Sentencia SOCIAL Nº 447/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1415/2019 de 21 de Mayo de 2020

Encabezamiento

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Sección: MAR
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001415/2019
NIG: 3501644420180010859
Materia: Impugnación de resolución
Resolución:Sentencia 000447/2020
Proc. origen: Impugnación de actos administrativos en materia laboral y seguridad social, excluidos los
prestacionales Nº proc. origen: 0001080/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: Sixto ; Abogado: PEDRO SALVADOR TORRES ROMERO
Recurrido: ASEPEYO; Abogado: ELENA TEJEDOR JORGE
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL LP
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL LP
Recurrido: NOELFLOR S.L.; Abogado: EUGENIO ALCANTARA MANSILLA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 21 de mayo de 2020.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas
de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña.
MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente

SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0001415/2019, interpuesto por D. Sixto , INSTITUTO NACIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y NOELFLOR S.L., frente a la
Sentencia 000361/2019 del Juzgado de lo Social Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria dictada en los Autos
Nº 0001080/2018-00 en reclamación de Impugnación de resolución siendo Ponente el ILTMO. SR. D. JAVIER
RAMÓN DÍEZ MORO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. ASEPEYO, en reclamación de impugnación de resolución siendo demandados D. Sixto , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y NOELFLOR S.L.,y tras celebrarse el acto del juicio se dictó Sentencia estimatoria el día 26 de septiembre de 2019 por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Don Sixto nació el día NUM000 /1972, está afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , de profesión albañil. (Expediente Administrativo)

SEGUNDO.- El demandante desarrollaba su actividad profesional como operario de la construcción en la empresa Noelflor, S.L. En fecha 4/5/2016, sufrió un accidente. Las patologías derivadas del tal accidente fueron declaradas consecuencia de accidente de trabajo por Sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Las Palmas de Gran Canaria, de fecha 19/6/2018. (no controvertido)

TERCERO.- Por Dictamen propuesta del EVI de fecha 9/4/2018 se establece lo siguiente: Determinado el cuadro clínico residual: anquilosis progresiva articulación temporomandibular bilateral con dolor facial secundario intervenido. Portador de prótesis ATM bilateral. Hipoacusia severa bilateral postraumática.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Proceso osteoarticular de articulación temporobamdibular no estable con tras intervenciones quirúrgicas, última enero 2018, que mantiene: dolor facial articular, muscular y neuropático intenso, con limitación severa a la apertura oral. Hipoacusia severa bilateral con necesidad de audífonos.

Y analizadas las secuelas descritas y las tareas realizables por el titular, este Equipo de Valoración de Incapacidades, propone a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, la calificación del trabajador como incapacitado permanente en grado de absoluta (Expediente Administrativo)

CUARTO.- Por Resolución del INSS se resuelve declarar al trabajador como afecto de una incapacidad Permanente Absoluta derivada de Accidente de trabajo, contra la cual se procedió a presentar Reclamación precia en fecha 28/06/2018 desestimando la misma.



QUINTO.- Por informe del médico forense se determina lo siguiente: Relato de los hechos Refiere que estaba bajando un espejo por unas escaleras de incendios que resbaló y el espejo le dio en la cara y contra la pared. Le han intervenido en cuatro ocasiones de la mandíbula con prótesis de mandíbula bilateral.

Que en la última cirugía en febrero de 2019 refiere que le fastidiaron el nervio de la cara. Que siente dolor en la cara y la cabeza todo el tiempo, que no puede girarse, incluso cuando habla.

Que la mutua le vio conduciendo cuando llevaba a su hijo a la universidad, pero que hay días que tiene mucho dolor y tiene que quedarse en casa.

6. EXPLORACIÓN FÍSICA Aspecto externo aseado, bien hidratado con leve sobrepeso. Lleva audífonos bilaterales y no se percibe hipoacusia alguna a nivel conversacional. Acude acompañado y refiere que conduce. Lleva una maleta con informes médicos. Deambula con normalidad sin cojera ni ayuda de elementos ortopédicos. Sin dificultad para levantarse o sentarse de la silla. Es diestro. Habla con normalidad.2 Movilidad gestual normal. Limitación de la apertura bucal a 2 centímetros.

7. CONSIDERACIONES MÉDICO FORENSES El peritado, Dº Sixto , ha acudido en el día de hoy, a la consulta médico forense del IML de Las Palmas.

El día 05/05/16 un sufrió accidente laboral cuando transportaba un espejo de gran tamaño que le impactó en la hemicara derecha. Acudió a su mutua laboral (Asepeyo) que inicialmente diagnosticó contusión de articulación temporomandibular derecha. La evolución de la lesión inicial fue tórpida provocándole una disfunción articular bilateral con limitación de la apertura bucal e irradiándose el dolor hacia la articulación ipsilateral. Se trató quirúrgicamente en el Hospital Povisa de Vigo mediante artroscopia quirúrgica bilateral el 07/03/17. El 08/08/17 se intervino nuevamente por disfunción de la articulación y neuralgia facial catalogado como trastorno interno articular bilateral estadio 4-5 e inicio de anquilosis fibrosa. La cirugía consistió en disectomía e interposición de injerto de grasa abdominal. Posteriormente mediante TAC se constató una degeneración ósea bilateral severa con anquilosis y el 23/01/18 se intervino con condilectomía bilateral y reconstrucción con prótesis total de articulación temporomandibular.

En el curso de su evolución debutó una hipoacusia severa que mediante potenciales evocados fue catalogada como neurosensorial muy severa en oído izquierdo e hipoacusia mixta (de transmisión y neurosensorial) en oído derecho. Además, mediante electromiograma se diagnosticó una lesión axonal parcial crónica del nervio facial izquierdo de intensidad muy leve en la rama superior y moderada severa en rama inferior y una posible lesión del nervio trigémino izquierdo.

Actualmente utiliza audífonos bilaterales que rsuelven por completo la hipoacusia que padece no siendo apreciable la misma a nivel conversacional ni a distancia. Existe limitación para la apertura oral aunque no hay disfunción en el habla. El peritado refiere algias que trata con diversos fármacos que incluyen antidepresivos, ansiolíticos, opioides (fentanilo), analgésicos, anestésicos (parches de lidocaína).



SEXTO.- El día 5/3/2019 Don Sixto estuvo conduciendo un vehículo por distintas zonas sin dificultad alguna y acompañado de otra persona con la que mantuvo distintas conversaciones (Medio de reproducción de la imagen aportado por la parte demandante con informe de detective) SÉPTIMO.- La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 15.072,13€ anuales y la fecha de efectos es de 9/4/2018 (no controvertido).???????'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 'Se estima la demanda interpuesta por ASEPEYO contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Sixto y NOELFLOR S.L., revocando la resolución del INSS por la que se declara a Don Sixto afecto de una incapacidad permanente absoluta condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por D. ASEPEYOy recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo pasando al Ponente y señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La Mutua ASEPEYO impugnó judicialmente la resolución administrativa por la que se reconoció al demandante el grado de incapacidad permanente absoluta, viendo desestimada su pretensión mediante sentencia dictada por el Juzgado de instancia, que dejó sin efecto dicha resolución.

Frente a la anterior sentencia se alza en suplicación el beneficiario articulando un triple motivo de revisión fáctica conforme a la letra b) del art. 193 de la LRJS y un motivo de censura jurídica encauzado a través del apartado c) del art. 193 de dicha Ley procesal en el que denuncia la infracción de los arts 193, 194, 195 y 196 de la LGSS y jurisprudencia que lo interpreta, a fin de que se revocase la sentencia de instancia y se desestimase la demanda.

El recurso fue impugnado tanto por la Mutua demandante como por la empresa empleadora.



SEGUNDO.- Es doctrina reiterada de esta Sala que los hechos declarados probados en una sentencia pueden ser objeto de revisión (adicionarse, suprimiese o rectificarse) mediante este proceso extraordinario de impugnación en que consiste el recurso de suplicación, pero solo si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y STS, 17 de noviembre de 1990) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica; f) en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Pues bien, como arriba se decía, por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS solicita la recurrente tres revisiones del relato de hechos probados, que son las siguientes: Primero.- Se interesa la modificación del hecho probado 5º a fin de añadir un nuevo apartado redactado del modo siguiente: '8. CONCLUSIONES MÉDICOS FORENSES.- Con respecto a la hipoacusia que padece es cierto que ésta debutó a partir de la primera intervención quirúrgica y no se ha demostrado que padeciera esta lesión con anterioridad al evento traumático, pero durante el accidente sufrido no se produjo lesión alguna en el aparato auditivo o a nivel cerebral que justifique la misma. Entendemos que si bien temporalmente cumple el criterio de causalidad no lo hace etiológica ni topográficamente. Por ello no podemos considerar la misma una consecuencia del accidente con total certeza.

Actualmente el peritado podría realizar trabajos activos o pasivos, manuales o intelectuales aunque en momentos de reagudización de su sintomatología podría precisar de periodos de descanso para recuperarse'.

Se basa el recurrente para ello en el contenido del propio informe de la Clínica Forense obrante en las actuaciones, pero el motivo debe desestimarse pues el texto que se pretende introducir tiene evidentes connotaciones jurídicas, impropias de lo que debe ser un aséptico relato de hechos probados.

Segundo.- Se solicita la adición de un nuevo hecho probado redactado del modo siguiente: 'OCTAVO.- Por informe del el cirujano maxilo-faxial don David se determina el 13 de febrero de 2019: lt;ANAMNESIS Y EXPLORACION FÍSICA: Ingreso programado para revisión de paciente intervenido quirúrgicamente por presentar anquilosis bilateral de ATM secundaria a traumatismo facial. Intervenido quirúrgicamente realizándose previamente artroscopia de ATM, artrotomía con discectomía y prótesis completa ATM bilateral (Biomet). Neuralgia facial en seguimiento en Neurología. El paciente presenta dolor intenso de características predominantemente neuropáticas en lado izquierdo, hipoestasia de V3 izquierda y disestesias, paresia facial izquierda global, más intensa en rama inferior con afectación de movilidad y tono del labio inferior izquierdo. Disminución de apertura oral asociada a dolor local y síndrome miofascia bilateral. Polimedicado con tratamientos analgésicos (opiáceos). Último TC: prótesis sin complicaciones ni anquilosis, alteraciones en relación a isquemia cortical frontal. Se objetivan tornillos en relación a cara interna mandibulargt;'.

Se basa en base en los folios nº 279 y 280, y este motivo va a ser estimado pues del referido informe se deduce lo que el recurrente postula, y va a ser determinante en orden a mutar el fallo de la sentencia de instancia.

Tercero.- Se solicita la adición de un nuevo hecho probado redactado del modo siguiente: 'NOVENO: Por informe pericial médico de don Ernesto se determina lo siguiente: lt;En la actualidad refiere mareos, dolor a nivel de ambas articulaciones ATM, con grandes dificultades para abrir la boca incluso con el uso de Therabite. Solo puede comer dieta blanda por el dolor al masticar y refiere que no puede hablar con normalidad. Adormecimiento, perdida de sensibilidad que se acompaña con episodios de dolor, a nivel de memicara izquierda, dolor al movilizar el cuello y al realizar cualquier tipo de esfuerzos, pérdida auditiva que le obliga a usar los audífonos y múltiple sintomatología ansiosa. Toma medicación que incluyen analgésicos potentes, antivertiginosos, ansiolíticos y antidepresivos, Breakyl, Adolonta, Pazital, Serco, Diazepam, Meloxicam, Tryptizolgt;'.

A tal fin se cita la pericial médica del referido médico.

El motivo no prospera. El recurso de Suplicación es extraordinario y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, por lo que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor de valoración probatoria llevada a cabo por el Magistrado 'a quo'. El Tribunal Supremo tiene reiterado que el Juzgador de Instancia es soberano para apreciar y valorar la prueba pericial de acuerdo con las reglas de la sana crítica, y ante distintos dictámenes puede optar por aquél o aquellos que estime más convincentes.



TERCERO.- En el plano jurídico sustantivo discrepa la parte recurrente de la valoración que se hace por la Juez de instancia del cuadro lesional-funcional que presenta el demandante, alegando que las limitaciones que padece le hacían acreedor del grado de incapacidad permanente absoluta que solicitó en la demanda rectora del proceso. Se alega en el motivo que las patologías del demandante le impiden desarrollar cualquier tipo de profesión y le obligan a tomar una medicación muy potente para mitigar los dolores constantes y mareos que padece.

Sabido es que el grado de Incapacidad permanente absoluta está configurado en la Ley General de la Seguridad Social como el que inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio. La jurisprudencia del Tribunal Supremo señala que este grado de incapacidad, teniendo presente el texto de dicho precepto que lo tipifica, sus antecedentes históricos, su espíritu y su finalidad, no sólo debe ser reconocido al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas componentes de una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. A tal fin han de valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar sin posibilidades de iniciar y consumar a quien las sufre las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple, de los que, como actividad laboral retribuida, con una y otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen.

Pues bien, en el supuesto que nos ocupa las limitaciones orgánico-funcionales que padece el demandante le hacen acreedor del grado de incapacidad permanente absoluta pues entendemos que concurre la imposibilidad de acometer con la debida profesionalidad y eficacia cualquiera de las ocupaciones que con carácter general ofrece el mercado laboral. El demandante ha precisado varias operaciones, presentando dolor constante en su boca, predominantemente en el lado izquierdo de la cara, con paresia facial izquierda global, estando polimedicado con opiáceos. Así se deduce tanto del informe de la Medico Forense como del nuevo hecho probado 8º propuesto por la parte actora.

En definitiva, teniendo en cuenta tanto el cuadro de dolor como la repercusión que ocasionan los fármacos que el demandante tiene prescritos, procede la estimación del recurso del beneficiario, acogiéndose en tal sentido la infracción jurídica que se denunciaba en el mismo, debiendo por tanto revocarse la sentencia recurrida y desestimarse la demanda interpuesta por la Mutua contra la resolución del INSS que reconoció al demandante el grado de incapacidad permanente absoluta.



CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS no procede condena en costas, toda vez que la estimación, total o parcial, del recurso de suplicación implica que no haya parte vencida en el mismo, a efectos de imponer el pago de las costas generadas en el mismo a alguno de los litigantes.



QUINTO.- A tenor del Art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Sixto contra la sentencia dictada el 26/09/2019 por el juzgado de lo Social nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos nº 1080/2018 de dicho Juzgado, se revoca la sentencia recurrida y se acuerdadesestimar la demanda rectora de los autos principales absolviendo a los codemandados de los pedimentos formulados en aquella por la Mutua ASEPEYO.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/141519 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a Dada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo./a. Sr./a Presidente que la suscribe a los efectos de su notificación, uniéndose certificación literal de la misma a los autos originales, conforme a lo dispuesto en los Art. 266.1 de la L. O. P. J. y 212 de la L. E. C., archivándose la presente en la Secretaría de este Juzgado en el Libro de su clase. Doy fe.