Sentencia Social Nº 447/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2052/2015 de 16 de Marzo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20130012027

Negociado: PC

Recurso: Recursos de Suplicación 2052/2015

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº6 DE MALAGA

Procedimiento origen: Ejecución 38/2015

Recurrente: Cecilio , AENA AEROPUERTOS SA y Enriqueta

Representante: JOSE PODADERA VALENZUELA, CONSUELO SOLA RODRIGUEZ y FRANCISCO M. NIETO VILLENA

Recurrido: Cecilio , AENA AEROPUERTOS SA y Enriqueta

Representante:JOSE PODADERA VALENZUELA, CONSUELO SOLA RODRIGUEZ y FRANCISCO M. NIETO VILLENA

Sentencia Nº 447/2016

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ

En la ciudad de Málaga a diecisiete de marzo de dos mil dieciséis

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por Cecilio , AENA AEROPUERTOS SA y Enriqueta contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº6 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ RAMON GOMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Cecilio sobre Ejecución siendo demandado AENA AEROPUERTOS SA y Enriqueta habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 10/12/2014 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- El actor, con DNI nº NUM000 , presta servicios para la demandada Aena Aeropuertos, S.A, con antigüedad 04.11.2009, técnico de programación de operaciones y salario según convenio.

SEGUNDO.- En fecha 17.06.2013 se extiende acta final de consultas celebrada entre Aena y el comité de centro y secciones sindicales del aeropuerto de Málaga Costa del Sol sobre la modificación de las condiciones de trabajo del personal a turnos, entre los que se encuentra el actor.

Respecto al colectivo de CEOPS IC 11, Técnicos de Programación y Operaciones se acuerda que dicha modalidad pase a ser H15/2.

En dicha acta se acuerda que los criterios de elección de puestos de trabajo por los trabajadores afectados por esta modificación , sean los incluidos en la memoria , siendo los siguientes:

En primer lugar, elegirá el trabajador afectado por la modificación con mayor antigüedad en la ocupación y en el centro , en segundo lugar, y en caso de empate , la elección corresponderá al trabajador de mayor antigüedad en Aena.

(documento nº 3 de la parte actora)

TERCERO.- Como consecuencia de lo anterior, la empresa remite al actor correo en el que ' por ello , de acuerdo al criterio acordado de elección de puestos de trabajo señalados en la memoria consistentes en que, en primer lugar elegirán el trabajador del colectivo con mayor antigüedad en la ocupación y en el centro , en segundo lugar, y en caso de empate , la elección corresponderá al trabajador de mayor antigüedad en Aena, se ha acordado que como IC11 , usted realice sus funciones en CEPOS en el siguiente horario y jornada de trabajo a partir de 1 de julio de 2013:

NUEVA JORNADA LABORAL: (...)

La realización de este horario laboral se lleva a cabo mediante el régimen de jornada a turnos en la modalidad de H15/2 y con la consiguiente cadencia de servicio:

(.......)

(documento nº 4 del actor)

CUARTO.- En fecha 19.07.2013 el actor presenta escrito solicitando la realización de horario laboral mediante el régimen de jornada a turnos en la modalidad H24/2 con la cadencia de servicio correspondiente al mismo ,en cuanto exista una vacante en la antedicha modalidad.

QUINTO.- En fecha 22.07.2013 D. Justino solicitó permuta del turno H24/2 al H15 con el actor. (documento nº 8 de la parte actora)

En la misma fecha el actor presenta una solicitud de permuta con D. Justino habiendo desistido el primero.

SEXTO.- En virtud del acuerdo sobre modificación de jornada antedicho, la empresa remite a Dª Enriqueta comunicación sobre modificación de jornada , en la que se hace constar que' por ello , de acuerdo al criterio acordado de elección de puestos de trabajo señalados en la memoria consistentes en que, en primer lugar elegirán el trabajador del colectivo con mayor antigüedad en la ocupación y en el centro , en segundo lugar, y en caso de empate , la elección corresponderá al trabajador de mayor antigüedad en Aena, se ha acordado que como IC11 , usted realice sus funciones en CEPOS en el siguiente horario y jornada de trabajo a partir de 1 de julio de 2013:

NUEVA JORNADA LABORAL: (...)

La realización de este horario laboral se lleva a cabo mediante el régimen de jornada a turnos en la modalidad de H15/2 y con la consiguiente cadencia de servicio:

.......

(documento nº 9 de la defensa de Dª Enriqueta )

SEPTIMO.- La empresa acepta la solicitud de turno de Dª Enriqueta .

OCTAVO.- En fechas 28.06.2013 , 26.09.2013 , la empresa comunica al actor la posibilidad de realizar la cadencia DNLL en los puestos reseñados

(bloque de documentos nº 6 de Aena).

NOVENO.- En fecha 03.03.2011 la empresa demandada remite correo al actor en el que se comunica que ' No obstante y según se desprende de suscrito, la mejor opción que se adapta a sus necesidades de conciliación implicarían la no coincidencia de con los servicios de su cónyuge, por lo que se le informa que actualmente existe la posibilidad de desempeñar sus funciones como IC11A T progre y operac en CGTR en turno no coincidente con el de su cónyuge, que le permita cubrir las necesidades indicadas en su escrito.

En fecha 06.03.2014 el actor contesta a dicha comunicación, poniendo de manifiesto que ' la opción que ahora me ofrecen supone un cambio de funciones , de colectivo de trabajo así como de horario que tenía en turno h24 y debido a que me he visto forzado a modificar mi vida laboral y familiar durante los meses que restan hasta la realización del juicio oral , es por ello que no puedo adoptar ninguna resolución definitiva que no sea la reclamada en el procedimiento judicial antedicho.

(documento nº 12 de Aena)

DECIMO.- El actor tiene una antigüedad en Aena desde 4.11.1990, prestando servicios desde dicho momento en el Aeropuerto de Málaga.

El actor presta servicios en la ocupación de Técnico de Programación de Operaciones desde 01/06/2009.

(documento 9 del actor y testifical)

OCTAVO.- La Sra. Enriqueta ha prestado servicios para la demandada a tenor de la vida laboral y contratos que aporta como documento nº 1 a 8 de su ramo de prueba.

NOVENO.- La Sra. Enriqueta tiene una antigüedad en la ocupación , centro y Aena desde 20/10/2007.

DECIMO.- En fecha 24.02.2014 se dicta sentencia por el Juzgado de lo Social nº 7 de esta ciudad por la que se desestima la demanda formulada por USO en conflicto colectivo , autos nº 168/2013.

Dicha sentencia es confirmada por la Sala de lo Social del TSJ Andalucía, sede en Málaga, de fecha 10.07.2014 .

Se da por reproducido el contenido de ambas sentencias al constar aportadas por la parte actora como documento nº 13 y 14 de la parte actora.

UNDECIMO.- El demandante no ostenta cargo de representación de los trabajadores.

DUODÉCIMO.- Se interpuso papeleta de conciliación contra la empresa demandada el 11.10.2013 finalizando el mismo con , con el resultado de SIN EFECTO.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante y demandada, recurso que formalizaron siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: El actor venía prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa demandada y reclamó en vía jurisdiccional, alcanzando éxito parcial en la instancia pues la sentencia recaída declara el derecho del actor a ser adscrito al régimen a turnos H24/2 y condenando a ambos demandados a estar y pasar por tal pronunciamiento, y a la entidad AENA AEROPUERTOS, S.A., a adscribir al actor al régimen de turnos H24/2, alzándose en esta vía la parte actora, la parte demandada, trabajadora y la empresa demandada Aena Aeropuertos, S.A..

SEGUNDO: Frente a la sentencia que estimó la demanda interpuesta, formulan la parte actora y la parte demandada, trabajadora y la empresa demandada Aena Aeropuertos, S.A., sendos Recursos de Suplicación, articulando estos un motivo de nulidad de actuaciones al amparo del art. 193.a de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , y todos ellos un motivo dirigido a la revisión de los hechos declarados probados al amparo del art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , y un motivo de censura jurídica encaminado al examen del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 193.c de la Ley adjetiva laboral al entender la parte demandada que infringe, el Acuerdo de 17-6-2013 de modificación sustancial de condiciones de trabajo, el art. 1.281 y ss y 3 del Código Civil , y la parte actora dicho Acuerdo y el art. 37.1 Convenio colectivo aplicable, realizando diversas alegaciones y solicitando en esta vía la desestimación de la demanda y la parte actora la confirmación de la sentencia además por los argumentos que expone, debiendo analizarse los indicados Recursos de Suplicación de forma conjunta.

TERCERO: No pueden prosperar los motivos de nulidad de actuaciones formulados por la parte demandada, trabajadora y la empresa demandada Aena Aeropuertos, S.A., pues no existe vicio esencial determinante de nulidad de actuaciones que es un remedio extremo y excepcional.

En este sentido, en doctrina consolidada del Tribunal Supremo - STS 13 marzo 1990 , 13 mayo y 31 julio 1991 y 22 julio 1992 entre otras muchas-, se recoge y establece el carácter excepcional de la declaración de nulidad de actuaciones como consecuencia de defectos procesales, pues se trata de una medida extrema que ha de aplicarse con criterio restrictivo evitándose inútiles dilaciones originadoras de negativas consecuencias para la celeridad y eficacia que deben inspirar las actuaciones judiciales art. 74,1 LPL , de manera que sólo debe accederse a tal pretensión en supuestos excepcionales, doctrina que se recoge en las Sentencias de esta Sala, entre ellas la nº 1.413/2.002 de 19-7-02 con cita de la de otras Salas, y así se dijo que es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional y Jurisprudencia del Tribunal Supremo seguida por esta Sala, que la nulidad de actuaciones es una medida excepcional que ha de acordarse con criterio restrictivo para no comprometer el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución Española , derecho en cuyo contenido se integra una solución del fondo del asunto sin dilaciones indebidas, procediendo solo cuando realmente se produce infracción de normas o garantías procesales que causen indefensión para alguna de las partes litigantes y se haya formulado si el momento procesal lo permite la oportuna protesta, y que la nulidad de actuaciones es un remedio extraordinario dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para los principios de celeridad y economía procesal, teniendo declarado el Tribunal Constitucional, entre otras en Sentencias nº 90/1983 , 117/1986 y 139/1987 y las más recientes 91/1991 de 25 abril , 109/1991 de 20 mayo , 172/1992 de 6 septiembre , y 179/1992 de 19 septiembre , que las formas y requisitos procesales cumplen un papel de capital importancia en la recta ordenación de los procesos judiciales siempre que su previsión legal responda a una finalidad adecuada y no constituya exigencia excesiva, desproporcionada o irrazonable

En primer lugar,como recoge la Sentencia de la Sala en Recursos de Suplicación nº710/2006 y 163/12 , la doctrina jurisprudencial, entre otras en STS de 23-11-90 RJ 199080, tiene declarado que 'la relación jurídico-procesal se ha de constituir de modo que sean convocadas al proceso todas aquellas personas a quienes la cuestión debatida afecta, por cuanto que la declaración que se pretende obtener decide sobre posibles derechos o situaciones jurídicas de dichas personas; existe, pues, litis consorcio entre todos aquellos sujetos a los que, de un modo u otro, alcanza el derecho material sobre el que se discute. Así esta Sala en numerosas sentencias, de las que se mencionan las de 31 de julio (sic ), 31 de mayo y 11 de marzo de 1980 (RJ 19802312 y RJ 1980809), ha declarado que esta institución obedece a la necesidad de llamar a los autos a cuantos estén interesados en la relación jurídica debatida y pueden resultar afectados por los pronunciamientos correspondientes, evitando de esa manera la indefensión de las personas que no han sido oídas y, al propio tiempo, los fallos contradictorios que podrían recaer en procesos distintos en que se controvierte la misma relación jurídico-material. Llegando a afirmar la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1.ª, de 13 de junio de 1987 que el litisconsorcio se ha de estimar no sólo en el supuesto de que «las personas no llamadas al proceso intervinieran en la misma relación jurídica material, sino que es suficiente que, aún sin haber intervenido en la misma relación, tengan un interés legítimo que pueda ser perjudicado por una resolución recaída en proceso en el que no ha sido oídos, con la consiguiente conculcación del principio de bilateralidad de la audiencia y la posibilidad de que... se siguiese después otro proceso... cuya resolución final podría muy bien ser contradictoria con la recaída en el proceso anterior'.

Pero también, como declara esta Sala en la Sentencia nº 2.169/2.002 de 5-12-02 en Recurso de Suplicación nº 1.808/2.002 y en la citada nº 1318/06 de 4-5-06 en Recurso de Suplicación nº710/2006 , ha precisado el TS, entre otras en STS de 8 junio 1998 RCUD núm. 121/1998 RJ 19985118 que 'el litisconsorcio pasivo necesario, únicamente obliga a traer al proceso como ya señalaban las antiguas Sentencias de la Sala 1.ª del 11 y 25 febrero 1966 (RJ 1966455 y RJ 1966851) a aquellos a quienes «prima facie» se les crea obligados o se crea necesaria su intervención en él, pues en otro caso envolvería un manifiesto abuso del derecho el originar gastos y molestias al innecesariamente traído al litigio. La figura del litisconsorcio pasivo necesario tiene como fundamento el hecho de que la relación jurídica procesal ha de estar correctamente constituida, debiendo ser citadas a juicio todas las partes a las que el mismo pueda afectarles de forma directa y evidente, lo que no sucede en el caso de autos'.

Y en el caso que se analiza, la Sala llega a la conclusión de que no cabe apreciar la existencia de litisconsorcio pasivo necesario pues no aparecen, pese a las alegaciones de la parte recurrente en este sentido, personas concretas que puedan ser afectadas por la resolución judicial, por lo que procede desestimar este motivo del recurso en este punto.

Igual suerte desfavorable merece la denuncia de incongruencia.

Con arreglo al art. 218 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil que se cita como infringido, precepto procesal que regula la exhaustividad y congruencia de las sentencias y la necesidad de motivación, 'las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes'.

Como ya se dijo, entre otras, en la Sentencia de esta Sala nº 170/01 de 26-1-01 resulta imprescindible para que exista incongruencia que se conceda más de lo pedido, que se resuelva lo que no fue objeto de debate o que se modifiquen o alteren los elementos reales o personales del litigio, existiendo incongruencia omisiva cuando no se deciden todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate de tal forma que se constate una patente discordia con aquellas peticiones, debiendo acudirse para ello al fallo o parte dispositiva de la Sentencia, no a los fundamentos jurídicos de la resolución, pues solo es exigible a estos efectos el correlativo enlace entre lo que se reclama por las partes y los pronunciamientos del fallo.

Y también esta Sala ha declarado, entre otras, en Sentencias núm. 2008/1997 de 17 de noviembre AS 19974101 , núm. 287/1998 de 13-2-98 AS 19985464 , nº 830/2004 de 22-4-04 en Recurso de Suplicación nº 6/2004 y nº 1445/06 de 18-5-06 en Recurso de Suplicación nº 892/2006 , que 'no cabe hablar de incongruencia, pues para que la incongruencia motive la nulidad de la sentencia es preciso que el desajuste entre lo resuelto por el órgano judicial y lo planteado en la demanda sea de tal entidad que pueda constatarse con claridad la existencia de indefensión, y por ello, la incongruencia requiere que el pronunciamiento judicial recaiga sobre un tema que no esté incluido en las pretensiones procesales, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo pedido ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 21 noviembre 1994 [RTC 1994311]).

Y no queda infringido tal precepto y doctrina en la sentencia recurrida, pues las alegaciones referidas al Acuerdo de 17-6-2013 se encuentran contenidas en la demanda, de forma expresa en el hecho 2, y en todo caso la resolución judicial se acomoda al apartado 2 del art. 218.1 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil , y además tal cuestión no llega a revestir el carácter de vicio esencial determinante de nulidad de actuaciones pues puede ser salvable en esta vía y combatida por la parte recurrente a través de los correspondientes motivos de los apartados a y b del art. 193 de la Ley Procesal Laboral .

Por todo ello, no puede declararse la nulidad pretendida, sin perjuicio de la posibilidad del recurrente como tiene a su alcance en esta vía de demostrar el error del juzgador de instancia por la vía de la revisión fáctica y de denunciar las infracciones jurídicas que a su juicio hubiera cometido la Sentencia de instancia, por lo que procede desestimar este motivo de ambos Recursos de Suplicación de la parte demandada, trabajadora y la empresa demandada Aena Aeropuertos, S.A..

CUARTO: En el primer motivo que interesa la revisión fáctica pretende la parte recurrente, la parte actora la adición de un nuevo hecho probado que incluya el texto del Acuerdo de 17-6-2013 ,y en base a la documental obrante a los folios nº 86, 198 y 276, y dicho motivo no puede prosperar al encontrarse ya recogido el referido Acuerdo en el ordinal 2 de los hechos probados y en los Fundamentos de derecho, por lo que procede desestimar este motivo del recurso.

Igual suerte desfavorable merece la revisión de los hechos probados interesada por la parte recurrente la empresa demandada Aena Aeropuertos, S.A. y por la parte actora, al postular aquélla la modificación de los ordinales 2, 7 y 10, y ésta la modificación del ordinal 11, con las redacciones que propone que se dan por reproducidas, pues la revisión de los hechos probados carece de trascendencia para alterar el signo del fallo, pues se recogen en los hechos probados y Fundamentos de derecho de la sentencia recurrida los elementos de hecho precisos para resolver la acción ejercitada, por lo que procede desestimar este motivo del recurso.

QUINTO: Y la censura jurídica contenida en la pretensión deducida por las recurrentes no debe alcanzar éxito.

Del intacto relato histórico Sentencia recurrida, al fracasar la revisión de hechos probados, se deducen como circunstancias más significativas para resolver la cuestión litigiosa las de que:

1.- El actor presta servicios para la demandada Aena Aeropuertos, S.A, con antigüedad 04.11.2009, técnico de programación de operaciones y salario según convenio.

2.- En fecha 17.06.2013 se extiende acta final de consultas celebrada entre Aena y el comité de centro y secciones sindicales del aeropuerto de Málaga Costa del Sol sobre la modificación de las condiciones de trabajo del personal a turnos, entre los que se encuentra el actor.

Respecto al colectivo de CEOPS IC 11, Técnicos de Programación y Operaciones se acuerda que dicha modalidad pase a ser H15/2.

En dicha acta se acuerda que los criterios de elección de puestos de trabajo por los trabajadores afectados por esta modificación , sean los incluidos en la memoria , siendo los siguientes:

En primer lugar, elegirá el trabajador afectado por la modificación con mayor antigüedad en la ocupación y en el centro , en segundo lugar, y en caso de empate , la elección corresponderá al trabajador de mayor antigüedad en Aena.

(documento nº 3 de la parte actora)

3.- Como consecuencia de lo anterior, la empresa remite al actor correo en el que ' por ello , de acuerdo al criterio acordado de elección de puestos de trabajo señalados en la memoria consistentes en que, en primer lugar elegirán el trabajador del colectivo con mayor antigüedad en la ocupación y en el centro , en segundo lugar, y en caso de empate , la elección corresponderá al trabajador de mayor antigüedad en Aena, se ha acordado que como IC11 , usted realice sus funciones en CEPOS en el siguiente horario y jornada de trabajo a partir de 1 de julio de 2013:

NUEVA JORNADA LABORAL: (...)

La realización de este horario laboral se lleva a cabo mediante el régimen de jornada a turnos en la modalidad de H15/2 y con la consiguiente cadencia de servicio:

(.......)

(documento nº 4 del actor)

4.- En fecha 19.07.2013 el actor presenta escrito solicitando la realización de horario laboral mediante el régimen de jornada a turnos en la modalidad H24/2 con la cadencia de servicio correspondiente al mismo ,en cuanto exista una vacante en la antedicha modalidad.

5.- En fecha 22.07.2013 D. Justino solicitó permuta del turno H24/2 al H15 con el actor. (documento nº 8 de la parte actora)

En la misma fecha el actor presenta una solicitud de permuta con D. Justino habiendo desistido el primero.

6.- En virtud del acuerdo sobre modificación de jornada antedicho, la empresa remite a Dª Enriqueta comunicación sobre modificación de jornada , en la que se hace constar que' por ello , de acuerdo al criterio acordado de elección de puestos de trabajo señalados en la memoria consistentes en que, en primer lugar elegirán el trabajador del colectivo con mayor antigüedad en la ocupación y en el centro , en segundo lugar, y en caso de empate , la elección corresponderá al trabajador de mayor antigüedad en Aena, se ha acordado que como IC11 , usted realice sus funciones en CEPOS en el siguiente horario y jornada de trabajo a partir de 1 de julio de 2013:

NUEVA JORNADA LABORAL: (...)

La realización de este horario laboral se lleva a cabo mediante el régimen de jornada a turnos en la modalidad de H15/2 y con la consiguiente cadencia de servicio:

.......

(documento nº 9 de la defensa de Dª Enriqueta )

7.- La empresa acepta la solicitud de turno de Dª Enriqueta .

8.- En fechas 28.06.2013 , 26.09.2013 , la empresa comunica al actor la posibilidad de realizar la cadencia DNLL en los puestos reseñados

(bloque de documentos nº 6 de Aena).

9.- En fecha 03.03.2011 la empresa demandada remite correo al actor en el que se comunica que ' No obstante y según se desprende de suscrito, la mejor opción que se adapta a sus necesidades de conciliación implicarían la no coincidencia de con los servicios de su cónyuge, por lo que se le informa que actualmente existe la posibilidad de desempeñar sus funciones como IC11A T progre y operac en CGTR en turno no coincidente con el de su cónyuge, que le permita cubrir las necesidades indicadas en su escrito. En fecha 06.03.2014 el actor contesta a dicha comunicación, poniendo de manifiesto que ' la opción que ahora me ofrecen supone un cambio de funciones , de colectivo de trabajo así como de horario que tenía en turno h24 y debido a que me he visto forzado a modificar mi vida laboral y familiar durante los meses que restan hasta la realización del juicio oral , es por ello que no puedo adoptar ninguna resolución definitiva que no sea la reclamada en el procedimiento judicial antedicho.

(documento nº 12 de Aena)

10.- El actor tiene una antigüedad en Aena desde 4.11.1990, prestando servicios desde dicho momento en el Aeropuerto de Málaga.

El actor presta servicios en la ocupación de Técnico de Programación de Operaciones desde 01/06/2009.

(documento 9 del actor y testifical)

11.- La Sra. Enriqueta ha prestado servicios para la demandada a tenor de la vida laboral y contratos que aporta como documento nº 1 a 8 de su ramo de prueba. Tiene una antigüedad en la ocupación , centro y Aena desde 20/10/2007.

12- En fecha 24.02.2014 se dicta sentencia por el Juzgado de lo Social nº 7 de esta ciudad por la que se desestima la demanda formulada por USO en conflicto colectivo , autos nº 168/2013. Dicha sentencia es confirmada por la Sala de lo Social del TSJ Andalucía, sede en Málaga, de fecha 10.07.2014 . Se da por reproducido el contenido de ambas sentencias al constar aportadas por la parte actora como documento nº 13 y 14 de la parte actora.

SEXTO: En primer lugar, no pueden acogerse las alegaciones de la parte actora recurrente que pretende la confirmación de la sentencia además por los argumentos que expone, los que han sido rechazados por la sentencia de instancia con razonamientos compartidos por la Sala, pues ciertamente nada se alude en el pacto concertado entre Aena y los representantes de los trabajadores sobre la indicada alegación de retorno, y en segundo lugar, porque iría en contra de la igualdad de derechos entre trabajadores fijos y temporales art. 15.6 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , no demostrándose por la parte actora el carácter fraudulento que alega de la contratación de la codemandada como fija, y por último introduce la alegación en relación al art, 37 Convenio colectivo aplicable se introduce en el acto de juicio, dicho artículo no fue citado por la parte actora como infringido en su demanda, y dicha sentencia en nada afecta al objeto de este procedimiento en tanto que, en primer lugar, es desestimatoria del conflicto y no establece declaración o interpretación alguna.

SÉPTIMO: Por otro lado, como declara, entre otras, la sentencia de la Sala recaída en Recurso de Suplicación nº 392/2006, 2650/2008 , 955/2011, 516/2012 y 718/2.014, en relación a la la interpretación de los contratos y convenios colectivos, con doctrina de aplicación al caso presente, 'es reiterada la doctrina judicial contenida en numerosas sentencias del Tribunal Supremo y de esta Sala la que declara que la interpretación de los contratos es facultad privativa de los tribunales de instancia cuyo criterio ha de prevalecer a menos que se demuestre que sea ilógica o absurda ( STS de 17-3 y 23-5-83 entre otras), o se impugne por la vía adecuada el error sufrido por aquellos pero sin que pueda pretenderse sustituir con el criterio del recurrente la interpretación realizada por el juez a quo (STS de 26-9-85 y 28-2-86 entre otras), doctrina reiterada en las STS de la Sala 4º de 15-5-04 en Recurso de Casación nº 13/03 y 3-2-05 en Recurso de Casación nº 1/04 , y por ello debe prevalecer la interpretación realizada por la magistrada de instancia del precepto establecido en convenio colectivo, siendo ajustada a los criterios interpretativos establecidos en los correspondientes preceptos legales y en concreto a los arts. 1281 y ss. Código Civil sin que se revele como arbitraria, caprichosa, no razonable o ilógica, no pudiendo prevalecer frente a ella la interpretación que ofrece el recurrente'. Así también lo declara la Sala en la sentencia recaída en Recurso de Suplicación nº º 1570/11 , al afirmar que 'En resolución de tal controversia cabe basta acudir a los dictados de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 05.11.2010 (recurso 211/2009 ) la que al efecto vino a dictaminar lo que sigue: '..en la sentencia de 15 de septiembre de 2009 (recurso casación 78/2008 ), recordábamos la referencia que hacíamos en nuestras sentencias de 25 de septiembre de 2008 (rec. casación 109/2007) y 27 de noviembre de 2008 (rec. casación 99/2007) -con cita de la sentencia de fecha 19 de septiembre de 2003 (rec. casación 6/2003)- respecto a que 'es doctrina constante de esta Sala que 'la interpretación de los contratos y demás negocios jurídicos (y el convenio colectivo participa de tal naturaleza) es facultad privativa de los Tribunales de instancia, cuyo criterio, como más objetivo, ha de prevalecer sobre el del recurrente, salvo que aquella interpretación no sea racional ni lógica, o ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual'. Así se han pronunciado las sentencias de 12 de noviembre de 1993 , 3 de febrero del 2000 , 27 de abril del 2001 y 16 de diciembre del 2002 . Debiéndose destacar así mismo que las sentencias de 20 de marzo de 1997 y 16 de diciembre del 2002 han precisado que 'en materia de interpretación de cláusulas de convenios y acuerdos colectivos, en cuyo esclarecimiento se combinan las reglas de interpretación de las normas con las de la interpretación de los contratos, debe atribuirse un amplio margen de apreciación a los Órganos jurisdiccionales de instancia, ante los que se ha desarrollado la actividad probatoria relativa a la voluntad de las partes y a los hechos comitentes...'.Pues bien, aplicando tal doctrina al caso de autos resulta patente que la interpretación a la que en el presente caso ha llegado la sentencia recurrida, partiendo de lo que establece el acuerdo de fecha 07.09.2004 regulador del complemento de rendimiento, en modo alguno puede catalogarse de ilógica o alejada de los propios términos de lo pactado...'.

Con aplicación de los expresados preceptos convencionales y doctrina judicial al caso que se examina, y teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes y las alegaciones de las partes, no puede entenderse como arbitraria, caprichosa, no razonable o ilógica, la interpretación proporcionada por la magistrada de instancia del referido Acuerdo de 17-6-2013 de modificación sustancial de condiciones de trabajo acordada por la empresa demandada, no pudiendo prevalecer frente a ella la interpretación que ofrecen las partes recurrentes, pues no puede acogerse las alegaciones que realiza.

Por la magistrada de instancia se razona en los Fundamentos de derecho que 'se establece en dicho acuerdo que ' En primer lugar, elegirá el trabajador afectado por la modificación con mayor antigüedad en la ocupación y en el centro , en segundo lugar, y en caso de empate , la elección corresponderá al trabajador de mayor antigüedad en Aena.' No es discutido que la codemandada tiene mayor antigüedad en la ocupación. Sin embargo, dicho acuerdo exige además, que tenga mayor antigüedad en el centro. Aena equipara centro y puesto de trabajo, mas de aceptar esta interpretación carecería de sentido el doble requisito, por lo que resulta más acorde con la propia dicción del acuerdo considerar como centro de trabajo, el Aeropuerto de Málaga, y así se establece en el propio documento nº 9 de la parte actora, en la parte que no ha sido impugnada, en el que se establece la misma antigüedad en el centro que en Aena. Considerando pues, que el actor tiene más antigüedad en el centro de trabajo que la codemandada, nos encontramos en un supuesto de empate, que el propio acuerdo de los trabajadores dirime a favor de la mayor antigüedad en Aena, que corresponde al actor, por lo que se ha de estimar la preferencia del actor en el puesto ocupado por la codemandada' .

Por lo tanto, la Sala llega a la conclusión de que en el caso sometido al presente Recurso de Suplicación la interpretación correcta es la que realiza la magistrada de instancia, y no la que postulan las partes recurrentes, al ser la interpretación proporcionada por la sentencia recurrida racional y lógica a la vista de la regulación convencional y acuerdos suscritos, y no pudiendo acogerse las alegaciones de la parte recurrente, pues efectivamente de aceptar el criterio de Aena de equiparar centro y puesto de trabajo carecería de sentido el doble requisito de mayor antigüedad en la ocupación y en el centro , en segundo lugar, y en caso de empate , la elección corresponderá al trabajador de mayor antigüedad en Aena,y, en consecuencia, al haberlo entendido así el juzgador de instancia no vulneró los preceptos invocados como infringidos, es por lo que procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia.

OCTAVO: El criterio del vencimiento previsto en el art. 235.1 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , impone la condena en costas a la empresa recurrente que no goza del beneficio de justicia gratuita.

NOVENO: Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los Recursos de Suplicación interpuesto por DON Cecilio , DOÑA Enriqueta y AENA AEROPUERTOS S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº SEIS de Málaga de fecha 10/12/2014 , recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por DON Cecilio contra DOÑA Enriqueta y AENA AEROPUERTOS S.A. sobre DERECHOS, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Se condena a la empresa recurrente a la pérdida del depósito de 300 euros y de la cantidad consignada para recurrir, a las que se dará el destino legal, así como al pago de las costas procesales causadas en el presente recurso de suplicación, incluidos los honorarios profesionales del Letrado o Graduado social colegiado de la parte demandante impugnante, los cuales no podrán superar, en todo caso, la cantidad de 1200 euros, y ello una vez adquiera firmeza la presente resolución judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la empresa demandada que en caso de recurrir habrá de efectuar en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander las siguientes consignaciones:

La suma de 600 euros en concepto de depósito en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala de lo Social -cuenta nº 2928-0000-66-número de procedimiento (0001/10)-.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.