Sentencia Social Nº 447/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 922/2008 de 17 de Junio de 2008

Encabezamiento

RSU 0000922/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00447/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª- (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0026157, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 922/2008

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Santiago

Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL Nº 23 de MADRID, DEMANDA 1105/2006

J.S.

Sentencia número: 447/2008

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

MANUEL POVES ROJAS

En MADRID a diecisiete de Junio de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de

lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido

en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 922/2008, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. Roberto Serrano de Lope en nombre y

representación de Santiago , contra la sentencia de fecha veintiocho de octubre de dos mil siete, dictada

por el JDO. DE LO SOCIAL nº 23 de MADRID, en sus autos número 1105/2006, seguidos a instancia de la parte recurrente

frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre

Incapacidad Permanente, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- Que el actor, nacido el 28 de septiembre de 1946, en situación de alta por Convenio Especial en el Régimen General de la Seguridad Social -posteriormente pensionista de jubilación desde el 28/09/2006 - anteriormente Conductor de Dirección, en Telefónica Móviles S.A. hasta el 9 de diciembre de 2003, fecha en que cesó en su trabajo, inició expediente para el reconocimiento de prestaciones de incapacidad permanente, el 24 de mayo de 2006.

SEGUNDO.- Que confeccionado el preceptivo Informe Médico de Síntesis el 2 de agosto de 2006, se emitió la correspondiente propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades, el día el 21 de agosto de 2006, que fue acogida por la Dirección Provincial del I.N. S.S. mediante resolución de fecha, 12 de septiembre de 2006 , denegando la declaración de Invalidez Permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una Incapacidad Permanente.

TERCERO.- Que el demandante presenta antecedentes de hipertensión e hiperucemia, en tratamiento y escoliosis a nivel lumbar con convexidad izquierda. Padece actualmente espondiloartrosis severa con estrechamiento del canal raquídeo lumbar a varios niveles y compromiso radicular de L4 izquierda, ocasionada por estenosis degenerativa de canal L4-L5, lumbalgia crónica intermitente Estudio neurofisiológico (realizado por Ibermutuamur, el 26/07/2006) muestra dolor irradiado a MMII de forma intermitente; Lasegue negativo bilateral; marcha de talones y puntillas posible; no aquileos ni patelar izquierdos; patelar derecho presente; datos demostrativos de una afectación neurógena crónica, en miotomas L3-S1 bilaterales de intensidad moderada a nivel L3-L5 izquierdo y de intensidad leve a nivel L5-S1 bilateral y L4-L5 derecho; sin signos de denervación activa que indique daño agudo en el momento actual. No se objetivan datos de compromiso radicular motor a nivel L3-L4 derecho, en el momento actual. El estudio electroneurográfico muestra parámetros dentro de los límites normales. No se objetivan datos de Neuropatía periférico sensitivo-motora en extremidades inferiores en el momento actual.

CUARTO.- Que la base reguladora de la prestación reclamada, por incapacidad permanente total, calculada sobre la suma de las cotizaciones de los ocho años anteriores al hecho causante, desde agosto de 1998 hasta julio de 2006, alcanza la cifra de 2.192,68 € mensuales.

QUINTO.- Que la base de cotización del actor en el año 2006, era de 2.897,70 € mensuales.

SEXTO.- Que se formuló la preceptiva Reclamación Previa, siendo desestimada por Resolución de fecha 31 de octubre de 2006."

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda formulada por la parte actora.

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha veintisiete de febrero de dos mil ocho , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día cuatro de junio de dos mil ocho para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Con el primero de los dos motivos de que consta el recurso del actor, ambos amparados en el apartado c) del art 191 de la LPL , se señala la infracción del art 137.4 de la LGSS y de la jurisprudencia (STS 24-7-86 ) que lo desarrolla, señalando que "el pronóstico de las patologías que presenta el actor es grave teniendo las mismas un carácter permanente, crónico e irreversible" y que "dado la clase de las mismas se irá agravando con el paso del tiempo" y argumentando que "como consecuencia de la denegación de la incapacidad permanente tuve que solicitar la pensión de jubilación y no la solicitó por gusto sino porque era el único medio económico que le restaba al mismo para poder subsistir, dado que con las lesiones que presenta no puede llevar a cabo su profesión habitual. La jubilación es concedida al actor con fecha 3-10-06 mientras que la resolución de incapacidad lo es de 12-9-06 luego ésta es anterior a la solicitud de jubilación, debiendo el mismo en el caso de que reconozca la incapacidad permanente optar por una u otra dado que las mismas son incompatibles" y citando, en fin, el informe médico forense y las ss de esta Sala (Sección 3ª) de 18-1-01 y 7-6-04 .

Nada de ello supone un razonamiento que pueda sustentar de modo suficiente la pretensión principal del recurso dirigida al reconocimiento de una IPT porque con independencia de que resulta infrecuente que se haya seguido el expediente de jubilación prácticamente a la par que la declaración de esa incapacidad, lo cierto es que ya varios años antes el actor se hallaba en situación de alta en la SS en virtud de convenio especial de seguridad social y no de una relación laboral activa, habiendo cesado en su trabajo el 9-12-03, sin que solicitase dicho reconocimiento hasta el 24-5-06, según aparece recogido en el hecho primero del incombatido relato fáctico de la sentencia de instancia, no constando tampoco exactamente cuándo instó la jubilación, al ser ése otro expediente distinto que no obra en autos por enjuiciarse en este procedimiento únicamente la invalidez pretendida, de modo que más que la versión indemostrada del recurrente, es posible que su baja en la empresa fuese voluntaria en virtud de algún tipo de acuerdo que incluyese el abono por parte de ésta de las cuotas de convenio especial de seguridad social del trabajador hasta la fecha en que pudiera jubilarse el mismo, que es algo habitual en dicha empresa, teniendo por otra parte establecido el informe médico de síntesis (ims) en sus conclusiones que el actor se halla "limitado para tareas de sobrecarga lumbar-MMII intensa o moderada mantenidas, principalmente pesos, flexiones o posturas forzadas de tronco inferior, cuclillas, deambulación prolongada o terreno irregular" (folio 42 de los autos) todo lo cual parece en principio compatible con su profesión habitual, que es sedentaria, al menos mientras no se demuestre lo contrario.

Y si como se deduce del único fundamento de derecho de la sentencia recurrida el Juez de instancia ha optado por las conclusiones de dicho informe y no por las del informe forense independientemente de que el mismo invada en parte competencias judiciales (folio 102), ello es algo que puede decidir con libertad de criterio conforme a lo prevenido en el art 348 de la LEC y con la mejor perspectiva que le otorga la inmediación que el proceso depara en la instancia, sin que la Sala pueda revocar su criterio más que en casos de evidente error ponderativo que no se acredita suficientemente por el mero hecho de que haya discrepancias al respecto entre ambos dictámenes superadas en el referido razonamiento judicial, de manera que con remisión a cuanto se argumenta en él, que se da por reproducido, se ha de concluir desestimando el motivo.

SEGUNDO.- El segundo y último, en fin, considera conculcado el art 137.3 de la LGSS "y la jurisprudencia que lo desarrolla" con cita de la s. de esta Sala (Sección 3ª) de 18-10-04 , debiendo correr la misma suerte negativa porque ni dicha sentencia constituye, por su número y por su origen, jurisprudencia, ni en esta materia suele existir la identidad suficiente entre los diferentes casos objeto de enjuiciamiento, siendo reproducible cuanto se ha argumentado precedentemente para concluir que tampoco cabe la IPP solicitada con carácter subsidiario porque independientemente de cualquier otra consideración, no hay evidencia bastante de que el trabajador haya experimentado una disminución no inferior al 33% del rendimiento normal en su profesión habitual, por todo lo cual ha de confirmarse lo resuelto.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Santiago , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid, de fecha veintiocho de octubre de dos mil siete , en virtud de demanda formulada por la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad Permanente, y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-0922-08 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.