Sentencia SOCIAL Nº 4468/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2379/2020 de 20 de Octubre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 34 - 4 - 2020 - 0002523

mm

Recurso de Suplicación: 2379/2020

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

ILMO. SR. EMILIO GARCIA OLLÉS

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 20 de octubre de 2020

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4468/2020

En el recurso de suplicación interpuesto por DIRECCION000. frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Barcelona de fecha 4 de noviembre de 2019 dictada en el procedimiento nº 313/2017 y siendo recurridos Leonor, Fondo Garantía Salarial y Ministerio Fiscal, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Emilio Garcia Ollés.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Tutela de derechos fundamentales, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 4 de noviembre de 2019 que contenía el siguiente Fallo:

'Estimo la demanda presentada por Marina, contra DIRECCION000, Fondo de Garantía Salarial y Ministerio Fiscal, sobre despido, y declaro la NULIDAD del despido de la demandante realizado con efectos del día 21.03.17, y en consecuencia

1º. Declaro que se ha vulnerado el derecho de la trabajadora demandante a la no discriminación por razón de discapacidad.

2º. Condeno a la sociedad demandada DIRECCION000, a la readmisión de la demandante en las mismas condiciones de trabajo que tenía antes al despido con el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que la readmisión tenga lugar.

3º. Condeno a la empresa DIRECCION000, al pago del importe de 25.000 euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios.

4º. Absuelvo al Fondo de Garantía Salarial, sin perjuicio de su responsabilidad subsidiaria en caso de insolvencia empresarial.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'Primero. La parte demandante Sra. Marina, con DNI xxxxxx, ha prestado sus servicios en la empresa demandada desde el día 01.07.04 y la categoría profesional de especialista grupo 5. La jornada realizada por la actora era de 35 horas semanales, como consecuencia de tener reconocida una reducción de jornada para atender al cuidado de hijos menores, y en turnos de mañana y noche. El salario del actora era de 26.879,95 euros anuales o 73,64 euros diarios brutos, con inclusión de la prorrata de las pagas extras, a jornada completa.

Segundo. El día 22.03.17 la empresa notificó a la trabajadora demandante una carta de despido objetivo de la misma fecha, basándose en causas económicas, técnicas, productivas y organizativas, con efectos del mismo día, cuyo contenido se da por reproducido a los efectos exclusivamente expositivos y que consta incorporada a los autos, en los folios 40-52. Se decía en la carta que se le ponía a disposición la indemnización mediante transferencia por importe de 18.852,21 euros, que efectivamente percibió.

Tercero. En las mismas fechas fueron despedidas 9 personas más. De las 10 personas 8 eran operarias, una técnica y un trabajador de mantenimiento.

Cuarto. La empresa adoptó como criterios de afectación para designar a los trabajadores que serían despedidos, los siguientes: encontrarse adscrito a los procesos de ensamblaje y conformado de tubo plástico, productividad inferior al 95%, menor polivalencia y mayor índice de absentismo. Según la empresa, la demandante cumplía con los cuatro criterios puesto que se encontraba adscrita a los procesos de ensamblaje y conformado de tubo de plástico, tenía una productividad mediana ponderada el año 2016 del 59,82%, una polivalencia muy reducida en las tareas fundamentales de su puesto de trabajo y un absentismo para el año 2016 del 69,55%.

Quinto. La trabajadora demandante sufría epicondilitis derecha, que fue diagnosticada el 12.09.11 y que fue operada por la mutua laboral el 18.01.12. Esta lesión fue cualificada como enfermedad profesional, y estuvo en situación de incapacidad temporal durante los siguientes períodos: 12.09.11 a 14.10.11, 02.01.12 a 05.04.12, 09.05.12 a 10.05.12, 10.05.13 a 24.05.13, 07.11.13 a 07.04.14. Así mismo ha estado en situación de incapacidad temporal derivada de contingencias profesionales, debido a la misma enfermedad de epicondilitis lateral, desde el 28.05.14 al 30.05.14, del 05.06.14 al 23.06.14 y del 31.08.16 al 15.09.16. Como enfermedad común derivada de una cervicalgia, a partir del 16.09.16 hasta el 08.02.17 y del 10.03.17 en adelante, situación en la que se encontraba en el momento del despido. Entre abril y agosto de 2016 acudió en diversas ocasiones al servicio médico de la empresa quejándose del dolor en el codo y remitió diversas comunicaciones al servicio médico y a la empresa reclamando la adecuación del puesto de trabajo a su situación física. Anteriormente había estado en situación de incapacidad temporal desde el 27.08.14 a 01.04.15, 04.09.15 hasta el 31.03.16 y desde el 06.05.16 al 20.05.16, con el diagnóstico de trastorno de ansiedad. Durante el año 2016 ha tenido otros procesos derivados de enfermedad común los siguientes períodos: 27.04.16, 25.07.16 a 08.07.16, y 12.07.16.

Sexto. En fecha 15.12.11 la mutua de accidentes de trabajo emitió un informe de aptitud con restricciones, y aconsejaba que realizara el trabajo de conformar tubos en días alternos, como también que esta situación no se debería alargar más de tres meses. En esta misma fecha fue incluida en el listado de personal especialmente sensible. En diversos informes del servicio médico de la empresa y del servicio de prevención se va prorrogando la misma situación de aptitud con restricciones y limitación de hacer actividades que exigiera la pronosupinación de la extremidad superior derecha.

Séptimo. Desde la fecha en la quel se le diagnosticó la epicondilitis el año 2011, después de cada alta médica, se le realizaba un reconocimiento médico y en todos ellos se indicaba que era 'apta con limitaciones' para el puesto de trabajo o tareas de 'conformado vapor'. Concretamente, durante los períodos en los que trabajó el año 2016, se la destinó preferentemente a los sitios (estaciones) que requerían la manipulación de tubo pequeño, en los que no había tanto riesgo para su salud como en los otros sitios que manipulaban tubo grueso.

Octavo. Las tareas que debía desarrollar en su puesto de trabajo de operaria de producción en la sección de conformado de tubos mediante vapor eran:

1/ Conformado en Vapor:

Conformado de tubos de plástico mediante la colocación de los mismos en un molde de doble cara con la geometría específica y haciendo pasar vapor de agua por el interior del tubo, agua fría y aire comprimido.

2/ Ensamblado de accesorios con Unidades de Montaje:

Colocar los accesorios en la unidad de montaje y ensamblarlos en los tubos previamente conformados mediante las unidades de montaje semiautomáticas.

3/ Otras tareas: Realización de Autocontrol según pautas de control establecidas, embalaje de productos, aprovisionamiento de materias de las estanterías y cumplimentar documentación o chequeos informáticos en ordenador, orden y limpieza.

Reparto de tareas aproximadas durante la jornada laboral :

1/Conformado 40-45%

2/Ensamblado 30-45%

3/Otras tareas 20-25% (Autocontrol, embalaje, aprovisionar materiales, cumplimentar documentación de puesto, chequeos informáticos, orden y limpieza, etc..)

Noveno. La Sra. Marina estaba incluida dentro del personal especialmente sensible desde el 15.12.11, situación en que se ha mantenido desde entonces, siendo el último informe del servicio de vigilancia de la salud y del servicio médico el 09.02.17.

Décimo. La Inspección de Trabajo emitió un informe en fecha 04.08.17, con una propuesta de recargo del 30% de las prestaciones económicas derivadas de enfermedad profesional desde el 02.01.12, así como dos sanciones por dos faltas consistentes en la exposición de la trabajadora Marina a los riesgos ergonómicos que produjeron su enfermedad, creando un riesgo grave para la integridad física o la salud de los trabajadores y por el mantenimiento de las condiciones de prestación de servicio de la trabajadora una vez conocida su epicondilitis, es decir adscribir a la trabajadora a puestos de trabajo cuyas condiciones eran incompatibles con sus características personales. En este informe se indica que la trabajadora iba cambiando entre diversos puestos, pero en todos existían operaciones que suponían la existencia de riesgos ergonómicos, de afectación al sistema musculo-esquelético, para las extremidades superiores, y la empresa no realizó las actuaciones de adaptación de su puesto de trabajo para asegurar la compatibilidad entre este y la salud de la trabajadora.

Undécimo. En la misma acta de infracción emitida por la Inspección de Trabajo se propuso que se impusiera a la empresa un recargo por falta de medidas de seguridad y el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó una resolución el 18.10.17 que imponía a la empresa el recargo del 30% sobre las prestaciones de Seguridad Social derivadas de la enfermedad profesional de la actora.

Decimosegundo. La Sra. Marina era la primera suplente de la candidatura del sindicato CCOO para formar parte del Comité de empresa, después de la Sra. Rocío....., y en fecha 21.07.17 se comunicó al Departamento de Empresa y Ocupación que desde el 14.07.17 la actora pasaba a ser miembro del CE por la baja de la titular hasta aquel momento.

Decimotercero. En fecha 23.05.07 la actora fue despedida por causas objetivas, si bien la empresa reconoció la improcedencia del despido en la misma fecha. La empresa readmitió a la demandante.

Decimocuarto. La actividad de la empresa es la fabricación de componentes para la industria del automóvil, y concretamente la fabricación de tubos de plástico y metálico, como parte de circuitos de conducción, carburante y frenos.

Decimoquinto. DIRECCION000., pertenece al grupo multinacional Orhan, que tiene sede en Turquía, si bien esta sociedad es la filial de una empresa con sede en Francia. Todas las empresas del grupo actúan de forma integrada y realizan una parte significativa de transacciones entre sí. El grupo tiene fábricas en España (Barcelona), Rumanía, Eslovaquia y Turquía, las cuales son sociedades diferentes para cada país. Las ofertas y los encargos se hacen directamente desde la empresa matriz y a continuación se convoca un concurso o licitación entre las diferentes fábricas, de forma que compiten entre sí y obtiene el encargo de fabricar el pedido la sociedad dentro del grupo que ofrece mejor estructura de costes, la proximidad del centro de producción al cliente y con los proveedores y especificados del producto solicitado. Mientras que el EBIT de la fábrica de Barcelona es negativo en 194 mil euros, los de Rumanía, Eslovaquia y Turquía son positivos en 2.066, 4.554 y 3.312 miles de euros respectivamente.

Decimosexto. El importe limpio de la cifra de negocios los años 2014 a 2016 era el siguiente, respectivamente: 19.860.309€, 21.017.397€ y 20.538.251€. Los costes de personal eran en los mismos años: 7.042.045€, 6.978.423€ y 6.780.816€. El resultado de la explotación, también en los mismos años era: (724.209€), (162.585€) y (195.412€). El resultado del ejercicio después de impuestos era: (524.245€), (146.593€) y (166.808€).

Decimoséptimo. Los resultados de las cuatro plantas que tiene el grupo empresarial son los siguientes:

Barcelona: EBIT (en miles d'€): -194; EBITDA (en miles d'€): 203; empleados: 170; coste medio salarial: 35.000€

Rumanía: EBIT (en miles d'€): 2.066; EBITDA (en miles d'€): 2.907; empleados: 271; coste medio salarial: 6.000€

Eslovaquia: EBIT (en miles d'€): 4.554; EBITDA (en miles d'€): 5.182; empleados: 372; coste medio salarial: 9.000€

Turquía: EBIT (en miles d'€): 3.312; EBITDA (en miles d'€): 4.390; empleados: 496; coste medio salarial: 7.000€

Decimoctavo. Según las declaraciones de IVA mensual, las ventas durante el período que se indica, han sido las siguientes.
Para ver la imagenpulse aquí.

Decimonoveno. La empresa introdujo dentro del período de un año y medio antes de la fecha del despido de la actora una serie de mejoras técnicas y automatizaciones en las máquinas del proceso de conformado, de ensamblaje, de retractilado y de control final. Según el cálculo de tiempo óptimo para desarrollar las funciones con las mejoras introducidas, habría un excedente de personal de 6 personas directas de nivel operario.

Vigésimo. La empresa alega que las causas organizativas concurren al aplicar cambios con respecto a la polivalencia funcional de los trabajadores. En cuanto a las productivas, alega que hay una presión por parte de los fabricantes para bajar los precios.

Vigésimo primero. El acto preceptivo de conciliación administrativa se celebró con el resultado de sin avenencia.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se denegará la modificación del hecho probado quinto de la sentencia recurrida, en el que se refieren las distintas situaciones de incapacidad temporal vividas por la trabajadora, por ser irrelevante en este asunto, por cuanto se propone especificar que lo que se dice que fue una baja médica por contingencias profesionales a causa de la epicondilitis fue en su lugar por accidente de trabajo y sin relación con su enfermedad profesional, y el añadido de una parte del contenido de un informe del Institut Català d'Avaluacions Mèdiques, a lo que es de añadir que no se trata en ninguno de estos casos de documentos públicos o privados en los términos previstos en los artículos 317 y 324 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, éstos como declaraciones de la otra parte de autenticidad reconocida, sino, como informes de servicios médicos, de los más amplios elementos de convicción, a valorar por el juzgador de instancia, inhábiles para la revisión fáctica salvo patente error, el cual aquí no se demuestra; tampoco se acepta la modificación del décimo, sobre el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con la propuesta de recargo de prestaciones, en el que el objeto es incluir el texto en el que se dice que los trabajos de la demandante 'se mantienen en la actualidad, si bien no realizados por la trabajadora sino por otro personal', lo que es como lo anterior intrascendente, ya que cuando la visita inspectora estaba de baja médica, a lo que es de añadir que la mención de este informe implica tener por reproducido su contenido íntegro; es de rechazar, también, la inclusión de un hecho probado, propuesto como décimo segundo, en el que se dice que la recurrente 'sí realizó medidas de adaptación del puesto de trabajo (...) suficientes y eficientes por lo que no cabe considerar a la actora como persona discapacitada a los efectos de la protección antidiscriminatoria de la Directiva 2000/78', texto que contiene valoraciones jurídicas y predeterminantes del fallo; y, en fin, se deniega el hecho décimo tercero, sobre la existencia de una incapacidad temporal común por cervicalgia cuando el despido, lo que se dice en el hecho quinto; por todo lo cual ha de proceder la desestimación del motivo primero del recurso, amparado en el párrafo c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, con este cuádruple objeto.

SEGUNDO.- El Juzgado planteó la petición de decisión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que tiene por objeto la interpretación de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, dando lugar al asunto C-397/18, con sentencia dictada por la Sala Primera el 11 de septiembre de 2019, en la que se declara: '1 / La Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de que el estado de salud de un trabajador reconocido como especialmente sensible a los riesgos derivados del trabajo, en el sentido del Derecho nacional, que no permite al trabajador desempeñar determinados puestos de trabajo al suponer un riesgo para su propia salud o para otras personas, solo está comprendido en el concepto de 'discapacidad', en el sentido de dicha Directiva, en caso de que ese estado de salud implique una limitación de la capacidad derivada, en particular, de dolencias físicas, mentales o psíquicas a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, pueden impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores. Corresponde al órgano jurisdiccional nacional comprobar si en el asunto principal concurren tales requisitos. / 2 / El artículo 2, apartado 2, letra b), inciso ii), de la Directiva 2000/78 debe interpretarse en el sentido de que el despido por 'causas objetivas' de un trabajador con discapacidad debido a que este cumple los criterios de selección tomados en consideración por el empresario para determinar a las personas que van a ser despedidas, a saber, presentar una productividad inferior a un determinado nivel, una menor polivalencia en los puestos de trabajo de la empresa y un elevado índice de absentismo, constituye una discriminación indirecta por motivos de discapacidad, en el sentido de dicha disposición, a no ser que el empresario haya realizado previamente con respecto a ese trabajador ajustes razonables, en el sentido del artículo 5 de la misma Directiva, a fin de garantizar la observancia del principio de igualdad de trato en relación con las personas con discapacidades, extremo que corresponde verificar al órgano jurisdiccional nacional'.

TERCERO.- La demandante, con antigüedad de 1 de julio de 2004 y categoría profesional en la recurrente de especialista grupo 5, en puesto de trabajo de operaria de producción en la sección de conformado de tubos mediante vapor, causó baja laboral por despido objetivo el 22 de marzo de 2017, con otros nueve trabajadores, siendo los criterios de afectación los de estar adscrito a los procesos de ensamblaje y conformado de tubo de plástico, productividad inferior al 95%, menor polivalencia y mayor índice de absentismo, alegando la empresa que cumplía los cuatro; a su vez, pasó por varias situaciones de incapacidad temporal, a causa de una epicondilitis derecha intervenida quirúrgicamente en enero de 2012, en diversos periodos comprendidos entre septiembre de 2011 y abril de 2014, por contingencias profesionales relacionadas con aquella enfermedad, entre mayo de 2014 y septiembre de 2016, y por contingencias comunes en otros varios, desde agosto de 2014, estando en la fecha del despido de baja por una cervicalgia desde el 10 de marzo de 2017; por otro lado, en diciembre de 2011 la mutua emitió un informe de aptitud con restricciones, aconsejando que se realizara el trabajo de conformar tubos en días alternos y no prolongar esta situación más de tres meses, siendo incluida en el listado de personal especialmente sensible, donde se la siguió manteniendo con último informe de febrero de 2017, y prorrogándose sucesivamente la aptitud con restricciones y limitaciones para actividades de prono supinación de la extremidad superior derecha; desde el diagnóstico de la epicondilitis en 2011, después de cada alta médica se le realizaba un reconocimiento médico y en todos se indicaba que era apta con limitaciones para su puesto de trabajo o tareas de conformado de vapor, y durante los periodos de 2016 en los que trabajó se la destinó preferentemente a puestos que requerían la manipulación de tubo pequeño, en los cuales no había tanto riesgo para su salud como en los puestos en que se manipulaba tubo grueso; y, en fin, sobre esto, en agosto de 2017 la Inspección de Trabajo formuló una propuesta de recargo del 30% de las prestaciones económicas derivadas de enfermedad profesional desde el 2 de enero de 2012, así como dos sanciones por faltas consistentes en la exposición de la trabajadora a los riesgos ergonómicos que produjeron su enfermedad, creando un riesgo grave para la integridad física o la salud y en el mantenimiento de las condiciones de prestación de servicio una vez conocida su epicondilitis, esto es, adscribir a la trabajadora a puestos de trabajo cuyas condiciones eran incompatibles con sus características personales; en el informe se indicaba que la trabajadora pasaba por diversos puestos, pero en todos existían operaciones que suponían la existencia de riesgos ergonómicos, de afectación al sistema músculo- esquelético, para las extremidades superiores, y la empresa no realizó las actuaciones de adaptación del puesto de trabajo para asegurar la compatibilidad entre éste y la salud de la trabajadora; este recargo propuesto se impuso en resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 18 de octubre de 2017.

CUARTO.- Pues bien, se trata de una persona con discapacidad a estos efectos, por cuanto que presenta una epicondilitis derecha que ha dado lugar a una intervención quirúrgica y a varios episodios de baja médica, de largo plazo, pues se inicia en 2011 y desde entonces y en el mismo año del despido, en 2017, era una trabajadora apta con limitaciones en su puesto de trabajo, estando asociada esta enfermedad profesional con otras bajas médicas, es decir, y como es manifiesto, su capacidad para su puesto de trabajo estaba limitada por una dolencia física a largo plazo, que, para su actividad como operaria de producción de conformado de tubos mediante vapor, podía impedir su participación plena y efectiva en esta vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores; y, también es claro, que siendo tres de los cuatro criterios de selección en los despidos por causas objetivas los de productividad inferior a un determinado nivel, una menor polivalencia en los puestos de trabajo y un elevado índice de absentismo, y no habiendo realizado el empresario ajustes razonables para las personas con discapacidad, toda vez que sólo se la destinó para preferentemente manipulación de tubo pequeño, y esto en 2016, donde aunque en menor nivel persistía la incompatibilidad con sus características personales, en estas circunstancias, pues, se produce una discriminación indirecta por motivos de discapacidad; en concordancia con la normativa nacional y jurisprudencia sobre la carga de la prueba (artículo 96.1 de la Ley reguladora y entre muchas otras, las sentencias del Tribunal Constitucional 38/1981, 41/2006 y 10/2011), por ser patentes los indicios de discriminación por discapacidad, según se ha expuesto, correspondiendo al empresario la prueba de estos exigibles ajustes razonables; por todo lo cual, el despido constituye una discriminación indirecta por discapacidad, en relación con el principio de igualdad de trato, y el magistrado lo calificó debidamente como nulo, conforme a los artículos 108.2 de la Ley reguladora y 55.5 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, en relación con las indicadas sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y Directiva del Consejo, en concreto, respecto a ésta, sus artículos 2.2.b), 3.1.c), 5 y 10, y en concordancia con la reciente sentencia de esta Sala número 4252/2020 de 7 de octubre, respecto a una trabajadora igualmente afectada en estos despidos objetivos; y se desestimará el motivo segundo del recurso, amparado en el párrafo c) del artículo 193 de la Ley reguladora, en el que, con cita de los artículos 4.2.d), 17.1, 53.4 y 5 y 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, 108.2 de la Ley de esta jurisdicción, 2 y 5 de la citada Directiva del Consejo y 2 del Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, se sostiene que la trabajadora no es persona discapacitada y que no habría discriminación, argumento que se rechaza por las razones ya dichas.

QUINTO.- Sobre la cuantía de la indemnización prevista en el artículo 183 de la Ley reguladora, tiene declarado el Tribunal Supremo que 'el importe del resarcimiento fijado prudencialmente por el órgano judicial de instancia únicamente debe ser corregido o suprimido cuando se presente desorbitado, injusto, desproporcionado o irrazonable', y que 'la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS (...) puede seguir teniéndose como parámetro razonable' ( sentencias de 2 de febrero de 2015 y de 5 de octubre de 2017, con cita de la del Tribunal Constitucional 247/2006); aquí, la reclamación era de 50.000 euros, y el magistrado la dejó en 25.000 euros, teniendo en cuenta en la ponderación del daño que también fue privada la trabajadora de su actividad sindical como representante de los trabajadores, pues era suplente en una candidatura y el 14 de julio de 2017 pasaba a ser miembro del comité de empresa por baja de la titular; cuantía ésta que se ha de revisar, en tanto que desproporcionada, pues la vulneración se funda en una infracción grave en materia de prevención de riesgos laborales, prevista en el artículo 12.7 de la texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, con una sanción, conforme a su artículo 40.2.b) de 'multa, en su grado mínimo, de 2.046 a 8.195 euros; en su grado medio, de 8.196 a 20.490 euros; y en su grado máximo, de 20.491 a 40.985 euros', siendo razonable la de 8.196 euros, en relación con su artículo 39.3, atendido que la actividad no era peligrosa y que no ha habido gravedad en los daños, sin que tampoco conste otro tipo de incumplimiento de esta clase; por lo tanto, se estima en parte el motivo tercero del recurso, segundo de los amparados en el párrafo c) del artículo 193, con invocación de su artículo 183 y del artículo 12.7 y 16.b) de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, en solicitud de rebajarla a 4.092 euros; la que se impone es la misma que fija la indicada sentencia número 4252/2020 de esta Sala; y a ello no obsta la actividad sindical, pues no se vulnera el derecho a la libertad sindical y este cargo no significa por una causa distinta un plus en el daño.

SEXTO.- En la comunicación escrita se alegaban causas de tipo económico y también de las técnicas, organizativas y de producción, y en la sentencia recurrida se declara, dicho en síntesis, la existencia de pérdidas en los ejercicios de 2014, 2015 y 2016, las ventas declaradas a efectos del IVA en el periodo de nueve meses pero no consecutivos, y que la empresa desde un año y medio antes de la extinción contractual había introducido una serie de mejoras técnicas y automatizaciones en las máquinas del proceso de conformado, ensamblaje, retractilado y control final, y que según el cálculo de tiempo óptimo para el desarrollo de las funciones, con estas mejoras habría un excedente de seis trabajadores directos de nivel operario; la sentencia no se pronuncia sobre la concurrencia de las causas alegadas, por ser una petición subsidiaria; y, en efecto, la nulidad de la decisión extintiva por resultar discriminatoria excluye la nulidad por otra causa o la procedencia o improcedencia, según los artículos 122 de la Ley reguladora y 53.4 del Estatuto de los Trabajadores, y, sin entrar a valorar la concurrencia o no de las causas alegadas, se ha de desestimar el motivo cuarto del recurso, formulado al amparo del párrafo c) del artículo 193, como tercero de éstos, y en el que por infracción del artículo 52.c) en relación con el 51.1 del Estatuto se solicita la declaración de procedencia del despido objetivo.

SÉPTIMO.- De conformidad con los artículos 201.1 y 202.2 de la Ley de esta jurisdicción, se estima en parte el recurso, revocándose la sentencia recurrida, en el sólo sentido de modificar la cuantía de la indemnización, que en lugar de ser de 25.000 euros queda en 8.196 euros, con las demás disposiciones previstas en su artículo 203.2 y 3.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por DIRECCION000, contra la sentencia de fecha 4 de noviembre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Barcelona, revocándola sólo en el particular de la cuantía de la indemnización de daños y perjuicios, la cual se fija en 8.196 euros, confirmándola en lo demás; devuélvanse la consignación en la cuantía que corresponda a la diferencia de las dos condenas y el depósito en su totalidad, una vez firme la sentencia; sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.