia de la compatibilidad reclamada. Es cierto, que ha quedado acreditado que el operario de inyección es un puesto de trabajo que precisa de algunas menores exigencias físicas, y mentales, y que está encuadrado en grupo profesional 2, en relación con el de carretillero que está en el 3, pero, si acudimos de nuevo al Convenio Colectivo citado, nos encontramos, que además se permite la polivalencia funcional o la realización de funciones propias de más de un grupo profesional, y la equiparación se realizará en virtud de las funciones que se desempeñen durante mayor tiempo en cada grupo, la comparación entre grupos no es un dato que sirva para obtener la compatibilidad reclamada, como por otra parte, ya lo había recogido la doctrina jurisprudencial citada.

En conclusión, y hoy por hoy, ya sea por una vía o por otra, el criterio de este Tribunal es que no es posible que un trabajador que había sido carretillero -según CC de Industrias Químicas-, y ahora, es un operario de inyección, que pueda compatibilizar la IPT que se le ha concedido para la primera profesión, con la nueva actividad que continúa realizando en la empresa, o que pudiere realizar en otra, pues entre una y otra actividad, no existen diferencias en cuanto al contenido general de la prestación laboral que nos permitan afirmar que son dos profesiones sustancialmente diferentes.

VISTOS los anteriores, y obligados por el artículo 120.3 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1978, razonamientos y argumentos, así como los mencionados preceptos y los demás de general y debida aplicación, los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados en el encabezamiento de esta sentencia, previos los actos de dación de cuenta por quien de ellos fue designado Ponente, y conjuntas deliberación, votación y fallo.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Carlos Daniel , contra la sentencia de 10 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social nº 22 de Barcelona , en autos nº 11/2016, promovidos por el recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, confirmamos la misma. Sin costas Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/ a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.