Sentencia Social Nº 4469/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 771/2007 de 16 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 04469/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2007 0100813, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000771 /2007

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Simón

Recurrido/s: INSS, TGSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de AVILES de DEMANDA 0000635

/2006

SENTENCIA Nº: 4469/07

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN

En OVIEDO a dieciséis de Noviembre de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0000771 /2007, formalizado por la Letrado SRA. MARIA MONTOTO GARCIA, en nombre y representación de Simón , contra la sentencia de fecha veintiocho de diciembre de dos mil seis, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de AVILES en sus autos número DEMANDA 0000635 /2006, seguidos a instancia de Simón frente a INSS, TGSS , partes demandadas representadas por el LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ , y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veintiocho de diciembre de dos mil seis por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- D. Simón , nacido el 09-12-45, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM000 . Por resolución de 28-09-87 fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común con derecho a las correspondientes prestaciones siendo la base reguladora de 45.217 pesetas mensuales. Instada revisión por agravación del grado de invalidez reconocido, la Dirección Provincial de Asturias del INSS resolvió el 11-04-01 declarando que no procedía la revisión. Interpuesta la reclamación previa fue desestimada el 31-05-01.

Interpuesta demanda judicial ante la Jurisdicción Social, fue desestimada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés en Sentencia de 23-10-01 , cuyo Hecho Probado Quinto dispone: "La base reguladora de prestaciones es de 84.591 pesetas mensuales, teniendo en cuanta que el actor con posterioridad al reconocimiento de invalidez permanente total ha prestado servicios laborales". Esta sentencia fue recurrida en suplicación, dictando la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias sentencia estimatoria del recurso de 31-10-02 ; revocó la resolución impugnada "declarando al actor afecto de una incapacidad permanente absoluta no recuperable para el desempeño de cualquier oficio o profesión por causa de enfermedad común y condenando a la entidad gestora demandada Instituto Nacional de la Seguridad Socia la que satisfaga al inválido una pensión vitalicia de 271,76 euros mensuales (45.217 pesetas), equivalente al 100% de una base computable de igual cuantía y exigible -con las mejoras y revalorizaciones reglamentariamente aplicables en cada momento- a partir del 15 de abril de 2001, y a la entidad gestora, también codemandada Instituto Nacional de la Seguridad Social a que, como responsable subsidiaria, atienda dicha prestación, si la condenada en concepto de deudora principal adviniera a la situación de insolvencia", que fue aclarada por Auto de 31-01-03 "en el sentido de fijar la pensión vitalicia en 508,40 euros (84.591 pesetas mensuales), manteniéndose por lo demás en su literal contexto".

2º.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 12-12-02 se acordó el abono al demandante de una pensión mensual del 100% de la base reguladora de 271,76 euros. Por resolución del citado ente de 11-03-03 resulta que "el importe percibido con la base reguladora primeramente reconocida en el fallo de la sentencia durante el período de 15-04-01 a 31-03-03 asciende a 18.392 ,95 euros, siendo de 14.366,74 euros el que le corresponde teniendo en cuanta el Auto de aclaración emitido, de lo que resulta una cuantía indebidamente percibida de 4.026 ,21 euros".

El 24-04-03 presenta el demandante escrito de "solicitud de opción" ante el ente demandado, que fue desestimada por resolución de 19-05-03, que pone fin a la vía administrativa y frente a la que se interpuso demanda judicial en fecha 20-06-03, que dio lugar a los autos 694-03 de este Juzgado , concluidos con sentencia desestimatoria de 28.4.2004 . Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Se dictó sentencia en suplicación el 15.7.2005 desestimando el recurso.

En fecha 22-10-03 presentó la parte actora escrito ante el Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés por el que solicita se declare ajustada a derecho la ejecución en los términos de la primera resolución del INSS de 12-12-02, condenando a la entidad gestora a abonar la pensión en cuantía de 689,79 euros al mes, petición denegada por Auto de 27-11-03 , al entender que "en fase de ejecución no procede sino estar a los propios términos de la Sentencia firme (aclarada) recaída. Así, desprendiéndose de lo actuado (de las propias alegaciones de las partes), que la actuación de la Entidad Gestora se ha contraído a los términos de tal resolución judicial firme, no procede acceder a lo solicitado por el actor, con el archivo de la presente ejecución".

3º.- El actor solicitó revisión de la base reguladora de la pensión de IPA por demanda presentada el 11.10.2004 , que dio lugar a los autos 765/04 de este Juzgado, concluidos con sentencia desestimatoria de 17.12.2004 en donde se apreció la existencia de cosa juzgada.

4º.- El actor solicitó el 23.2.2006 revisión de la base reguladora de su pensión de IPA; ésta fue, nuevamente, denegada y con fecha 25.07.2006, se interpuso escrito de Reclamación previa que fue desestimado por Resolución de fecha 13.09.2006, notificada el 21 siguiente.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, no siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor, a quien por resolución judicial firme se le había declarado en situación de incapacidad permanente absoluta, interpuso demanda pretendiendo una mayor base reguladora de la prestación correspondiente a ese grado de invalidez permanente. El Juzgado de lo social nº 1 de Avilés desestimó su reclamación, al concurrir la excepción de cosa juzgada, en sentencia que el demandante recurre en suplicación.

Son hechos indiscutidos o acreditados:

a) En 1987 el actor fue declarado afecto de incapacidad permanente total y la base reguladora de su pensión quedó fijada en 45.217 ptas. mensuales.

b) En 2001 instó la revisión por agravación del grado de invalidez permanente, pretensión que se estimó por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias en la sentencia de 31 de octubre de 2002 , que le declaró en situación de incapacidad permanente absoluta (folios 73 a 76). La base reguladora de la prestación se fijó, tras admitir la Sala la solicitud de aclaración presentada por el demandante, en 84.591 Ptas. mensuales ( folios 64 y 65).

c) Poco después, el Instituto Nacional de la Seguridad Social comunicó al demandante que la antigua base reguladora de 45.217 Ptas. mensuales, una vez revalorizada constituía una base superior a la reconocida en la resolución judicial, pero esta última ya no podía variarse. Incluso reclamó al actor la devolución del mayor importe de la pensión, abonado hasta el auto de aclaración de acuerdo con la primera base (62 y 63).

d)El actor instó la ejecución de la sentencia, que le había declarado incapaz permanente absoluto, para que su pensión se calculara por la mayor base reguladora. Su petición fue desestimada (59 y 60).

e) El actor interpuso demanda defendiendo su derecho a optar entre una y otra base. La pretensión fue desestimada por sentencia del Juzgado de lo social nº 1 de Avilés de 28 de abril de 2004 que apreció la excepción de cosa juzgada, confirmada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias en la sentencia de 15 de julio de 2005 (folios 44 a 45 ).

f) Mientras pendía el recurso de suplicación a que hace referencia el apartado anterior, el actor presentó una nueva demanda, reclamando la efectividad de su derecho "a percibir como pensión de su declarada incapacidad permanente absoluta, el 100% sobre la base reguladora ya fijada por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social , de fecha 28 de septiembre de 1987, al declararle afecto de invalidez permanente total, esto es, de 45.217 pesetas mensuales (271,76 euros), más las revalorizaciones legales, como fue declarado por sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de fecha 31 de octubre de 2002 , sino también sobre la que resulta de las cotizaciones efectuadas por los trabajos realizados con posterioridad a la concesión de aquélla incapacidad permanente total, y concretamente por las cotizaciones de los cinco años anteriores a la solicitud de la revisión de éste, esto es, el 100% de una base reguladora de 525,69 euros, con efectos desde el 15-04-2001, en que se debieron ser incluidas, con las mejoras correspondientes, cuya cuantía deberá ser refundida con la pensión que actualmente viene percibiendo, para formar una base reguladora única (...)". La pretensión se desestimó por el Juzgado de lo social nº 1 de Avilés en la sentencia de 17 de diciembre de 2004 , que estimó la excepción de cosa juzgada (folios 47 a 52).

SEGUNDO.- El demandante en el primer motivo de recurso, bajo la cobertura formal del art.191, b) de la Ley de Procedimiento Laboral , solicita la adición de un nuevo hecho probado, para el que propone la redacción siguiente: " El Instituto Nacional de la Seguridad Social fijó, a requerimiento del Juzgado en el expediente administrativo, la base reguladora del actor para posibles prestaciones de incapacidad permanente, en 508,94 euros mensuales".

Los documentos citados por el recurrente -folios 98, 99, 100,103 y 104- ponen de relieve que, en el proceso sobre revisión del grado de invalidez permanente, ante la diligencia para mejor proveer en el que la Juzgadora solicitó "hoja de cálculo de la base reguladora de la prestación solicitada y que pudiera corresponder al demandante (...), teniendo en cuenta los trabajos que el mismo realizó por cuenta propia y ajena con posterioridad al reconocimiento de la incapacidad permanente total en el año 1987", el Instituto Nacional de la Seguridad Social presentó la hoja de calculo en la que figuraba una base reguladora mensual de 84,591 Ptas. (508,40 euros). Esta misma base era la consignada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social , como base reguladora para posibles prestaciones de incapacidad permanente, en la resolución administrativa de 17 de mayo de 2002 que acordó demorar la calificación de la incapacidad permanente del actor; y es un hecho igualmente indiscutido que figuraba también en el relato de hechos probados de las sentencias dictadas en el proceso judicial de revisión por agravación del grado de invalidez, donde concretamente se señalaba: "la base reguladora de prestaciones es de 84.591 pesetas mensuales, teniendo en cuenta que el actor con posterioridad al reconocimiento de la invalidez permanente total ha prestado servicios laborales" (folio 74).

TERCERO.- En el segundo motivo de recurso, acogido al cauce procesal habilitado en el art. 191, c) de la Ley de Procedimiento Laboral , el actor denuncia la infracción, por aplicación indebida, del art. 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, por inaplicación, del art. 145 de la Ley de Procedimiento Laboral . Alega, invocando el criterio sustentado por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en la sentencia de 25 de octubre de 1997 , que el Instituto Nacional de la Seguridad Social incurrió en un error, al fijar la base reguladora aplicable a la revisión por agravación del grado de invalidez permanente, que se trasladó a la sentencia declarativa de la situación de incapacidad permanente absoluta, error que la existencia de esta resolución judicial firme no impedía corregir.

Hasta este pleito el demandante no había afirmado de forma abierta que la Entidad Gestora de la Seguridad Social incurrió en tal error material y cómo del mismo participó el actor, quien confiado en el cálculo del Instituto Nacional de la Seguridad Social reclamó y obtuvo de los tribunales el reconocimiento de la base reguladora de 84.591 Ptas., aparentemente superior a la que regulaba la pensión de incapacidad permanente total pero realmente de importe menor una vez aplicadas a una y otra las correspondientes revalorizaciones; y hasta este proceso no había indicado la facultad- deber del Instituto Nacional de la Seguridad Social para corregir de oficio el error. Pero estos argumentos no se fundan en hechos nuevos a los conocidos cuando, una vez advertido de las consecuencias del error, solicitó judicialmente por dos veces, esto es, en dos procesos judiciales autónomos (no se toma en cuenta la solicitud de ejecución de sentencia), el cambio de la base reguladora fijada en la sentencia declarativa de la incapacidad permanente absoluta. Aun cuando, como hipótesis, se pudiera afirmar que ésta resolución judicial no produjo el efecto de cosa juzgada sobre la cuestión de la base reguladora, pues fue después cuando el Instituto Nacional de la Seguridad Social dio a conocer las consecuencias de tomar una u otra base, no puede olvidarse que la pretensión de la mayor base reguladora fue el objeto de los dos procesos judiciales promovidos a continuación por el demandante, teniendo ya conocimiento de la repercusión de una y otra base reguladora en su pensión. Las sentencias firmes dictadas en estos dos procesos posteriores a los hechos polémicos producen el efecto de cosa juzgada en el pleito actual, ya que entre aquellos y este concurre la triple identidad -de sujetos, objetos y causas de pedir- que determina la consecuencia establecida en el art. 222.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Aunque el actor intenta ahora conseguir la misma pretensión que perseguía en los procesos anteriores valiéndose de nuevos argumentos, esta circunstancia no altera la eficacia de la cosa juzgada, pues opera la regla de preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos prevista en el art. 400.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Su apartado primero exige a los demandantes alegar en el primer proceso promovido todos los hechos, fundamentos o títulos jurídicos sustentadores de la pretensión, que resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponer la demanda. De no hacerlo así, el apartado 2 del precepto previene que, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiese podido alegarse en éste.

Procede, por tanto, la desestimación del recurso de suplicación.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Simón frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número uno de Aviles de fecha 28 de diciembre de 2006 en los Autos seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social sobre Incapacidad Permanente Absoluta, confirmamos la sentencia de instancia íntegramente.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.