Sentencia Social Nº 447/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 618/2012 de 07 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RSU 0000618/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 447

ILMA. SRA. Dª. BEGOÑA HERNANI FERNÁNDEZ

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. ALICIA CATALÁ PELLÓN

ILMA. SRA. Dª. AURORA DE LA CUEVA ALEU

En Madrid, a siete de mayo de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 447/2012

En el recurso de suplicación nº 618/12, interpuesto porSISTEMAS SOLUCIONES Y SERVICIOS AEROPORTUARIOS 3 S, S.L., representado por el Letrado Dª. María Pilar Parapar Rego, y porGESNAER CONSULTING, S.L.N.E., representada por el Letrado D. David García-Asenjo García-Calvo, contra la sentencia nº 70/11 dictada por el Juzgado de lo Social Número 34 de los de Madrid , en autos núm. 1218/10, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. ALICIA CATALÁ PELLÓN .

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Dª Alejandra contra SISTEMAS SOLUCIONES SERVICIOS AEROPORTUARIOS 3 S SL y GESNAER CONSULTING SSLNE, en reclamación porDESPIDO CON VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, al que fue citado el MINISTERIO FISCAL, se dictó sentencia con fecha 4 DE MARZO DE 2011 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, y comoHECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

'Hecho probado 1º.- Presta la demandante sus servicios por cuenta de la demandada SISTEMAS, SOLUCIONES Y SERVICIOS AEROPUERTUARIOS 3S SOCIEDAD LIMITADA desde el 12 de Mayo de 2009, con categoría profesional de Auxiliar administrativo y percibiendo un salario mensual total de 705,27 euros más un plus de transporte mensual de 50,00 euros. Se halla contratada en régimen de fijeza, por tiempo indefinido y con jornada de trabajo a tiempo parcial desarrollando una jornada de trabajo de 30 horas semanales.

Hecho probado 2º.- Que la actora se había reincorporado a su puesto de trabajo el día 13 de Agosto de 2010 tras disfrutar de su permiso por maternidad al que había unido sus vacaciones. El nacimiento de su hijo Adrián tuvo lugar el día 27 de Febrero de 2010.

Hecho probado 3º.- En fecha 13 de Agosto de 2010 le ha sido notificada la extinción de su contrato de trabajo mediante comunicación de igual fecha 14 de agosto remitida por burofax y con la misma de efectos, en que sustancialmente se aduce la concurrencia de causas objetivas de naturaleza organizativa y productiva consistentes en la finalización del pedido MAD 163/2010 bajo el título de 'servicio para el tratamiento y gestión operacional de procedimientos aplicados en Departamento de Control de Operaciones' que le había efectuado AENA, tres meses antes. Se da por íntegramente reproducida en aras a la brevedad. Simultáneamente a su entrega se le ha abonado una indemnización rescisoria de 636,26 euros y una indemnización por falta de preaviso de 357,90 euros. Con el mismo fundamento y mediante la misma comunicación la demandada SISTEMAS, SOLUCIONES Y SERVICIOS AEROPUERTUARIOS 3S SOCIEDAD LIMITADA procede a la amortización de los contratos de las otras dos trabajadoras que prestan sus servicios en el mismo contrato, Doña Verónica y Doña Loreto .

Hecho probado 4º.- Las tres trabajadoras citadas prestaron sus servicios en el mismo servicio inicialmente para la Mercantil CREEK BAY PROMOCIONES SOCIEDAD LIMITADA haciéndolo la actora con una antigüedad de fecha 20 de Febrero de 2008, siendo despedidas en fecha 17 de Abril de 2009 por la expresada Mercantil y declarado improcedente el hecho extintivo por Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 15 de Madrid en autos 858/2009 de fecha 13 de Noviembre de 2009. Con anterioridad a esa fecha fueron contratadas las tres trabajadoras por SISTEMAS, SOLUCIONES Y SERVICIOS AEROPUERTUARTOS 3S SOCIEDAD LIMITADA, concretamente el 12 de Mayo de 2009.

Hecho probado 5º.- Las trabajadoras Doña Verónica y Doña Loreto así como una tercera trabajadora, Doña María Milagros , fueron contratadas por GESNAER CONSULTING SLNE en fecha 19 de Agosto de 2010 para la prestación del mismo servicios que venían realizando por cuenta de CREEK BAY SOCIEDAD LIMITADA y SISTEMAS, SOLUCIONES Y SERVICIOS AEROPUERTUARIOS 3S SOCIEDAD LIMITADA, al haberle sido adjudicado el contrato NUM000 con título 'Servicio de gestión operacional en el Aeropuerto de Madrid' que le ha sido adjudicado por doce meses.

Hecho probado 6º.- La actora estaba en tratamiento desde Mayo de 2010 con el diagnóstico de Trastorno mixto ansioso- depresivo con alusión a problemática laboral (cambio de puesto de trabajo y de funciones así como reducción de su jornada laboral por la Empresa), no mostrando mejoría pese al tratamiento y su sintomatología. Empeora al recibir la noticia de haber sido despedida.

Hecho probado 7º.- En fecha 22 de Septiembre de 2010, se celebró a instancias de la demandante acto de conciliación ante el SMAC de Madrid, que resultó sin avenencia conciliatoria.'

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguienteFALLO:

'Que debo estimar íntegramente la demanda interpuesta DOÑA Alejandra contra SISTEMAS SOLUCIONES Y SERVICIOS AEROPORTUARIOS 3 S SOCIEDAD LIMITADA Y GESNAER CONSULTING SSLNE y a su tenor previa declaración de nulidad del Despido practicado, debo condenar solidariamente a ambas codemandadas a que readmitan a la trabajadora despedida en las mismas condiciones vigentes con anterioridad al Despido con abono de los salarios dejados de percibir desde el día siguiente al primer despido esto es desde el día 15 de Agosto de 2010 a la fecha en que tenga lugar la readmisión. Y a que le abonen una indemnización equivalente al importe de los salarios de tramitación por el concepto de compensación a los daños y perjuicios sufridos por la demandante, con el límite de DOS MIL EUROS.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la codemandada SISTEMAS SOLUCIONES Y SERVICIOS AEROPORTUARIOS 3S, SL, siendo impugnado de contrario por GESNAER CONSULTING, SLNE y por la demandante Dª Alejandra , asistida por el Letrado D. Felipe Beltrán Cortés. Igualmente interpuso recurso de suplicación la codemandada GESNAER CONSULTING, SLNE, siendo impugnado de contrario por SISTEMAS SOLUCIONES Y SERVICIOS AEROPORTUARIOS 3S, SL, y por la demandante Dª Alejandra . Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Magistrado Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda formulada por la actora contra las empresas Sistemas Soluciones Servicios Aeroportuarios 3S, SL y Gesnaer Consulting SSLNE, aquella alegaba, en síntesis, que prestaba servicios en virtud de un contrato indefinido a tiempo parcial con salario de 755.27 euros (aunque el que debía servir como módulo a efectos indemnizatorios debía ascender a 1007 euros por jornada a tiempo completo) y que había sido despedida por causas objetivas, por la pérdida del pedido MAD163/2010 de gestión operacional en el Aeropuerto Madrid Barajas contratado por AENA, siendo tal despido nulo, al haberse producido el 13 de agosto de 2010, es decir, el mismo día en que se incorporó tras el disfrute de la baja maternal (el alumbramiento sucedió el día 27 de febrero de 2010) y que no solo se le despidió sino que las otras dos personas que prestaban servicios junto a ella, fueron subrogadas por la empresa Gesnaer Consulting SSLNE, en las misma instalaciones de AENA, con contrato indefinido, ya no a tiempo parcial, sino a jornada completa y salario de 1007 euros.

La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda.

La sentencia es recurrida por las representaciones Letradas de la empresa Sistemas Soluciones Y Servicios Aeroportuarios 3S y de la entidad Gesnaer Consulting SSLNE, las dos por la doble vía previstaen los apartados b ) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (precepto que sigue resultando de aplicación en tanto la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , establece que los recursos de suplicación que se encuentren en trámite a la entrada en vigor de esta Ley se seguirán sustanciando por la legislación anterior hasta su resolución), interesando la revisión fáctica del relato de la sentencia recurrida y denunciando el examen de las normas sustantivas y de la Jurisprudencia aplicadas en la sentencia recurrida.

El recurso de suplicación interpuesto por Sistemas Soluciones Y Servicios Aeroportuarios 3S se estructura en dos motivos, el primero, que se subdivide en cuatro apartados en el que interesa la revisión fáctica de los ordinales primero, tercero, cuarto, quinto y sexto y el segundo en el que denuncia la infracción de los artículos 53 , 53 y 55 del ET y 181 del ET . El recurso finaliza con un alegato de incorporación de un nuevo documento al amparo del artículo 270 de la LEC .

El recurso de suplicación formulado por la representación Letrada de Gesnaer Consulting SSLNE, se estructura en seis motivos, el primero en el que pretende la revisión fáctica de los mismos ordinales que la empresa Soluciones Servicios Aeroportuarios 3S y del segundo al sexto, en el que se denuncia la infracción de los artículos 44.1 ET , 51 a 53 ET , 44.8 ET , 55.5 ET , 181 LPL , 1895 y siguientes, 1145 y 1158 del Código Civil .

Cada representación Letrada ha impugnado el recurso formulado de adverso.

En vista de que las denuncias jurídicas contenidas en los dos medios de impugnación, solo pueden examinarse partiendo de un firme relato fáctico, el siguiente paso consiste en analizar la prosperabilidad de las modificaciones de hechos que se pretenden en ambos recursos para así y sobre un relato de hechos ya firme, poder resolver los dos recursos.

Como decíamos, la recurrente Soluciones Servicios Aeroportuarios 3S solicita se tenga por incorporado el acta de comparecencia en la ejecución numero 90/2011 tramitada ante el Juzgado de lo Social de instancia celebrada en fecha 29 de junio de 2011 para de ahí extraer que ha sido la empresa Gesnaer Consulting SSLNE quien se ha hecho cargo de la trabajadora asumiendo las consecuencias del despido. No se trata de un documento de los mencionados en el citado artículo 270 de la LEC , y como tal, su incorporación no se admite en esta fase de recurso de suplicación.

SEGUNDO.- En sede de revisión fáctica, se pretende:

1.- Por la representación Letrada de Soluciones Servicios Aeroportuarios 3S se pretende que el hecho primero del relato quede redactado de forma idéntica a como está en la versión judicial, pero añadiendo después del plus de transporte mensual la siguiente expresión 'no cotizable'.

Por la representación Letrada de la empresa Gesnaer Consulting SSLNE, se pretende que el ordinal primero quede redactado del siguiente modo: 'La demandante presta sus servicios por cuenta de la demandada SISTEMAS, SOLUCIONES Y SERVICIOS AEROPORTUARIOS 3S SOCIEDAD LIMITADA desde el 12 de mayo de 2009, con categoría profesional de auxiliar administrativo y percibiendo una retribución total de 705,27 euros mensuales. Igualmente percibe como complemento extrasalarial no cotizable un plus de transporte de 50,00 euros mensuales. Se halla contratada en régimen de fijeza, por tiempo indefinido, y con una jornada de trabajo a tiempo parcial desarrollando una jornada de trabajo de 30 horas semanales'.

Dando respuesta a la procedencia de inclusión de las versiones alternativamente propuestas, queremos dejar claro por una parte, que, efectivamente, el artículo 26.2 del Estatuto de los Trabajadores señala que «no tendrán la consideración de salario las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral...» y que en consecuencia el referido plus no tiene carácter salarial y que, también es verdad que su importe también cobra relevancia como dice la STSJ de Galicia de 29 de enero de 2007 (LA LEY 56905/2007), Recurso nº 5659/2006) al existir un límite del 20% del salario mínimo interprofesional por encima del cual en ningún caso puede considerarse que estemos ante un concepto extrasalarial.

Pero todas estas consideraciones serían acogibles si la adjetivación del plus como no cotizable como pretende Soluciones Servicios Aeroportuarios 3S y la conceptuación del mismo como extrasalarial como interesa Gesnaer Consulting SSLNE, en lugar de pretender introducirlas en el relato (en el que solo deben incluirse datos objetivos equivalentes a hechos despojados de connotaciones de tipo jurídico), se hubieran reproducido en sede de denuncia jurídica, lo que no ha sucedido, porque en ningún momento, ni en los dos recursos, se cita como infringido el artículo 26 del ET .

Por todo ello, ninguno de los dos motivos se estima.

2.- En segundo lugar y por la representación Letrada de Soluciones Servicios Aeroportuarios 3S, se pretende que al final del hecho cuarto se adicione un inciso del siguiente tenor: 'La mencionada sentencia, liquida la antigüedad inicial de la actora al declarar la improcedencia del despido y reconocerle una cantidad de 1837,88 euros en concepto de indemnización y de 606,79 euros en concepto de salarios de tramitación', argumentando que la antigüedad de la trabajadora es de 12 de mayo de 2009 y que no debe retrotraerse al año anterior por consideración con la que tenía con la empresa Creek Bay Promociones SL, como hace el Magistrado de instancia en sede de fundamentación jurídica.

Aceptamos la añadidura, porque efectivamente reproduce el fallo de la sentencia nº 565/2009 del Juzgado de lo Social Nº 15 de Madrid de 13 de noviembre de 2009 , en tanto con independencia de lo que sucediera con la empresa Creek Bay Promociones SL y la medida en la que se configuró como la empresa saliente cuando la trabajadora fue contratada por la empresa Soluciones Servicios Aeroportuarios 3S, es verdad que en el contrato aportado y citado en el recurso figura la antigüedad a fecha de 12 de mayo de 2009 en los términos exactamente solicitados por la actora en su demanda.

Aunque alteremos el orden en el que la empresa Gesnaer Consulting SSLNE ha estructurado su recurso, consideramos conveniente introducir en este apartado la modificación que pretende realizar en el hecho probado cuarto, para el que propone alternativamente la siguiente versión: 'Con carácter previo a la relación laboral con SISTEMAS, SOLUCIONES Y SERVICIOS AEROPORTUARIOS 3S SL, las trabajadoras prestaron sus servicios para la mercantil CREEK BAY PROMOCIONES, S.L. desde el 20 de febrero de 2.008, hasta el 17 de abril de 2.009, a resultas de lo dispuesto en la sentencia nº 565/09 dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid en los autos 858/2009, que declaró la extinción de la relación laboral y condenó al pago de una indemnización por despido de 1.837,88 €. El 12 de mayo de 2.009, las trabajadoras fueron contratadas por la codemandada SISTEMAS, SOLUCIONES Y SERVICIOS AEROPORTUARIOS 3S SL'.

Se cita como soporte los folios 2 a 6 de la demanda, los folios 122 a 124 y los folios 137 a 141 y se estima por ser cierto.

De este modo el hecho cuarto, resultado del éxito de las dos revisiones fácticas queda redactado como sigue: 'Con carácter previo a la relación laboral con SISTEMAS, SOLUCIONES Y SERVICIOS AEROPORTUARIOS 3S SL, las trabajadoras prestaron sus servicios para la mercantil CREEK BAY PROMOCIONES, S.L. desde el 20 de febrero de 2.008, hasta el 17 de abril de 2.009, a resultas de lo dispuesto en la sentencia nº 565/09 dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid en los autos 858/2009, que declaró la extinción de la relación laboral y condenó al pago de una indemnización por despido de 1.837,88 €. La mencionada sentencia, liquida la antigüedad inicial de la actora al declarar la improcedencia del despido y reconocerle una cantidad de 1837,88 euros en concepto de indemnización y de 606,79 euros en concepto de salarios de tramitación. El 12 de mayo de 2.009, las trabajadoras fueron contratadas por la codemandada SISTEMAS, SOLUCIONES Y SERVICIOS AEROPORTUARIOS 3S SL'.

3.- El ordinal tercero del relato también se pretende modificar en los dos recursos.

La entidad Gesnaer Consulting SSLNE, cita como soporte documental los folios 187 a 190, 223 y 224 a 26, proponiéndose la siguiente redacción alternativa 'En virtud del contenido de la carta de despido, SISTEMAS, SOLUCIONES Y SERVICIOS AEROPORTUARIOS 3S SL conocía con carácter previo a la extinción de la relación laboral, la preparación por parte de AENA un nuevo expediente para su adjudicación. De la misma forma conocía que el pedido MAD 163/2010 que le había sido adjudicado finalizaba el 14 de agosto de 2.011. No obstante lo anterior, SISTEMAS, SOLUCIONES Y SERVICIOS AEROPORTUARIOS 3S SL no comunicó a GESNAER CONSULTING, S.L.N.E. la existencia del expediente del que fue adjudicataria (MAD 163/2010), por cuanto tampoco le comunicó la existencia de los trabajadores destinados al mismo. Con fecha 13 de agosto de 2.010 le ha sido notificada la extinción de su contrato de trabajo mediante comunicación de igual fecha 14 de agosto remitida por burofax y con la misma de efectos, en que sustancialmente se aduce la concurrencia da causas objetivas de naturaleza organizativa y productiva consistentes en la finalización del pedido MAD 163/2010 bajo el título de 'servicio para el tratamiento y gestión operacional de procedimientos aplicados en departamento de control de operaciones' que le había efectuado AENA tres meses antes. Se da por íntegramente por reproducida en aras a la brevedad. Simultáneamente a su entrega se le ha abonado una indemnización rescisoria de 636,26 euros y una indemnización por falta de preaviso de 357,90 euros. Con el mismo fundamento y la misma comunicación la demandada SISTEMAS, SOLUCIONES Y SERVICIOS AEROPORTUARIOS 3S SOCIEDAD LIMITADA procede a la amortización de los contratos de las otras dos trabajadoras que prestan sus servicios en el mismo contrato, Doña Verónica y Doña Loreto '.

De la propia dicción del hecho se deriva su inadmisión en tanto como se reconoce en el recurso formulado por la empresa Gesnaer Consulting SSLNE, el Magistrado de instancia no ha referido en el relato la constancia previa al despido del actor que, según expone, tenía la empresa Soluciones Servicios Aeroportuarios 3S, de modo acertado, porque esa constancia como equivalente a un conocimiento previo ni se prueba con la documental citada en el recurso ni cabe incluirla en el factum como un hecho porque no lo es.

Como decíamos, la empresa Soluciones Servicios Aeroportuarios 3S, pretende modificar el ordinal tercero añadiendo que la finalización del pedido fue comunicada por AENA, lo que cabe admitir dado que al folio 223 obra una comunicación dirigida por el Sr. Manuel del aeropuerto de barajas al encargado de Soluciones Servicios Aeroportuarios 3S en la que efectivamente le manifestó que el próximo 14 de agosto finaliza el Pedido MAD-163/2010 titulado 'SERVICIO PARA EL TRATAMIENTO Y GESTION OPERACIONAL DE PROCEDIMIENTOS APLICADOS EN OPTO. CONTROL DE OPERACIONES', adjudicado a su empresa (Soluciones Servicios Aeroportuarios 3S) con fecha 14/05/2010 e inicio 15/05/2010.

En segundo lugar propone que al final del hecho se adicione la siguiente frase '... que reconocen como ciertas las causas motivadoras de los despidos realizados', lo que, sin embargo, no admitimos en tanto es indiferente para este pleito la postura que en relación a los despidos con los que se ha afectado a las otras dos trabajadoras, hayan adoptado las mismas como terceras personas que hoy no litigan.

Por todo ello el hecho tercero queda redactado como sigue: 'En fecha 13 de agosto de 2.010 le ha sido notificada la extinción de su contrato de trabajo mediante comunicación de igual fecha 14 de agosto remitida por burofax y con la misma de efectos, en que sustancialmente se aduce la concurrencia da causas objetivas de naturaleza organizativa y productiva consistentes en la comunicación por AENA finalización del pedido MAD 163/2010 bajo el título de 'servicio para el tratamiento y gestión operacional de procedimientos aplicados en departamento de control de operaciones' que le había efectuado AENA tres meses antes. Se da por íntegramente por reproducida en aras a la brevedad. Simultáneamente a su entrega se le ha abonado una indemnización rescisoria de 636,26 euros y una indemnización por falta de preaviso de 357,90 euros. Con el mismo fundamento y la misma comunicación la demandada SISTEMAS, SOLUCIONES Y SERVICIOS AEROPORTUARIOS 3S SOCIEDAD LIMITADA procede a la amortización de los contratos de las otras dos trabajadoras que prestan sus servicios en el mismo contrato, Doña Verónica y Doña Loreto '.

4.- En el recurso formulado por Soluciones Servicios Aeroportuarios 3S se pretende hacer constar al final del hecho quinto la frase 'que le ha sido adjudicado por doce meses, posteriormente a la comunicación que AENA hace a 3 S y sin que en ningún momento 3S tuviera conocimiento de si el expediente seria nuevamente adjudicado ni a qué empresa'.

La añadidura no se admite en tanto la duración de la adjudicación ya consta en el relato y la falta de conocimiento equivale a un hecho no sucedido que, como tal, no cabe incluir en el factum.

La empresa Gesnaer Consulting SSLNE también pretende modificar el ordinal quinto, proponiendo que se redacte del siguiente modo: 'La Sra. Alejandra estuvo fuera de su puesto de trabajo desde el 25 de enero de 2.010, fecha en la que fue dada de baja por C.C., disfrutando sin solución de continuidad el periodo de lactancia y las vacaciones, de forma que su reincorporación se produjo el día de su despido, sin que una vez conocida la adjudicación a Gesnaer le solicitara su inclusión en el proceso de selección.

A resultas de la licitación del expediente NUM000 , AENA tras su adjudicación a GESNAER CONSULTING SLNE, el 17 de agosto de 2.010 firmó el contrato que consta en autos al folio 170 y 171. Tras el proceso de selección llevado a cabo, GESNAER CONSULTING SLNE contrato con fecha 19 de agosto de 2.010 a Dña. Verónica , Dña. Loreto , y a Dña. María Milagros , para la ejecución del expediente adjudicado'.

Se argumenta, en esencia, que el hecho de que no se seleccionara a la actora, no fue deliberado porque incluso cuando se trató de buscar a una trabajadora ( María Milagros ) que no había participado en MAD 163/2010 tuvo que iniciarse un proceso de selección, con las complicaciones que ello trae consigo, dando a entender que les hubiera sido más fácil seleccionar a la actora, porque ésta era conocedora del trabajo y si no se le contrato ello respondió a la falta de información por parte de la empresa Soluciones Servicios Aeroportuarios 3S de la reincorporación de la actora.

El motivo no se estima, porque el hecho de que la actora fue despedida en la misma fecha en la que se reincorporó, es un hecho no cuestionado que figura como no controvertido y la circunstancias que rodearon a la contratación de la trabajadora mencionada en el recurso, no son relevantes de cara a dilucidar si la actora fue despedida, sobre todo porque no puede tenerse en cuenta a estos efectos, esa falta de información que se aduce, en tanto vuelve a ser un hecho negativo de imposible cabida en el relato.

5.- En el recurso formulado por Soluciones Servicios Aeroportuarios 3S se pretende, finalmente, la modificación del ordinal sexto redactado en la versión judicial del siguiente modo 'La actora estaba en tratamiento desde mayo de 2.010 con el diagnostico de trastorno mixto ansioso-depresivo con alusión a problemática laboral (cambio de puesto de trabajo, y de funciones así como reducción de jornada laboral por la empresa), no mostrando mejoría pese al tratamiento y su sintomatología. Empeora al recibir la noticia de haber sido despedida', proponiendo que se inicie de este otro modo: 'La actora que ya había sido tratada con antidepresivos y ansiolíticos en el año 2001 estaba en tratamiento desde mayo de 2010 es decir, desde antes del despido, debido a un cuadro clínico generado tras su parto en el mes de febrero que le ha generado cambios anímicos importantes'.

La adición no se estima en tanto si se observa el documento que se cita en el recurso en soporte de la añadidura, informe del centro de salud mental de Carabanchel, ese informe también dice que esa historia psiquiátrica en tratamiento en el año 2001, fue puntual, por lo que su falta de reseña por el Magistrado de instancia nos parece acertada.

Otro tanto cabe decir de esa depresión post parto que parece que se le atribuye dado que no es relevante a los efectos del impacto que un despido supuso en su estado anímico, el hecho de que tras el nacimiento de su hijo atravesara un periodo de inestabilidad emocional.

El motivo no se estima, como tampoco se acoge la redacción propuesta en el recurso formulado por la empresa Gesnaer Consulting SSLNE que es la siguiente 'La actora padeció ya en 2.001 un episodio depresivo que requirió tratamiento con antidepresivos y ansiolíticos, del cual solo mejoro parcialmente. En la actualidad acude a consulta psiquiátrica remitida desde atención primaria debido a un cuadro clínico tras su parto en el mes de febrero, con los síntomas que constan en el informe del Centro de Salud Mental de Carabanchel emitido por la Dra. Trinidad . Se le indica que nuevamente deberá tratarse con antidepresivos y ansiolíticos en el momento que finalice la lactancia, sin que conste tal extremo. La paciente no muestra mejoría alguna tras recibir la noticia del despido, según descripción realizada en el informe médico', dado que ya nos hemos pronunciado sobre la nula incidencia del episodio depresivo del año 2001, adjetivado en el informe como puntual sino porque esa predisposición que se argumenta hacia dolencias de tipo psiquiátrico, no deja de ser una valoración personal que además de no compartirla, no se deduce del informe.

Por todo ello, el motivo no se estima.

TERCERO.- Comencemos ahora con la descripción del relato fáctico, en la forma en la que ha quedado después del éxito de las revisiones planteadas y desarrolladlas en el anterior motivo.

La demandante presta sus servicios por cuenta de la demandada SISTEMAS, SOLUCIONES Y SERVICIOS AEROPORTUARIOS 3S SOCIEDAD LIMITADA, desde el 12 de mayo de 2009, con categoría profesional de auxiliar administrativo y percibiendo una retribución total de 705,27 euros mensuales mas un plus de transporte de 50,00 euros mensuales, con contrato fijo, indefinido y jornada a tiempo parcial de 30 horas semanales. Se incorpora el 13 de agosto de 2010 tras disfrutar de un permiso de maternidad al que había unido sus vacaciones el nacimiento del hijo es en l 27 de febrero de 2010.

En fecha 13 de agosto de 2010, le ha sido notificada la extinción de su contrato de trabajo mediante comunicación de igual fecha 14 de agosto remitida por burofax y con la misma de efectos, en que sustancialmente se aduce la concurrencia da causas objetivas de naturaleza organizativa y productiva consistentes en la comunicación por AENA finalización del pedido MAD 163/2010 bajo el título de 'servicio para el tratamiento y gestión operacional de procedimientos aplicados en departamento de control de operaciones' que le había efectuado AENA tres meses antes. Se da por íntegramente por reproducida en aras a la brevedad. Simultáneamente a su entrega se le ha abonado una indemnización rescisoria de 636,26 euros y una indemnización por falta de preaviso de 357,90 euros. Con el mismo fundamento y la misma comunicación la demandada SISTEMAS, SOLUCIONES Y SERVICIOS AEROPORTUARIOS 3S SOCIEDAD LIMITADA procede a la amortización de los contratos de las otras dos trabajadoras que prestan sus servicios en el mismo contrato, Doña Verónica y Doña Loreto .

Con carácter previo a la relación laboral con SISTEMAS, SOLUCIONES Y SERVICIOS AEROPORTUARIOS 3S SL, la trabajadora prestó sus servicios para la mercantil CREEK BAY PROMOCIONES, S.L. desde el 20 de febrero de 2.008, hasta el 17 de abril de 2.009, a resultas de lo dispuesto en la sentencia nº 565/09 dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid en los autos 858/2009, que declaró la extinción de la relación laboral y condenó al pago de una indemnización por despido de 1.837,88 €. La mencionada sentencia, liquida la antigüedad inicial de la actora al declarar la improcedencia del despido y reconocerle una cantidad de 1837,88 euros en concepto de indemnización y de 606,79 euros en concepto de salarios de tramitación. El 12 de mayo de 2.009, la trabajadora fue contratada por la codemandada SISTEMAS, SOLUCIONES Y SERVICIOS AEROPORTUARIOS 3S SL.

Las trabajadoras Doña Verónica y Doña Loreto , así como una tercera trabajadora, Doña María Milagros , fueron contratadas por Gesnaer Consulting, S.L.N.E, en fecha 19 de Agosto de 2010 para la prestación del mismo servicio que venían realizando por cuenta de Creek Bay Sociedad Limitada y Sistemas Soluciones y Servicios Aeroportuarios 3 S S.L. al haberle sido adjudicado el contrato NUM000 con título' Servicio de Gestión operacional en el Aeropuerto de Madrid' que le ha sido adjudicado por doce meses.

La actora estaba en tratamiento desde mayo de 2010, con el diagnóstico de trastorno mixto ansioso-depresivo con alusión a problemática laboral (cambio de puesto de trabajo y de funciones así como reducción de jornada laboral por la empresa), no mostrando mejoría pese al tratamiento y su sintomatología. Empeora al recibir la noticia de haber sido despedida.

Hasta aquí el relato fáctico. En el recurso formulado por Soluciones Servicios Aeroportuarios 3S, se denuncia la infracción de los artículos 52 , 53 y 55 del ET , argumentándose, en esencia, que el empresario puede convertir en procedente un despido producido durante el periodo de la protección legal, cuando concurran motivos que justifiquen el cese del trabajador, y que en el caso, al igual que a la actora se despidieron a dos trabajadoras que también prestan servicios en Soluciones Servicios Aeroportuarios 3S, pese a que éstas hayan pasado a prestar servicios en la empresa Gesnaer Consulting SSLNE que es la que a su juicio y sin conocerlo, parece que continúa la actividad, contratando ésta a otra trabajadora (a la que antes aludimos en sede de revisión fáctica, María Milagros ) para realizar las tareas que realizaba la actora.

Pues bien. Ese conjunto de alegaciones en modo alguno prospera.

Efectivamente el artículo 55.5.b) ET dispone que: «Será también nulo el despido en los siguientes supuestos: ... b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta la del comienzo del período de suspensión...Lo establecido... será de aplicación, salvo que ... se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo», protección ésta que según el TC trata de paliar la peculiar incidencia que sobre la situación laboral de las mujeres tienen tanto la maternidad como la lactancia, hasta el punto de llegar a afirmarse que el riesgo de pérdida del empleo tras un parto como la propia maternidad y su ejercicio responsable constituyen, además de la desigualdad retributiva, el problema más importante con el que se enfrenta la efectividad del principio de no discriminación por razón de sexo en el ámbito de las relaciones laborales, que muchas veces, y sucede con frecuencia en la práctica, se hace irreconocible.

La empresa Gesnaer Consulting SSLNE, por su parte, centra su denuncia jurídica en el hecho de que no existe sucesión de empresa, sino pérdida de una contrata y comienzo de otra, que de haber sucesión empresarial Soluciones Servicios Aeroportuarios 3S, tendría que haberle comunicado la próxima reincorporación al servicio de la actora, porque con ello se le hubiera liberado de la carga de tener que seleccionar a otra trabajadora y quela actora, en cualquier caso, podía haberse presentado al proceso de selección, para finalmente, concluir afirmando que la demandante debería devolver la indemnización de 993.90 euros percibida, en tanto, la nulidad no lleva aparejada readmisión e indemnización y que los daños morales, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2007, Recurso número 3326/2006 , no deben ascender a la cantidad indicada en la sentencia, dado que en realidad se trata de una persona proclive a ese tipo de dolencias que no han sido causadas por en el despido.

Pues bien. De todo este conjunto de argumentos y partiendo del trascrito relato fáctico, esta Sala considera que:

1.- Es verdad que la actora y sus dos compañeras han prestado servicios similares en la empresa antecesora de Soluciones Servicios Aeroportuarios 3S, en ésta y dos de ellas, en Gesnaer Consulting SSLNE. Pero esto no significa sin más, la responsabilidad de Gesnaer Consulting SSLNE que, como se ve, nunca fue empleadora de la actora ni que el hecho de no contratarle equivalga a un despido y además discriminatorio. No existe constancia en autos de que Gesnaer Consulting SSLNE tuviera conocimiento de la próxima reincorporación de la actora y aunque fuera presumible, al haber contratado a sus dos compañeras, esa presunción no puede servir para automáticamente hacerle responsable del cese.

2.- Convenimos con el Magistrado de instancia en que nos encontramos ante un despido nulo. En primer lugar, porque su argumentación es magnífica cuando expresa la incidencia de la reforma en 2010 en el panorama normativo de las extinciones de contrato en un alegato que compartimos plenamente y que huelga reproducir por ocioso y porque nada objetamos ni añadimos en ese sentido. Y también es cierto que el despido se produce, fuera de toda duda, dentro del periodo de protección legal. Pero existe un aspecto fundamental sobre el que las partes no inciden y es que la actora era ya una trabajadora indefinida en el año 2010, de suerte que su contratación no estaba vinculada al contrato NUM000 con título 'Servicio de Gestión operacional en el Aeropuerto de Madrid' del que resulta adjudicataria Gesnaer Consulting SSLNE. Y por ello, no cabe afirmar como argumenta Soluciones Servicios Aeroportuarios 3S que no tenía posibilidades de reubicarla en otro centro desde el momento en el que AENA le comunicó la finalización del pedido, porque puede y debe ser reubicada en cualquier otro tipo de actividad acorde con su categoría.

3.- No concurre el supuesto de sucesión de empresas, o al menos, no contamos con prueba fehaciente de que así haya sucedido y ello porque aun cuando la doctrina comunitaria del Tribunal de Justicia de la Unión Europea haya señalado que 'puede bastar, en determinadas circunstancias, con que el nuevo adjudicatario de la contrata se haya hecho cargo voluntariamente de la mayoría de los trabajadores que su antecesor destinaba especialmente a la ejecución de su contrata', (sentencia Süzen, fundamento 19), en este caso, ni ha existido una transmisión probada y acreditada de las dos compañeras de la actora por parte de Soluciones Servicios Aeroportuarios 3S hacia Gesnaer Consulting SSLNE, ni tampoco una decisión adoptada en tal sentido en virtud de un pliego de condiciones sino una asunción de dos trabajadoras por parte de Gesnaer Consulting SSLNE de forma voluntaria para un específico servicio para el que la actora ya no está estrictamente vinculada al ser una trabajadora indefinida.

4.- De lo anterior es evidente que surge la obligación por parte de Soluciones Servicios Aeroportuarios 3S de readmitirle en condiciones idénticas a las que tenía con anterioridad al despido y con la obvia devolución de la cantidad recibida en su caso, en concepto de indemnización por parte de la empresa Soluciones Servicios Aeroportuarios 3S con la consecuente absolución de Gesnaer Consulting SSLNE y con la estimación de su recurso por lo que a ella respecta.

5.- En lo que se refiere a las pretensiones de Soluciones Servicios Aeroportuarios 3S de dejar sin efecto la indemnización que la sentencia reconoce a favor de la actora, el empeoramiento de su salud mental a causa del despido justifica sobradamente la imposición de la condena en la forma que atinadamente ha fallado el Magistrado de instancia.

Por todo lo expuesto,

Fallo

QueESTIMANDOsustancialmente el recurso interpuesto por la empresaGESNAER CONSULTING SSLNEyDESESTIMANDOel interpuesto por la representación letrada de la empresaSISTEMASSOLUCIONES Y SERVICIOS AEROPORTUARIOS 3S, contra la sentencia nº 70/2011 de fecha 4 de marzo de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 34 de los de Madrid , que revocamos en parte, condenando a la empresa SISTEMAS SOLUCIONES Y SERVICIOS AEROPORTUARIOS 3S SL como consecuencia del despido nulo ya declarado en la instancia a readmitir a la actora, que deberá en su caso reintegrar la indemnización percibida, en las mismas condiciones en que prestaba sus servicios, con abono de los salarios dejados de percibir, con absolución de la empresa GESNAER CONSULTING SSLNE y confirmando la sentencia de instancia en el resto de pronunciamientos que contiene.

Condenamos en costas a la empresa Soluciones Servicios Aeroportuarios 3S, derivadas de la desestimación de su recurso e impugnación por la representación Letrada de Gesnaer Consulting SSLNE en cuantía de 300 euros.

Dese a los depósitos y consignaciones el destino legal.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por correo certificado con acuse de recibo que se unirá a los autos conforme establece el art. 56 LRJS, incluyendo en el sobre remitido copia de la presente resolución.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente resolución pueden, si a su derecho conviene, interponer RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los DIEZ DÍAS laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, que deberá acreditar ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente número nº 2876 0000 00(SEGUIDO DEL NÚMERO DE RECURSO DE SUPLICACIÓN) que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la calle Miguel Ángel 17, 28010, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala, y expídase testimonio de esta sentencia para su unión al rollo de suplicación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día veinticuatro de mayo de dos mil doce por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.