Sentencia Social Nº 447/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 142/2016 de 05 de Mayo de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000447/2016

En Santander, a 06 de mayo del 2016.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

MAGISTRADOS

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (Ponente)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA FRATERNIDAD contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos se presentó demanda por D. Alfonso siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FRATERNIDAD y ANCEMER TAGLE, S.L. sobre Seguridad Social, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 5 de octubre de 2015 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Como hechos probados se declararon los siguientes:

' 1º:-El actor Alfonso nacido el NUM000 de 1980 figura afiliado a la Seguridad Social, en situación de alta e incluido en el Régimen General con el NUM001 siendo su profesión habitual la de Peón de la Construcción prestando sus servicios profesionales para la Empresa ANCEMER TAGLE, S.L.

2º.-La empresa tiene suscrito documento de asociación de accidente de trabajo con la MUTUA FRATERNIDAD.

3º.-Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 12 de noviembre de 2012, el actor fue declarado afecto a incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo para su profesión habitual en base al siguiente cuadro cínico:

APARATO LOCOMOTOR

EXPLORACIÓN FÍSICA ACTUAL (11/10/12): ACUDE A LA CITACIÓN CON APOYO DE -UNA-MULETA-Y^-MARCHA- ^CLAUDICANTE DEL MIEMBRO-INFERIOR-DERECHO-PORTADOR DE MEDIA DE COMPRESIÓN ELÁSTICA EN MIEMBRO INFERIOR DERECHO. EXPLORACIÓN FÍSICA ACTUAL: CICATRICES QUIRÚRGICAS EN MIEMBRO INFERIOR DERECHO DESDE CARA ANTERIOR DE RODILLA POR CARA ANTERIOR INTERNA DE PIERNA Y TOBILLO DERECHO FUNDAMENTALMENTE, CON PÉRDIDA DE SUSTANCIA CON PERJUICIO ESTÁTICO SIGNIFICATIVO EN CARA INTERNA DE PIERNA. PORTA MEDIA DE COMPRESIÓN EN MIEMBRO INFERIOR DERECHO. BALANCE ARTICULAR: RODILLA DERECHA: FLEXIÓN: 100' (DOLOROSA), EXTENSIÓN 0°. TOBILLO DERECHO: FLEXIÓN DORSAL: 0°; FLEXIÓN PLANTAR 30', INVERSIÓN-EVERSIÓN LIMITADA >50%

AMIOTROFIA DE MASA GEMELAR EN MIEMBRO INFERIOR DERECHO RESPECTO AL CONTRALATERAL. DE INFORME MEDICO DE MUTUA FRATERNIDAD (15/06/12): '17/01/2011: PARTE MEDICO DE BAJA. 17/03/2011: OTRAS OPERACIONES PLÁSTICAS SOBRE FASCIA, INFARTO VASCULAR. 10/06/2011: INJERTO ÓSEO DE ESPONJOSA. TRAS LOCALIZAR EL CEMENTO ÓSEO QUE RELLENABA EL DEFECTO ÓSEO DE TERCIO MEDIO DE TIBIA. PROCEDE A SU RETIRADA Y DESBRIDAMIENTO. SE RELLENO EL DEFECTO CON INJERTO ÓSEO DE ESPONJOSA OBTENIDO DE CRESTA ILIACA IZQUIERDA, SE CERRO LA HERIDA. 12/08/2011: OSTEOTOMÍA EN CUÑA DE TIBIA Y PERONÉ.

RESULTADO: RETIRADA DE CLAVO, FRESADO CANAL ENDOMEDÜ;LAR Y OTRO CLAVO. INCISIÓN PARAROTULIANA INTERNA, SE EXTRAE CLAVO G.K. BLOQUEADO, FRESADO DEL CANAL MEDULAR Y SE INTRODUCE CLAVO'.

REVISADA DOCUMENTACIÓN: ÚLTIMA INTERVENCIÓN QUIRÚRGICA 22/03/2012. RX (03/04/12): SIMILAR A LA PREVIA, A 03/05/2012: DOLOR Y RIGIDEZ EN RODILLA DERECHA, DOLOR EN TOBILLO. PLAN: SEGUIR CON FISIOTERAPIA, CAR GA COMPLETA. RX: CORTICAL EXTERNA CONSOLIDADA. DOLOR EN ZONA DE INJERTO SOBRE REGIÓN MEDIAL DE LA TIBIA, DOLOR EN MUSCULATURA CENTRO-EXTER NA. TOBILLO DISCRETAMENTE EN VARO, FLEXIÓN PLANTAR: 301; FLEXIÓN DORSAL: HASTA POSICIÓN NEUTRA. A 20/06/12: CONTINUAMOS FISIOTERAPIA. DESDE UMEVI SE SOLICITA INFORME MEDICO ACTUALIZADO A MUTURA FRATERNIDAD: SE RECIBE DICHO INFORME, CON FECHA DEL 05/10/2012: 'TELEMETRÍA MIEMBROS INFERIORES 30/12/2011: FRACT. TERCIO MEDIO DIAFISIS TIBIAL TRATADA CON CLAVO ENDOMEDÜ;LAR. CAMBIOS POSTQUIRÚRGICOS Y FRACT. CONSOLIDA DA EN DIAFISIS PERONEA. NO SE OBSERVAN DISMETRÍAS SIGNIFICTIVAS DE MIEM BROS INFERIORES (2MM). TRATAMIENTO REHABILITADOR.

JUICIO CLÍNICO-LABORAL: CICATRICES: ÁREA CICATRICIAL CON DIVERSAS CICATRICES QUIRÚRGICAS, CON DISTINTOS TRAYECTOS, E INJERTOS CUTÁNEOS DE 32X9 CM, CON UNA ZONA DE PERDIDA DE SUS TANCIA DE 3X4 CM; TODO ELLO EN REGIÓN LATERAL INTERNA DE PIERNA DERECHA. CICATRIZ EN CARA ANTERIOR DE RÓTULA DERECHA DE 8CM NO RETRÁCTIL, NO HIPERTRÓFICA NI DOLOROSA. CICATRIZ EN REGIÓN DE CRESTA ILIACA IZDA. DE 7CM NO RETRÁCTIL, NO HIPERTRÓFICA NI DOLOROSA. LIMITACIÓN DE LA MOVÍLIDAD GLOBAL DEL TOBILLO DERECHO EN MENOS DEL 50%. LIMITACIÓN DÉ LA MOVILIDADSLOBALJE-IA-410DILLA-DERECIÍA-N-MENOS DEL-50%-- NO DISMETRÍA

DE EXTREMIDADES. PORTA MATERIAL DE OSTEOSÍNTESIS. DEAMBULA SIN BASTONES CON CLAUDICACIÓN. AGOTADOS LOS 18 MESES, EN SITUACIÓN DE DEMORA DE CALIFICACIÓN.

ANEXO: BALANCE ARTICULAR: FLEXIÓN PLANTAR-DORSAL TOBILLO DERECHO. 40°/ 0°/0°. FLEXIÓN-EXTENSIÓN RODILLA DERECHA: HOVO^/S''.

CONCLUSIÓN: CICATRICES EN MIEMBRO INFERIOR DERECHO (DESDE RODILLA PIE DERECHO). CICATRIZ EN CRESTA ILIACA IZQUIERDA. FLEXIÓN RESIDUAL DE RODILLA SUPERIOR A 90°. LIMITACIÓN DE LA MOVILIDAD DE LA ART TPA> 50%.

DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS

FRACTURA ABIERTA DE TIBIA Y PERONÉ DEL MIEMBRO INFERIOR DERECHO

INTERVENIDA

CONCLUSIONES LIMITACIÓN PARA ALGUNAS ACTIVIDADES PROPIAS DE SU ACTIVIDAD PROFESIONAL

4º.-Con fecha 23 de setiembre de 2014 el actor solicita revisión de su incapacidad solicitando la incapacidad permanente total que es desestimada por resolución del INSS de 30 de octubre de 2014.

5º.-El actor presenta el siguiente cuadro clínico:

AFECTACIÓN ACTUAL

7-10-14: REFIERE QUE SE CAYÓ EN EL PORTAL HACE 1 AÑO Y SE ROMPIÓ LA MESETA TIBIAL, PERO DESDE LA FRACTURA DE TIBIA/PERONÉ TENIA QUE ANDAR CON UNA MULETA. VALORADAS SECUELAS COMO IPP, TIENE UNA ARTROSIS DE TOBILLO DERECHO QUE LE HAN DICHO DE IQ PARA FIJÁRSELO, DE LA RODILLA LE HAN DICHO PONER UNA PRÓTESIS TOTAL PERO NO SE LA PUEDEN PONER PORQUE EL HUECO ESTÁ MUY DETERIORADO LE VE EL REUMA, Y LE HA PUESTO HACE 1 MES UN TRATAMIENTO BIOLÓGICO POR ESPONDILOARTRITIS.

EXPLORACIONES POR APARATOS /APARATO LOCOMOTOR

PERIMETRÍA: HII EID

MUSLO S4 47

GEMELOS 4 0 37

BA RODILLA: FLEXIÓN 20°, EXTENSIÓN 0». BA TOBILLO: EXTENSIÓN DORSAL

40°, FLEXIÓN PLANTAR 10°.

ATROFIA MUSCULAR DE MUSLO Y PIERNA DE EXTREMIDAD INFERIOR DERECHA EN

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES

»

GRADO FUNCIONAL LOCOMOTOR: EXTREMIDAD INFERIOR DERECHA: 2: LIMITACIÓN DE MOVILIDAD DE RODILLA Y TOBILLO POSTRAUMÁTICA. GRADO FUNCIONAL MENTAL 1. GRADO FUNCIONAL RAQUIS: 1.

CONCLUSIONES

/

EVITAR BIPEDESTACIONES PROLONGADAS, DEAMBULACIÓN POR TERRENOS IRREGULARES, SUBIR, BAJAR ESCALERAS, TRABAJOS EN CUCLILLAS. SECUELAS POR AT VALORADAS EN 2012: LIMITACIÓN DE MOVILIDAD DE TOBILLO, ANSIOSO-DEPRESIVO REACTIVO

6º.-La Base reguladora de la incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo asciende a 15.665,50 euros anuales con efectos económicos desde el 31 de octubre de 2014. La base reguladora de la incapacidad permanente parcial derivada de accidente no aboral asciende a 1.195,89 euros mensuales y con idénticos afectos económicos

7º.-Ha agotado la vía administrativa previa.'

TERCERO.-En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

'Que estimando la demanda formulada por Alfonso frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro al actor en situación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo para su profesión habitual de Peón de la Construcción y beneficiario del derecho al percibo de la prestación económica a ello inherente condenando a los codemandados a estar y pasar por ésta declaración y a la Mutua Fraternidad a abonar al actor una pensión vitalicia equivalente al 55% de la base reguladora anual de 15.665,50 euros.'

CUARTO.-Con fecha 16-10-15 se dictó auto de aclaración en el que figura la siguiente parte dispositiva:

'......condenando a los codemandados a estar y pasar por ésta declaración y a la Mutua Fraternidad a abonar la actor una pensión vitalicia equivalente al 55% de la base reguladora anual de 15.665,50 euros', debe decir: '...... condenando a los codemandados a estar y pasar por ésta declaración y a la Mutua Fraternidad a abonar al actor una pensión vitalicia equivalente al 55% de la base reguladora anual de 15.665,50 euros, con efectos económicos desde el día 1 de noviembre de 2014, sin perjuicio de los incrementos legales....'.

QUINTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA, siendo impugnado por la parte demandante, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda planteada por el trabajador actor, y le reconoce la situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de peón de la construcción derivada de accidente de trabajo, con los efectos económicos que expresa, por revisión del grado de incapacidad permanente parcial reconocido en el año reconocida en el año 2012. Pues, considera probado, tanto la existencia de agravación de la patología entonces sufrida, al adicionarse ahora dolencias derivadas de accidente no laboral, por caída en el portal de su domicilio que provocó fractura de meseta tibial externa, en rodilla derecha. Pero, dando especial relevancia a las afectantes sus limitaciones a tobillo de extremidad inferior derecha, en grado funcional 2, y por las limitaciones que el EVI detalla propias de su profesión, paradigmático del esfuerzo físico y de adopción de posturas forzadas, trabajos en alturas, etc., que estima son evolución de aquel accidente laboral. Obteniendo su relato, según determina el art. 97.2 de la LRJS , del expediente administrativo tramitado y valoración conjunta de informes incluido el pericial aportado por la Mutua, con mayor afectación de la fractura sufrida en AT de 2011/2012, con mala evolución y agravación posterior.

Frente a esta decisión formula recurso de suplicación la representación letrada de la Mutua codemandada, al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denunciando infracción de lo establecido en el artículo 115 de la Ley General de la Seguridad Social , con relación al artículo 137.4 del mismo Texto legal . Siendo la lesión de mayor trascendencia la afectante a tobillo, considera sin embargo, que el mismo relato que sustenta su decisión evidencia que su repercusión funcional es la misma, no modificados substancialmente respecto del año 2012, su estado cuando fue reconocida la situación de incapacidad permanente parcial que revisa. Al no sufrir ninguna agravación desde entonces, hasta el accidente no laboral en 2014, que se recoge en su hecho quinto, y que supuso fractura de meseta tibial con afectación lógicamente de las articulaciones de rodilla y tobillo, siendo este nuevo dato el causante de la agravación. Discutiendo en el recurso, la interpretación que hace del informe emitido por perito de la esta parte procesal que reproduce. Destacando que, ahora, la limitación de movilidad de rodilla es superior al 50%, cuando antes era inferior; y en tobillo, como antes, claramente superior al 50%, sin dismetría que ahora sí presenta, respecto a la situación valorada en el anterior reconocimiento que se revisa, que deduce del accidente no laboral. Atendiendo para ello, igualmente, al tiempo transcurrido, desde el accidente laboral, al nuevo accidente no laboral, lo que hace difícil la aparición de una artrosis de entidad suficiente para reconocer la incapacidad permanente total, si no fuera porque la misma se ha agravado por el nuevo hecho traumático, no laboral.

Debiendo valorarse todas las limitaciones o secuelas para determinar el nuevo grado que ahora corresponde cualquiera que sea su origen, dando mayor prevalencia a su actual estado en rodilla y el nuevo de tobillo también por esta nueva etiología no laboral. A lo que se añade espondiloartrosis en columna, trastorno ansioso depresivo y enfermedad reumática, derivadas de enfermedad común. Por lo que considera que no deriva este nuevo grado de incapacidad permanente reconocido en la instancia, de accidente de trabajo. Solicitando, por ello, la absolución de las pretensiones deducidas en su contra.

Subsidiariamente, en todo caso, solicita la devolución de la cantidad alzada, ya percibida por la incapacidad permanente parcial, de la pensión actual reconocida.

Ahora bien, la parte recurrente no solicita en forma la revisión del relato de la instancia, y aunque se entendiese que así lo hace, por citar expresamente las conclusiones que obtiene de la prueba pericial aportada y ratificada a presencia judicial, por esta misma parte procesal. Ello, no es posible, pues los artículos 193.b ) y 196.3 de la LRJS , determinan para que así sucediese, que precisa de prueba documental fehaciente o pericial, clara, que evidencie error del Juzgador de la instancia, sin precisar conjetura alguna. Y que sea relevante al recurso.

No autorizando los mencionados preceptos interpretaciones interesadas de parte del mismo activo probatorio conjunto, frente a las imparciales del magistrado de instancia, en su facultad valorativa. No siendo el citado informe de superior valor al resto de la documental valorada, especialmente, el informe del EVI, en que esencialmente se funda.

Y, esto es lo pretendido por la parte recurrente, pues, si la recurrida declara probado que la evolución también del tobillo ha sido mala, desde el accidente laboral inicial, hasta el punto de concurrir con una artrosis severa a este nivel, valorando incluso el informe pericial. Haciendo especial incidencia el nuevo accidente no laboral en rodilla y lo desvincula del tobillo, al menos de forma esencial o como causante del nuevo cuadro valorado. Que atribuye también ponderando la prueba aportada por el actor y el informe del EVI, y solo en lo coincidente con ésta, lo determinado por el informe pericial de parte que funda el recurso. No es posible atender a otro cuadro que el mencionado.

Igualmente, cuando concluye respecto de la necesaria valoración conjunta del estado limitativo del enfermo, también en ponderación de lo declarado probado, que lo esencial a la nueva y muy dificultosa limitación de tobillo derecho es la principal causante de ello (precisa deambular con ayuda de muleta y más limitado que en la anterior valoración). No son atendible otras consecuencias no declaradas probadas y que se obtienen del relato de informes que no acoge fundamentalmente, la recurrida, como el citado pericial.

En consecuencia, el único relato que sustenta la decisión del presente recurso, es el declarado probado en la recurrida. Que, por lo demás, reiterar que no solicita expresamente su revisión.

SEGUNDO.- Volviendo a la impugnación de la parte recurrente sobre el grado de incapacidad permanente total, reconocido, y la contingencia de que deriva.

Al actor le fue reconocida la situación de incapacidad permanente parcial, en el año 2012, a consecuencia de fractura abierta de tibia y peroné del miembro inferior derecho, intervenida. Presentando a la exploración física (11-10-2012): cicatrices, con pérdida de substancia de perjuicio estático significativo en cara interna de pierna, porta media de compresión en miembro inferior derecho. Balance articular de rodilla derecha: flexión 100º (dolorosa), extensión 0º. Tobillo derecho: flexión dorsal 0º, flexión plantar 30º, inversión/eversión limitada >50%. Con atrofia gemelar en miembro inferior derecho. Dolor y rigidez en rodilla y tobillo derechos.

En el momento de la actual valoración, en extremidad inferior derecha, balance de rodilla flexión 20º y extensión 0º, y balance de tobillo extensión dorsal 40º y flexión plantar 10º. Atrofia muscular de muslo y pierna, de extremidad inferior derecha. Grado funcional locomotor en extremidad inferior derecha: 2. Limitación de movilidad de rodilla y tobillo traumática. Grado funcional mental, 1; y, funcional del raquis, 1. Conclusiones: evitar bipedestación prolongada, deambular por terrenos irregulares, subir y bajar escaleras, trabajos en cuclillas. Secuelas por AT, valoradas en expediente previo. Trastorno ansioso-depresivo reactivo.

Que según el íntegro informe del EVI acogido (f. 41 y siguientes de las actuaciones), se debe a fractura abierta grado III, de tibia y peroné en miembro inferior derecho intervenido por el accidente de trabajo sufrido. Con espondiloartrosis, y nueva caída no laboral un año antes de la actual valoración, en que se rompió la meseta tibial, pero que ya antes tenía evolución del cuadro que motivaba que andaba con muleta. Con severa artrosis de tobillo derecho. No siendo las dolencias comunes de espondiloartratosis o del raquis, relevantes a la situación reconocida, por su escasa trascendencia funcional, como el trastorno ansioso-depresivo. Haciendo especial referencia a lo derivado del accidente y en tobillo, con mala evolución hasta justificar su grave limitación a la deambulación actual.

Estas mismas conclusiones, determinan la adecuación del grado de incapacidad permanente reconocido, pues, es evidente por no controvertirlo ni la parte recurrente que como peón de la construcción las tareas habituales que le ocupan son las que tiene contraindicas por su actual cuadro limitativo funcional. Que se ha agravado, respecto del ponderado en el año 2012. Tanto en lo afectante a rodilla derecha que también lo estaba en el accidente previo y se ha agravado, en menor

medida, se concluye en la instancia, por el accidente no laboral (valorado solo como contributivo a dicho grado, de forma no esencial), y especialmente, por la artrosis severa en tobillo y atrofia muscular que la recurrida deduce de agravación del accidente previo, en que tiene escasa o nula afectación el nuevo accidente no laboral.

Le provocan una gran limitación funcional, que es lo verdaderamente relevante, en atención al art. 136.1 de la LGSS , y, no, los meros diagnósticos de enfermedades a la situación de incapacidad permanente reconocida, en vía administrativa. Esto es, que la mayor limitación y más relevante, al actor, en su trabajo como peón de la construcción, lo es, por las limitaciones del tobillo derecho. Se considera como en la instancia, por ello, que lo más relevante a la situación declarada son las secuelas, limitativas, derivadas del accidente de trabajo sufrido en el año 2012, y no las que son fruto de otras concurrentes derivadas de accidente no laboral o enfermedad común, que solo contribuyen, pero, no determinan, tal reconocimiento.

Es reiterada la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, relativa a la etiología laboral o común, de determinadas patologías que admiten como su génesis ambos procesos, como la contenida en las sentencias de la Sala 4ª, de fecha 28 de septiembre de 2000 (rec. 3690/1999 ), 16 de abril de 2004 (rec. 1675/2003 ) y 14 de noviembre de 2006 (rec. 3998/2005 ), que la presunción que el art. 115.3 LGSS dispensa a estas lesiones de su prueba, cuando surgen durante el tiempo y en el lugar de trabajo, lo que excluye al trabajador de la prueba del nexo causal. Al contrario de las enfermedades a las que alude el artículo 115.2.c del mismo Texto legal .

La declaración de la existencia de ese imprescindible nexo causal no es una conclusión jurídica ni está sometida a reglas fijas y exactas, sino que se trata de una declaración de contenido eminente fáctico a la que el órgano judicial llega, una vez atendidas y valoradas todas y cada una de las especiales e individualizadas circunstancias de hecho que concurren en cada caso concreto, pudiendo llegar a conclusiones diversas sobre la existencia de nexo causal, distintas resoluciones sin ser, por ello, contradictorias.

En aplicación de la doctrina expuesta, con relación a los elementos fácticos que fundan la sentencia recurrida, se declara que, aquí, el hecho presunto judicial previo a la aplicación de la presunción de laboralidad legal, es la existencia de nexo causal entre el trabajo y la patología en tobillo derecho (en parte al menos, también en rodilla derecha e incluso el trastorno depresivo que se declara reactivo al proceso físico sufrido). Patologías en la zona que se han visto agravadas, o que sus efectos invalidantes, y se producen, únicamente en el relato de la instancia, a consecuencia del siniestro padecido en 2011.

Los hechos indiciarios 'admitidos o probados' de dicha presunción judicial son, que la gran limitación funcional del tobillo derecho, en su conjunto, deriva de un accidente sufrido por el trabajador en 2011. Declarando la sentencia de instancia, de tal forma, que dicho estado del enfermo es el que genera la prestación reconocida. Sin relevante incapacidad funcional de la rodilla derecha en lo adicional del accidente no laboral (no puede olvidarse que el accidente laboral también afectó a esta articulación), y siendo aun menos trascendentes el resto de patologías comunes (espondiloartrosis, trastorno depresivo y enfermedad reumática). Surgiendo de accidente al desplazarse al trabajo ( art. 115.2.a) LGSS ), dichas limitaciones en tobillo derecho. Ninguna irracionalidad en la argumentación deductiva de la magistrada de instancia se ha probado por la parte recurrente.

El 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' entre tales hechos base o indiciarios y el hecho presunto, estriba en que la agravación surgida al ir o volver del trabajo y su evolución progresiva a peor (severa artrosis de tobillo, atrofia muscular), fue la que ocasiona la incapacidad funcional que lleva a la invalidez permanente total, existentes en la valoración anterior, pero no este grado incapacitante que se debe también al accidente laboral.

La aplicación del 385.2 LEC, al que remite el art. 386.2 LEC , permite al litigante perjudicado por la presunción judicial, oponerse a ella, bien combatiendo los hechos base en que se apoya el 'hecho presunto', bien cuestionando el enlace lógico ('reglas del criterio humano') que conduce al hecho presunto a partir de los hechos base admitidos o probados.

La jurisprudencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente de un lado que la presunción legal de laboralidad del art. 115.3 LGSS , sólo puede ser destruida por la acreditación de hechos de signo contrario, de otro lado que no se puede descartar la influencia de los factores laborales en la formación y desencadenamiento de una crisis de una enfermedad ya padecida. Y, esta jurisprudencia no puede ser entendida como fundamento de la no aplicación de la presunción de laboralidad 'iuris tantum' del art. 115.3 LGSS , en contra de una presunción judicial formada en la instancia con arreglo a las exigencias lógicas expresadas en el art. 385.2 LEC . En este caso, la presunción judicial, previa a la aplicación de la presunción de laboralidad, lleva a la declaración de que el padecimiento que sufre el trabajador en el trabajo, de acuerdo a los mismos criterios expuestos, motiva la disfuncionalidad en su empleo, y no existe documento fehaciente ni prueba pericial prevalente a la documental que funda la sentencia recurrida que acredite error manifiesto de la Juzgadora en esta conclusión; necesaria para deducir otra etiología causante de la situación.

Precisamente, para combatir, tal presunción judicial, hubiera sido necesario, según el art. 386.2 LEC que hubiera prosperado una revisión de error de hecho por el cauce del art. 193.b) de la LRJS , lo que no se ha pretendido. Porque, de acuerdo con los términos utilizados en la LEC de 2000, la afirmación de la existencia de nexo causal entre el trabajo y la lesión que funda la presunción de laboralidad del art. 115.3. LGSS , es un 'hecho presunto', que como tal hecho debe ser considerado, y en su caso combatido, a los efectos del recurso de suplicación. Pero, en el caso, al no haberse atacado con éxito el hecho presunto (lesión en el trabajo del año 2011, que causa las lesiones en tobillo y rodilla derecha de las que deriva la situación reconocida), ha de mantenerse la convicción sobre el mismo de la Juez de instancia. 'Tal convicción está reforzada en el procedimiento laboral tanto por el principio de inmediación como por el carácter limitado o restringido de la revisión fáctica en suplicación' ( art. 74 de la LRJS ).

En este supuesto la convicción de la Juez aparece fundada en la aludida conexión del informe oficial, con relación a las lesiones fruto del anterior AT, siendo una mera alegación de parte fundada en pericial no acogida, que lo fundamental a la incapacidad permanente reconocida, deriva de accidente no laboral o enfermedad común.

Conclusiones obtenidas por presunción judicial del conjunto de lo actuado, que no es posible alterar en el extraordinario recurso de suplicación formulado. Por lo que se desestima el planteado, confirmándose la sentencia recurrida que no incurre en la infracción de normas denunciada, en la responsabilidad de la prestación reconocida derivada de accidente de trabajo.

TERCERO.- Por último en cuanto a la devolución de la cantidad alzada ya percibida por el trabajador. Según determina el art. 21.e) del D 3158/1966, y 40.e) de la OM de 15-4-1969, puesto que se le reconoció derecho a percibir cantidad a tanto alzado por incapacidad permanente parcial, y ahora, se le reconoce derecho a pensión devengada de incapacidad permanente total, desde el día siguiente a resolución definitiva (31 de octubre de 2014). Si en dichos preceptos se dispone que no comienza a percibirse la nueva prestación reconocida, hasta que se deduzcan las cantidades a tanto alzado percibidas con anterioridad y que excedan de las mensualidades transcurridas desde que se reconoció el derecho a pensión. Aquí, le fue reconocida la citada IPP, en resolución administrativa de 12-11-2012 (con relación a una valoración y efectos desde octubre de 2012), con derecho a percibir 24 mensualidades después (f. 31 de las actuaciones, obrante en el expediente administrativo tramitado). Como de sus efectos económicos en el ordinal sexto, se obtiene; ninguna mensualidad cabe deducirse, pues, no son coincidentes el devengo reconocido en ambas prestaciones.

CUARTO.- No gozando la entidad recurrente del beneficio de justicia gratuita procede la imposición de costas en la cuantía de 650 €, en concepto de honorarios de letrado de la parte impugnante del recurso, en virtud de lo establecido en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Igualmente procede la pérdida de consignaciones y depósitos del art. 204 del mismo Texto

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA LA FRATERNIDAD-MUPRESPA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDAD PROFESIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de Santander de fecha 5 de octubre de 2015 , en virtud de demanda formulada por D. Alfonso , contra la entidad recurrente, INSTITUTO SOCIAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y ANCEMER TABLE S.L., en materia de seguridad social y, en su consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se hace expresa imposición de costas a la entidad recurrente en la cuantía de 650 € en concepto de honorarios de letrado de la parte impugnante del recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, previniéndoles de su derecho a interponer, contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación. La entidad demandada recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de este Tribunal Superior de Justicia de Cantabria al tiempo de la preparación del recurso, la consignación de un depósito de 600 Euros en la cuenta nº 3874/0000/66/0142/16, abierta en la entidad de crédito BANCO DE SANTANDER, Código identidad 0030, Código oficina 7001.

Devuélvase, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.