Sentencia SOCIAL Nº 447/2022, Juzgado de lo Social - Toledo, Sección 1, Rec 418/2022 de 03 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

TOLEDO

SENTENCIA: 00447/2022

SENTENCIA

En Toledo a 3 de noviembre de 2022.

Vistos por D.ª PILAR ELENA SEVILLEJA LUENGO,Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social Nº 1 de Toledo, los presentes autos seguidos con el número 418/2022 siendo demandante D.ª Adolfina,asistida de la Letrada D.ª Amparo Herreros Prados, y demandadas las empresas EULEN CENTRO ESPECIAL DE EMPLEO S.A. Y EULEN S.A. representadas y defendidas por el letrado D. Luis Fernández Martínez- Delgado y ANDANZA EMPLEA, S.L.,representada y defendida por el Letrado D. Enrique Lozano Crespo, y FOGASAque versan sobre despido

Antecedentes

PRIMERO.-El día 1 de julio de 2022 se presentaron la demanda rectora de los autos de referencia, en la que, tras la alegación de los hechos y fundamentos que se estimaron oportunos se suplica que se dicte sentencia en la que con estimación íntegra de las demandas declare la nulidad o subsidiariamente la improcedencia del despido con las demás consecuencias legales al efecto.

SEGUNDO.-Admitida a trámite las demandas fue señalado día y hora para la celebración de los actos de conciliación y juicio, teniendo lugar el 20 de octubre de 2022 acto de conciliación que concluyó sin acuerdo y en el acto de la vista la parte demandante se ratificó en sus peticiones, expresando el salario de trabajadora en virtud de contrato a tiempo parcial de 1069,53 euros/mes y compareciendo las partes demandadas oponiéndose a la demanda en base a los hechos y fundamentos de derecho que estimaron de aplicación. Recibido el pleito a prueba se practicó documental, interrogatorio de la parte actora y mercantil Eulen y testifical, informando las partes en apoyo de sus pretensiones, quedando para resolver.TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS

PRIMERO.-D.ª Adolfina ha venido prestando servicios para la empresa Eulen S.A. como personal de limpieza, en virtud de diversos contratos temporales desde el 8 de julio de 2015 hasta el 3 de septiembre de 2019 y en diversos centros de trabajo (Laboratorios Reig Jofre, Servier, INE o Clínica Medirval), durante los períodos de tiempo indicados en certificado de vida laboral aportado como documento nº 12 por la parte actora (paginas 3, 4 y 5 que se da por reproducido en aras a la brevedad). La demandante en tal período de tiempo prestó servicios como conserje en el INE el 4 de julio de 2017, el 13 de julio de 2017 y en virtud de contrato de 9 a 11 de enero de 2019 como limpiadora.

En virtud de contrato con Eulen, S.A. de 5 de marzo de 2019 la demandante pasó a prestar servicios en el INE como ordenanza.

(doc. 2 y 12 de la parte actora).

SEGUNDO.-Desde el 10 de noviembre de 2019 la trabajadora se halla vinculada a la mercantil Eulen Centro Especial de Empleo S.A., como ordenanza para su prestación de servicios en el INE Toledo y en virtud de los siguientes contratos:

-contrato de trabajo por obra o servicio determinado a tiempo completo de fecha 10 de noviembre de 2019.

-contrato de trabajo de interinidad a tiempo completo de fecha 11 de noviembre finalizado el 13 de noviembre de 2019.

-contrato de trabajo de interinidad a tiempo parcial del 2 de diciembre de 2019.

-contrato de trabajo de interinidad a tiempo parcial de 9 al 23 de diciembre de 2019.

-contrato de trabajo de interinidad a tiempo parcial del 29 al 31 de enero de 2020.

-contrato por obra o servicio determinado a tiempo parcial de 3 de febrero de 2020 al 30 de abril de 2021.

-contrato por obra o servicio determinado a tiempo parcial del 1 de mayo de 2021 al 30 de junio de 2021.

(doc. 2 y 12 de la parte actora).

TERCERO.-Con fecha 1 de julio de 2021 la demandante pasa a prestar los mismos servicios con la categoría de auxiliar de servicios en el INE Toledo para la mercantil Eulen S.A. y en virtud de contrato indefinido de tal fecha a tiempo parcial (CTP 95%), siendo su salario de 1069,53 euros/mes con inclusión de prorrata de pagas extras y la antigüedad reconocida por Eulen S.A. 3 de febrero de 2020.

(doc. 2, 9 y 12 de la parte actora y doc. 2 de la mercantil Eulen,S.A.).

En tal contrato se indica que el mismo además de por el Estatuto de los Trabajadores se regirá por lo dispuesto en el convenio estatal de empresas de servicios auxiliares de información, recepción, control de acceso y comprobación de instalaciones.

CUARTO.-Con fecha 3 de mayo de 2022 se comunica por Eulen a la trabajadora que el cliente INE de Toledo ha comunicado que con fecha 31 de mayo de 2022 procederá a la rescisión del contrato de auxiliar de servicios en las instalaciones por nueva adjudicación y que a partir de 1 de junio de 2022 la trabajadora pasará a depender de la nueva empresa adjudicataria del servicio manteniendo todas las condiciones laborales que venía disfrutando y siendo la nueva adjudicataria la empresa Andanza Emplea, S.L. Igualmente se le informa que al término de la jornada del 31 de mayo de 2022 Eulen dejará de prestar servicio en las instalaciones citadas y causara baja la demandante por subrogación en la nueva empresa de conformidad con el art. 19 del convenio estatal de empresas de servicios auxiliares de información, recepción, control de accesos y comprobación de instalaciones. (doc. 3 de la parte actora y doc. 9 de Eulen).

Con fecha 1 de junio de 2022 Andanza Emplea no procede a subrogar a la trabajadora demandante negando cualquier tipo de relación laboral con la misma, lo que se comunica en tal fecha por personal de 'consultoría coremkt' mediante correo electrónico a la asesoría sindical de CCOO (doc. 4 de la parte actora).

QUINTO.-Con fecha 6 de abril de 2022 se publicó en la Plataforma de Contratación del Sector Público el anuncio de la adjudicación del contrato 'Servicio de polifuncionales en las dependencias de la Delegación Provincial de Toledo del INE por procedimiento abierto simplificado con pluralidad de criterios'. Tal contrato fue adjudicado a la mercantil Andanza Emplea S.L. y publicada en el BOE tal contratación en fecha 17 de mayo de 2022. (doc. 6 a 8 de la mercantil Eulen, S.A.). Con fecha 10 de mayo de 2022 por Eulen vía correo electrónico con la consultoría Coremktse hace entrega de la documentación para la subrogación a la mercantil Andanza, siendo tal consultoría la que figura como email de contacto de tal mercantil en la plataforma de contratación del sector público (doc. 10 y 11 de Eulen).

SEXTO.-Con fecha 25 de mayo por la mercantil Andanza Emplea se dirige escrito al órgano contratante (INE) en el que entre otros entre otros extremos se expone '3º.- Un día antes de dicha Formalización para Andanza Emplea, S.L. y teniendo ya todo organizado (personal, medios, etc) recibimos correo electrónico de la empresa saliente Eulen, S.L. indicando que nos envían la documentación de la trabajadora que debemos subrogar y de la cual no se contempla que tenga discapacidad' y se pregunta al órgano contratante 'Dado los hechos aquí descritos y que debemos comenzar a prestar el servicio el 01-06-2022, ruego nos indiquen cómo proceder, ya que en el caso que finalmente debiéramos subrogar a dicha trabajadora, no podríamos continuar con el contrato indicado por las razones descritas en el punto º, además de habernos hechos incurrir en una serie de gastos a causa de no disponer de los datos de subrogación en el momento de presentar nuestra oferta'. (doc. 5 de Andanza).

A tal escrito contesta el jefe de Servicio del INE el mismo 25 de mayo de 2022 mediante correo electrónico en el que se informa en primer lugar 'que no es competencia de la administración adjudicataria, en este caso el INE, la resolución de las cuestiones relacionadas con el encuadramiento profesional de los trabajadores en las empresas contratistas de servicios con dicha Administración, así como la resolución de conflictos que puedan surgir entre las empresa cesante y adjudicataria respecto a dicho encuadramiento', indicando asimismo 'en el momento de elaboración de los pliegos y como se indica en el PCAP, no existía convenio específico que regulara dicha prestación. La empresa Eulen S.A. entregó documentación indicando que estaba aplicando 'el convenio de empresas de servicios auxiliares de información, recepción, control de accesos y comprobación de instalaciones'. Sin embargo, el Informe 467/2021 de la Abogacía del Estado de la Secretaría de Estado de Economía y Apoyo a la Empresa indica que no pueden identificarse las tareas del servicio polifuncional con las recogidas en el citado convenio. Por tanto, en las condiciones incluidas en los pliegos sobre los que se basa la presente contratación, la normativa aplicable es la prevista en el vigente Estatuto de los Trabajadores, no estando previsto derecho de subrogación de los trabajadores, a salvo de lo previsto de manera general en el artículo 130.2 de la vigente Ley de Contratos del Sector Público para los Centros Especiales de Empleo. Por tanto, encontrándose esa empresa adjudicataria vinculada por el contrato suscrito con este organismo, con las condiciones de ejecución previstas en el pliego de cláusulas administrativas generales (PCAP) el servicio habrá de prestarse con arreglo a lo pactado, aportando el personal trabajador previsto en dicho contrato'. (doc. 6 de Andanza).

SÉPTIMO.-En el pliego de prescripciones técnicas que rigió la contratación del 'servicio polifuncional en las dependencias de la Delegación Provincial de Toledo del Instituto Nacional de Estadística' se describen las tareas a realizar del tipo colocación y ordenación de material, uso de carretillas apiladores o cualquier maquinaria de este tipo, traslado y colocación de mobiliario y enseres, recepción, clasificación, ensobrado y distribución de correspondencia, elaboración de albaranes, información de anomalías e incidencias en el centro de trabajo, preparación de pedidos, empaquetado y etiquetado, recepción de mercancías y recuento de las mismas, reprografía, mantenimiento de jardín y plantas interior, etc. (pag. 3 del doc. 8 y doc. 10 de la parte actora que se da por reproducido en aras a la brevedad).

OCTAVO.-Por resolución de 19 de junio de 2012 se acuerda por la Consejería de Empleo y Economía de la JCCM la calificación e inscripción en el Registro Regional de CEE de Castilla la Mancha a la entidad 'Andanza Emplea' con número de registro CLM-13-0037.(doc. 1 de Andanza).

NOVENO.-La mercantil Andanza Emplea igualmente ha sido adjudicataria en la provincia de Cáceres del mismo servicio de polifuncionales en las dependencias de la Delegación Provincial del INE en Cáceres, adjudicación en cuyo PCAP tampoco se contemplaba el personal a subrogar por tal mercantil, siguiéndose en el Juzgado de lo Social nº 2 de Cáceres autos de despido nº 157/2022 respecto del trabajador que no ha continuado con la prestación de servicios para la nueva adjudicataria (doc. 10 a 13 de Andanza Emplea).

DÉCIMO.-Con fecha 1 de junio de 2022 la mercantil Andanza Emplea ha contratado a otra trabajadora en virtud de contrato temporal de personas con discapacidad, a tiempo parcial para la prestación de servicios de técnico auxiliar en el centro de trabajo INE Toledo, relación laboral que se rige por Convenio colectivo de centros y servicios de atención a personas con discapacidad. (doc. 2 de Andanza Emplea). Tal trabajadora lleva a cabo las mismas funciones que realizaba con anterioridad la demandante y en el mismo puesto de trabajo (testifical de D.ª Esperanza).

Con carácter previo a tal contratación en la última semana de mayo de 2022 la trabajadora demandante recibió una llamada telefónica de la mercantil Andanza Emplea en la cual se le interrogaba sobre si la misma tenía alguna minusvalía, contestando la trabajadora que no a lo que el interlocutor le manifiestó que entonces no podían contratarla. (interrogatorio de la parte actora y testifical de D.ª Esperanza).

UNDÉCIMO.-La parte actora, no ostenta ni ha ostentado cargo sindical alguno, así como tampoco consta su afiliación sindical.DÉCIMOSEGUNDO.-Con fecha 1 de julio de 2022 tiene lugar acto de conciliación ante el SMAC en virtud de papeleta presentada contra las empresas demandadas de fecha 14 de junio de 2022 acto que concluyó sin avenencia.

Fundamentos

PRIMERO.-En cumplimiento de lo exigido en el apartado 2) del art. 97 del LJS debe hacerse constar que, los anteriores hechos, son el resultado de la documental aportada por la parte actora con su demanda (hecho probado undécimo) y en el acto de la vista, y por las partes demandadas en el acto de la vista, no resultando controvertido el hecho probado décimo y el hecho probado noveno resulta igualmente del interrogatorio de la parte actora y de la testifical practicada en la vista.

SEGUNDO.-La parte demandante interesa la declaración de nulidad o subsidiariamente improcedencia del despido del que estima ha sido objeto con fecha 31 de mayo de 2022, fundando la misma en la obligación de subrogación de la empresa entrante en la prestación del servicio, Andanza Emplea, S.L.. Frente a dicha pretensión la codemandada Eulen CEE, S.A. opone su falta de legitimación pasiva por inexistencia de relación laboral a fecha del despido, y la mercantil Eulen S.A. defiende la procedencia de la subrogación de la empresa entrante y adjudicataria del servicio, Andanza Emplea, S.L., que venía desempeñando la trabajadora en el INE de Toledo, defendiendo que se dio por la mercantil saliente cumplimiento a lo dispuesto en el art. 19 del convenio colectivo estatal de empresas de servicios auxiliares de información, recepción, control de accesos y comprobación de instalaciones, comunicando a la nueva empresa con antelación suficiente la documentación laboral precisa para proceder a la subrogación, estimando que en todo caso la misma debió tener lugar en base al art. 44 ET. Se opone igualmente a la antigüedad pretendida y unidad del vínculo contractual indicando que tal antigüedad sería la de 3 de febrero de 2020 o subsidiariamente la de 10 de noviembre de 2019.

Por la mercantil Andanza Emplea se pone su falta de legitimación pasiva en tanto estima que no procede la subrogación de la trabajadora pues nada se indicaba al respecto en el PCAP ni en el PPT ni se expresaba el convenio de aplicación y que la mercantil Eulen no remitió la documentación en plazo sino cuando se había procedido a la contratación de otro trabajador. Igualmente opone la falta de litisconsorcio pasivo necesario interesando la llamada al procedimiento del Instituto Nacional de Estadística. Respecto del convenio de aplicación niega que el mismo sea el convenio estatal de empresas de servicios auxiliares de información, recepción, control de accesos y comprobación de instalaciones y en todo caso la notificación por la empresa saliente no ha tenido lugar con los diez días de antelación que indica el art. 19 del texto convencional, no habiendo impugnado Eulen los pliegos administrativos que no informaban de la existencia de trabajadores a subrogar.

TERCERO.-En cuanto a la falta de legitimación pasiva de Eulen Centro Especial de Empleo, S.A. procede su apreciación en tanto que si bien la demandante estuvo vinculada laboralmente a tal mercantil desde el 10 de noviembre de 2019 al 30 de junio de 2021, a fecha del despido objeto de autos la misma no mantiene con la demandante relación alguna de carácter laboral.

En cuanto a la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario la misma está regulada en los artículos 12.2 y 416.1 3ª de la LEC y obedece a la necesidad de 'llamar al proceso a todos aquellos que puedan resultar afectados, en sus derechos e intereses, por el proceso judicial seguido, bien porque así lo imponga la Ley o porque vengan vinculados con el objeto de la controversia. La razón de ser de la excepción procesal de referencia se halla en el principio constitucional de tutela judicial efectiva y de evitación de indefensión que proclama el artículo 24 de la Constitución Española y, precisamente por ello, se halla establecida la posibilidad de apreciación de oficio de tal defecto procesal' ( STS, Sala General, de 30 enero 2008, rec. 4562/2005).

En el caso de autos no se precisa proceder al llamamiento del Instituto Nacional de Estadística para que quede debidamente configurada la relación jurídica laboral en tanto que ninguna relación laboral mantiene ni ha mantenido la trabajadora con tal organismo, ni la misma se pretende con el ejercicio de la demanda ni se ejercita una acción en reclamación de cesión ilegal, por lo que las eventuales responsabilidades que se deriven de la acción en materia de despido que ejercita solo pueden imputarse o a la empresa entrante o a la saliente o ambas de forma solidaria pero en modo alguno a la administración adjudicataria del servicio que no se halla vinculada laboralmente con la trabajadora y sin perjuicio de la posible responsabilidad patrimonial que se derive de su actuación por daños a un tercero y cuyo conocimiento solo puede ser competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa.

CUARTO.-Respecto de la acción de despido ejercitada procede desestimar la nulidad en tanto que se ni se alega ni se acredita la vulneración de derecho fundamental alguno ni ninguna otra causa de nulidad contempladas en la legislación ordinaria (ex art. 55.5 ET).

En cuanto a la solicitud de improcedencia del despido la principal cuestión controvertida consiste en determinar la existencia o no de obligación de la empresa entrante Andanza Emplea, S.L. en la prestación del servicio adjudicado por el Instituto Nacional de Estadística, servicio de polifuncionales en las dependencias de la Delegación Provincial de Toledo del INE por procedimiento abierto simplificado con pluralidad de criterios, de subrogarse en la relación laboral existente de la actora con la empresa saliente Eulen, S.A. en tal prestación. A favor de dicha obligación de sucesión o subrogación se halla además de la demandante la mercantil Eulen, S.A. en base al art. 19 del convenio estatal de empresas de servicios auxiliares de información, recepción, control de accesos y comprobación de instalaciones y en base en todo caso al art. 44 ET, oponiéndose a la misma la mercantil Andanza Emplea. Por tanto la primera cuestión a resolver estriba en determinar si procede la aplicación del convenio colectivo citado o bien de lo dispuesto en art. 44 ET.

En cuanto al precepto legal art. 44 ET la redacción vigente data de la Ley 12/2001 de 9 de julio. El supuesto de hecho legal, descrito de forma bastante abstracta, es en los términos del apartado 1 de esta disposición el ' cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma'. La consecuencia jurídica imputada a este supuesto de hecho legal es que ' el nuevo empresario' queda en principio ' subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior', sin que por tanto el referido cambio de titularidad genere ' por sí mismo' la extinción de la relación laboral; el propio título o rúbrica del artículo 44 ET (' Sucesión de empresa') se refiere con una fórmula ya tradicional a este supuesto de hecho y a este efecto de subrogación en las relaciones de trabajo.

El apartado 2 del artículo 44 ET ha procurado aclarar el genérico supuesto de hecho de la norma mediante dos precisiones, una relativa al acto o hecho en que consiste (y que genera) la sucesión de empresa, y otra relativa al objeto de la misma. El cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva consiste en el hecho o acto de ' transmisión' de 'una entidad económica que mantenga su identidad'. La entidad económica objeto de transmisión ha de ser 'entendida como un conjunto de bienes organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria'.

La redacción actual (del año 2001) del artículo 44 ET tiene su principal razón de ser en los cambios normativos derivados de las Directivas europeas en esta materia. Estas disposiciones de Derecho comunitario han sido tres; la primera es la Directiva 77/187 CEE, la segunda la Directiva 98/50 CE, y la tercera actualmente en vigor la Directiva CE 2001/23. Tales cambios normativos en el Derecho comunitario, determinantes a su vez de la modificación del artículo 44 ET acaecida en julio de 2001, se han debido en buena medida a la evolución de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, contenida en una multitud de sentencias procedentes algunas de ellas de cuestiones prejudiciales planteadas por tribunales de justicia españoles.

Como determina la doctrina jurisprudencial (por todas, sentencia del Tribunal Supremo núm. 873/2018 de 27 de septiembre, rec. 2747/2016, Pleno, y las numerosas que en ella se citan) 'para que pueda entenderse existente una transmisión de empresa -a los efectos que refieren las Directivas CE 77/187 y 98/50 - es necesario que la transmisión vaya referida a cualquier «entidad económica que mantenga su identidad» después de la transmisión o traspaso, entendiendo por tal «un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria»; o el «conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio». Pero a la par teniendo presente que la mera circunstancia de que el servicio prestado por el antiguo y el nuevo adjudicatario de una contrata -en el caso, Encomienda- sea similar no es suficiente para afirmar que existe transmisión de una entidad económica entre la primera y la segunda empresa'. (...) 'Sin perjuicio de lo indicado en el punto anterior, en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica. Ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aún después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente en dicha tarea. En este supuesto, el nuevo empresario adquiere, en efecto, el conjunto organizado de elementos que le permitirá continuar las actividades o algunas actividades de la empresa cedente de forma estable [ STJCE 29/2002, de 24/Enero, caso Temco Service Industries, con cita de la STJCE 45/1997, de 11/Marzo, caso Süzen; y de la STJCE 308/1998, de 10/Diciembre, asunto Hernández Vidal] (en tal sentido, SSTS 20/10/04 (RJ 2004, 7162) -rcud 4424/03 -; 07/11/05 -rec. 3515/04 -; 27/06/08 -rcud 4773/06 -; 21/09/12 -rcud 2247/11 -; y 10/11/16 -rcud 3520/14 -).

Y en esta misma línea hemos señalado que «la incorporación de una parte sustancial o cuantitativamente elevada de la plantilla anterior hace que en el supuesto de cambio de titular concurra el elemento material necesario, aun cuando sea humano, para que la actividad productiva se conduzca de manera autónoma y dé lugar así a la sucesión empresarial el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores », con lo que la doctrina comunitaria «deja en manos de la empresa entrante, en función de que decida asumir o no el todo o mayor parte de la plantilla, la aplicabilidad de la figura sucesoria» (así, STS 22/09/16 -rcud 1438/14 -)'.

Esta misma doctrina ha sido recientemente reiterada en sentencia del Tribunal Supremo núm. 929/2021 de 22 de septiembre, rec. 106/2021, con cita de la anteriormente citada núm. 873/2018 de 27 de septiembre, rec. 2747/2016 (Pleno), que se resume en las siguientes premisas: 'Primera.- Hay transmisión de empresa encuadrable en el art. 44 ET si la sucesión de contratas va acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las empresas saliente y entrante.

Segunda.- En actividades donde la mano de obra constituye un factor esencial, la asunción de una parte relevante del personal adscrito a la contrata (en términos cuantitativos o cualitativos) activa la aplicación del artículo 44 ET .

Tercero.- Cuando (como en el caso) lo relevante es la mano de obra (no la infraestructura) la subrogación solo procede si se da esa asunción de una parte relevante (cuantitativa o cualitativamente) del personal.

Cuarto.- El hecho de que la asunción de una parte relevante de la plantilla derive de lo preceptuado por el convenio colectivo no impide la aplicación de la anterior doctrina'.

En sectores donde la mano de obra constituye el elemento principal de la actividad empresarial es posible que el conjunto de personas adscritas a la actividad equivalga a la unidad económica cuyo cambio de titularidad activa la subrogación.

Pero esa subrogación no es automática e incondicionada. Ni nuestra doctrina ni la del TJUE sostienen que la mera asunción de un conjunto de personas equivale a la transmisión de una unidad productiva en todos los casos. Hay que ponderar el conjunto de circunstancias concurrentes. Eso significa, claro, que en sectores donde la mano de obra constituye lo esencial ha de valorarse de manera muy prioritaria el dato relativo al número o condición de quienes han sido asumidos por la nueva empleadora, al margen del título o motivo por el que ello suceda'.

En el presente caso, dada las funciones que consta realizaba la trabajadora conforme al documento nº 10 de su ramo de prueba y PPT, lo esencial de la contrata es la mano de obra, al no constar que se haya producido la transmisión infraestructura relevante para llevar a cabo los servicios concertados, pero tampoco la empresa entrante Andanza Emplea, S.L. ha asumido una parte relevante, ni en términos de cantidad ni en términos de cualidad, del personal adscrito a la contrata, pues era la demandante la única trabajadora de tal servicio la cual no ha sido subrogada. Ni en el caso presente los PCAP ni el pliego de prescripciones técnicas ha contemplado la subrogación, por lo que no se estima pueda ser de aplicación tal precepto legal.

QUINTO.-En cuanto el convenio de aplicación de la empresa saliente, resulta acreditado conforme al contrato de trabajo de la demandante de fecha 1 de julio de 2021 con la mercantil Eulen S.A. que el mismo se rige por el convenio colectivo estatal de empresas de servicios auxiliares de información, recepción, control de accesos y comprobación de instalaciones (BOE 17 de septiembre de 2021) el cual en su art. 19 viene a regular la subrogación del personal entre la empresa entrante y saliente.

El art. 3 de dicho convenio viene a señalar 'El presente convenio colectivo será de obligado cumplimiento a todas las entidades, independientemente de la forma jurídica que adopten, que se dediquen a la prestación para terceros de las siguientes actividades reguladas en el apartado 2 del artículo 6 de la Ley 5/2014, de 4 de abril: a) Las de información o de control en los accesos a instalaciones, comprendiendo el cuidado y custodia de las llaves, la apertura y cierre de puertas, la ayuda en el acceso de personas o vehículos, el cumplimiento de la normativa interna de los locales donde presten dicho servicio, así como la ejecución de tareas auxiliares o subordinadas de ayuda o socorro, todas ellas realizadas en las puertas o en el interior de inmuebles, locales públicos, aparcamientos, garajes, autopistas, incluyendo sus zonas de peajes, áreas de servicio, mantenimiento y descanso, por porteros, conserjes y demás personal auxiliar análogo. b) Las tareas de recepción, comprobación de visitantes y orientación de los mismos, así como las de comprobación de entradas, documentos o carnés, en cualquier clase de edificios o inmuebles, y de cumplimiento de la normativa interna de los locales donde presten dicho servicio, así como la gestión auxiliar complementaria en edificios y locales c) El control de tránsito en zonas reservadas o de circulación restringida en el interior de instalaciones en cumplimiento de la normativa interna de los mismos. d) Las de comprobación y control del estado y funcionamiento de calderas, bienes e instalaciones en general, en cualquier clase de inmuebles, para garantizar su conservación y funcionamiento. Igualmente, quedarán afectadas por este convenio, las divisiones, líneas de negocio, secciones u otras unidades productivas autónomas dedicadas a la prestación del servicio regulado en el presente ámbito funcional, aun cuando la actividad principal de la empresa en la que se hallen integradas sea distinta o tenga más de una actividad perteneciente a diversos sectores productivos.'

Debemos entender que la mercantil Eulen S.A. presta servicios en tal ámbito en el centro de trabajo INE de Toledo conforme resulta de las funciones descritas de la trabajadora en el PPT y documento nº 10 de su ramo de prueba, concretamente realizando la trabajadora a su servicio funciones de mantenimiento de instalaciones (encendido y apagado de calefacción, manejo de alarmas, mantenimiento de jardín y plantas, pequeñas reparaciones o reposición de elementos...) aún cuando además realiza otras funciones diversas en relación con la organización y colocación de material y otras tareas más de tipo administrativo como la reprografía, recepción y distribución de correspondencia, etc. que podemos encuadrarlas dentro de los servicios de gestión auxiliar que el mismo art. 3 del convenio contempla.

Por tanto resulta de aplicación el art. 19 del convenio citado el cual contempla la subrogación del personal y que exige para la empresa cesante poner a disposición de la adjudicataria con antelación mínima de diez días hábiles antes del comienzo de la prestación del servicio la documentación que se cita en el precepto convencional, cumpliendo la trabajadora con el requisito de adscripción a tal servicio del apartado 2 a) del art. 19, al llevar más de siete meses en el mismo. En cuanto a la comunicación de la empresa saliente con la entrante resulta acreditado que en fecha 10 de mayo de 2022, por tanto con la antelación prevista en el precepto convencional, se remitió la documentación requerida de la trabajadora para su subrogación (doc. 10 de Eulen), la cual figura remitida a la 'consultoría coremkt' que figura como correo electrónico de comunicación de la empresa Andanza Emplea (doc. 11 de Eulen). En todo caso consta sobradamente el conocimiento de la empresa entrante de los datos de la trabajadora a subrogar con anterioridad al inicio de su prestación de servicios y al menos desde el 23 de mayo de 2022 como resulta del documento nº 5 y 6 del ramo de prueba de la empresa Andanza Emplea en el que se reconoce haber recibido 'correo electrónico de la empresa saliente Eulen, S.L. indicando que nos envían la documentación de la trabajadora que debemos subrogar y de la cual no se contempla que tenga discapacidad', sin que se aporte por Andanza el correo electrónico que se dice recibido que permita acreditar su alegación de que tal documentación no se remitió en el plazo de diez días hábiles señalado en el precepto convencional.

En consecuencia, habiéndose dado cumplimiento por la empresa cesante Eulen, S.A. a las obligaciones impuestas en art. 19 del convenio de aplicación, sin que la empresa entrante Andanza Emplea haya procedido a subrogar a la trabajadora en el servicio que le había sido adjudicado y a cuya subrogación resultaba obligada en base a tal precepto convencional procede estimar la existencia de un despido tácito imputable a Andanza Emplea S.L. y debe ser calificado el mismo como improcedente, de acuerdo con lo dispuesto al efecto en los arts. 55.4 del Estatuto de los Trabajadores en la redacción dada tras el RDL 3/2012 y 108 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, según los cuales el despido será calificado como improcedente cuando no se respeten las formalidades legales o no quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en el escrito de comunicación, con condena a la mercantil Andanza Emplea S.L. como obligada a tal subrogación, absolviendo a la mercantil Eulen, S.A. de las pretensiones ejercitadas en la demanda.

SEXTO.-No resultando controvertido el salario regulador a efectos de despido, 1069,53 euros/mes, la siguiente cuestión controvertida radica en determinar la antigüedad de la trabajadora a efectos de fijar la indemnización correspondiente al despido improcedente. Se defiende por la parte actora la unidad del vínculo contractual desde el 8 de julio de 2015.

Respecto de la unidad del vínculo contractual, como recuerdan las SSTS 08/11/16 -rcud 310/15-; 07/06/17 -rcud 113/2015-; y 10/05/18 -rcud 2005/16-, desde muy tempranamente, la doctrina jurisprudencial sostuvo que «[e]n el ámbito del Derecho del Trabajo es regla y principio general [...] que si en un contrato temporal concluye el plazo de vigencia que le es propio o se produce la causa extintiva del mismo, y a continuación, sin interrupción temporal alguna, es seguido por un contrato indefinido entre las mismas partes, bien porque el trabajador continúe... la prestación de sus servicios, bien concertándose en forma escrita el nuevo contrato, se entiende que la antigüedad del empleado en la empresa se remonta al momento en que se inició el trabajo en virtud del primer contrato temporal. La novación extintiva sólo se admite si está objetivamente fundada en la modificación del contenido de la obligación y por ello en los supuestos en que la relación sigue siendo la misma, la diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones [sucesivas] diferentes» ( STS 12/11/93 -rco 2812/92).

Tal planteamiento si bien inicialmente fue establecido a efectos retributivos del complemento de antigüedad y en los supuestos de ausencia de solución de continuidad, posteriormente también fue aplicado a la hora de determinar los servicios computables para calcular la indemnización propia del despido improcedente y se amplió a todos los supuestos en que pudiera apreciarse la unidad esencial del vínculo, de forma que [como recuerda la STS 08/03/07-rcud 175/04, dictada en Sala General-] «[e]l tiempo de servicio al que se refiere el art. 56.1.a. del Estatuto de los Trabajadores sobre la indemnización de despido improcedente debe computar todo el transcurso de la relación contractual de trabajo, siempre que no haya habido una solución de continuidad significativa en el desenvolvimiento de la misma».

En el caso de autos la cuestión se reduce a determinar lo que haya de entenderse por la interrupción «significativa» que lleve a excluir la «unidad esencial» del vínculo, cuya frontera -la de aquélla- si bien inicialmente fue situada en los veinte días del plazo de caducidad para accionar por despido, en los últimos tiempos se ha ampliado a periodos que carezcan de relevancia en relación con la duración total de los servicios prestados, como evidencia la casuística jurisprudencial reciente (así, sesenta y nueve días naturales en la STS 23/02/16 -rcud 1423/14-). A los referidos efectos ha de indicarse que si bien es claro que no necesariamente la unidad del vínculo está ligada la existencia de fraude de ley, pues parece innegable que pudiera apreciarse aquélla en la sucesión de contratos temporales perfectamente ajustados a derecho, no lo es menos cierto que la concurrencia de fraude parece que haya de comportar -razonablemente- que sigamos un criterio más relajado -con mayor amplitud temporal- en la valoración del plazo que deba entenderse «significativo» como rupturista de la unidad contractual, habida cuenta de que la posición contraria facilitaría precisamente el éxito de la conducta defraudadora. Máxime cuando, lo recordaba la citada STS 08/03/07 -rcud 175/04-, en interpretación del Anexo a la Directiva 99/70/CE y en la lucha contra la precariedad en el empleo, la doctrina comunitaria ha entendido que aquella disposición de la Unión Europea «debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que considera que únicamente deben calificarse de sucesivos los contratos o relaciones laborales de duración determinada que no estén separados entre sí por un intervalo superior a 20 días laborales» ( STJCE 04/07/06, asunto Adeneler ); doctrina que ciertamente ha de tenerse en cuenta, en tanto que resulta obligada la interpretación de la normativa nacional en términos de conformidad con el derecho y jurisprudencia de la Unión Europea ( SSTS 27/09/11 -rcud 4146/10-; 08/06/16 -rco 207/15-; 17/10/16 -rco 36/16-; y 08/11/16 -rcud 310/15-).

Como corolario, «[u]na relación laboral indefinida [...], manifestada en el marco de una serie de sucesivos y casi consecutivos contratos temporales, no puede sufrir una ruptura definitiva [...] por el mero hecho de que el lapso de tiempo entre el último de los llamados eventuales y el de fomento de empleo sea de más de veinte días. Así lo impide la apreciación conjunta de circunstancias tales como son: a) el propio marco de contratación aparentemente temporal (a través de sucesivos contratos) en que se inserta la relación indefinida, b) la proximidad en el tiempo, casi inmediación, entre los dos últimos contratos temporales (entre los que mediaron en un caso menos de veinte días hábiles, y en el otro sólo siete días hábiles más de los veinte que pretende hacer valer la recurrente), c) el permanente desempeño del mismo puesto y de la misma actividad laboral por las trabajadoras. Todo ello evidencia, en la perspectiva de una visión global de las vicisitudes habidas en las relaciones habidas entre las partes, la unidad del vínculo laboral establecido entre cada trabajadora demandante y la empresa, que se define por las notas de continuidad (práctica consecutividad) en el tiempo y homogeneidad en la actividad laboral desarrollada» ( SSTS 29/03/93 Ar. 2218;...; 27/07/02 -rcud 2087/01-; 19/04/05 -rcud 805/04-; 04/07/06 -rcud 1077/05-; 08/03/07 rcud 175/04-; y 03/11/08 -rcud 3883/07-).

Atendiendo a tal doctrina jurisprudencial procede considerar en este concreto asunto debemos distinguir cuatro períodos en la vida laboral de la trabajadora demandante: un primer período del 8 de julio de 2015 al 11 de enero de 2019 en el que la trabajadora ha prestado servicios para Eulen S.A. a través de diferentes contratos temporales (de interinidad o contrato por obra o servicio determinado en su mayor parte), como limpiadora y en centros de trabajo diversos (Laboratorios Rig Jofre, Clínica Medirval, Servier) y en cuya franja temporal solo hallamos tres contratos de mínima duración el 4 de julio y el 13 de julio de 2017 (1 día cada uno) y del 9 al 11 de enero de 2019 como conserje o limpiadora en el INE. Un segundo período iniciado el 5 de marzo de 2019 hasta el 3 de septiembre de 2019 en que la trabajadora demandante presta servicios para Eulen en virtud de diversos contratos temporales con la categoría de ordenanza y en el centro de trabajo del INE, concluyendo el último de los contratos temporales el 3 de septiembre de 2019. Un tercer período iniciado el 10 de noviembre de 2019 en el cual la demandante figura contratada por Eulen Centro Especial de Empleo S.A. para la prestacion de los mismos servicios de ordenanza en el INE y a través igualmente de diversos contratos temporales los últimos de los cuales datan de 3 de febrero de 2020 y se prolonga sin solución de continuidad al 30 de junio de 2021 y por último un cuarto período en el cual la demandante se halla contratada nuevamente por Eulen S.A. como auxiliar de servicios en el mismo centro de trabajo en virtud de contrato indefinido de 1 de julio de 2021 y con una antigüedad reconocida de 3 de febrero de 2020.

Respecto del primer período no procede apreciar la unidad del vínculo contractual dada la diferente prestación de servicios de la demandante en diferentes centros de trabajo de Eulen, S.A. ajenos al INE, además de que en alguno de los diversos contratos existen interrupciones significativas (p. ej. del 27 de marzo al 8 de mayo de 2018 o del 17 de septiembre al 23 de octubre de 2018) y no se acreditado la existencia de fraude alguno en el interín de tales contrataciones temporales. Pero sí procede apreciar tal unidad del vinculo contractual desde el contrato de 5 de marzo de 2019 en que la demandante inicia su prestación de servicios para Eulen S.A. en el INE como ordenanza, enlazando diversos contratos temporales, primero con tal mercantil, posteriormente con Eulen Centro Especial de Empleo S.A. y nuevamente con Eulen S.A., este último como contrato indefinido de 1 de julio de 2021, en que no ha tenido lugar interrupción significativa alguna, siendo la más relevante la finalización de contrato de 3 de septiembre de 2019 con Eulen S.A. y el nuevo contrato de 10 de noviembre de 2019 con Eulen Centro Especial de Empleo S.A. pero la cual no resulta válida en tanto que en modo alguno puede considerarse hayan roto la unidad del vínculo contractual cuando continúa la prestación de servicios en el mismo centro de trabajo y no ha transcurrido ni el máximo de 3 meses que cita la doctrina jurisprudencial (así la citada STS 08/11/16 -rcud 310/15-). En consecuencia procede apreciar la antigüedad de la trabajadora desde el 5 de marzo de 2019 al ser desde tal fecha donde figura adscrita al centro de trabajo INE como ordenanza y no existir desde entonces pese a los múltiples contratos temporales que siguen ninguna interrupción válida que autorice estimar concurre la ruptura del vínculo contractual.

SÉPTIMO.-Que en virtud de lo dispuesto en el art. 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra esta Sentencia puede interponerse Recurso de Suplicación, de lo que se advertirá a las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimando la demanda origen de las presentes actuaciones promovida por D.ª Adolfina frente ANDA NZA EMPLEA, S.L.sobre DESPIDO, con la intervención de FOGASA, debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO, condenando a la demandada, a estar y pasar por esta declaración, y a que, por tanto, readmita a la demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, con abono en tal caso de los salarios dejados de percibir, o bien le indemnice con la suma de 3.823,46 euros;debiendo advertir por último a la empresa que la opción señalada, habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los CINCO DIAS SIGUIENTES, desde la notificación de la Sentencia, entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión.

Desestimando la demanda interpuesta contra EULEN S.A. Y EULEN CENTRO ESPECIAL DE EMPLEO S.A.,debo absolver y absuelvo a las mercantiles demandadas de las pretensiones ejercitadas contra las mismas.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha, recurso de suplicación que ha de ser anunciado en los cinco días siguientes a la notificación de la misma. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en Banesto a nombre de este Juzgado acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, consignar en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en Banesto a nombre de este juzgado, la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándoselos a este Juzgado con el anuncio de recurso. En todo caso el recurrente deberá designar letrado para la tramitación del recurso al momento de anunciarlo.

Así por esta mi Sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.