Sentencia Social Nº 4471/2003, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Rec 3888/2003 de 08 de Julio de 2003

Encabezamiento

Rollo núm. 3888/2003

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

DE CATALUNYA

SALA SOCIAL

fc

ILMO. SR. D. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. DÑA. ROSA Mª VIROLES PIÑOL

ILMO. SR. D. JOSÉ CÉSAR ÁLVAREZ MARTÍNEZ

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En Barcelona a 8 de julio de 2003

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 4471/2003

En el recurso de suplicación interpuesto por GRUPO CETSSA SEGURIDAD, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº6 Barcelona de fecha 18 de diciembre de 2002 dictada en el procedimiento nº 829/2002 y siendo recurrido/a Lina . Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. D. JOSÉ CÉSAR ÁLVAREZ MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 10-10-02 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 19-12-02 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando la demanda interpuesta por Lina contra Grupo Cetssa Seguridad, S.A. en reclamación por despido debo declarar la nulidad del despido, condenando a la empresa a que readmita a la trabajadora en su mismo puesto de trabajo con más el abono de los salarios de tramitación dejados de percibir desde el día del despido hasta la notificación de la presente resolución a razón de 44,99 euros diarios".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- La parte actora ha venido trabajando para la empresa demandada con antigüedad de 04-1- 2001, con la categoría profesional de vigilante de seguridad y un salario mensual diario de 1368,50 euros con prorratas de pagas extraordinarias (no discutido).

La actora ha prestado sus servicios en diversos centros de trabajo de la empresa (no negado).

2.- La actora inició situación de IT por maternidad el 27-04-2002. Dicha situación que finalizaba el 6-08-2002 (folios 34 y 35). Con anterioridad a la baja prestaba sus servicios en centro repartidor de antena de Montjuic que tiene RTVE (folio 41).

3.- En fecha 7-8-2002 solicitó vacaciones a la empresa desde el 17 de agosto al 1 de septiembre (folio 50).

4.- En fecha de 3-09-2002 remitió telegrama a la empresa haciendo constar que debía de haberse reincorporado a la empresa el día 2 sin que la empresa le hubiera asignado puesto de trabajo alguno (folio 37). El telegrama, que no fue recibido al encontrarse cerrada la empresa -fue dirigido al domicilio que consta tiene la empresa en el contrato de trabajo sito en c/ Diagonal 612 de Barcelona (del telegrama del folio 37 y 38 del contrato de trabajo del folio 30 y de todas las nóminas).

5.- En fecha de 12-09-2002 la empresa remitió a la actora carta de despido mediante burofax el 12-09-2002 por ausencias injustificadas al trabajo desde 26-08-2002 (la carta consta en el folio 29 y se da aquí por reproducida). En ella se fija como fecha de efectos del despido la de la recepción del burofax. El citado burofax no fue entregado a la actora al encontrarse ausente (folio 103).

6.- En fecha 25-09-2002 la empresa remitió carta en donde la empresa le comunicaba que se ratificaba en la carta de despido del día 10-9-2002 reseñando la empresa que no constaba que la actora la hubiera recibido. Junto a dicha carta la empresa remitió de nuevo la carta de despido. La actora recibió la notificación el 27-09-2002 siendo ésta dirigida a su domicilio en c/. Salvá núm. 24-2 de Barcelona (folio 28 de las actuaciones no negado por la empresa y del informe de la denuncia a la inspección del folio 72 en relación a la referencia al domicilio que hace la carta).

7.- La empresa demandada tiene concertada la actividad de prevención de riesgos con tecnología en prevención S.L. (folio 106).

8.- La inspección de trabajo levantó tras la denuncia de la actora de fecha 22-11-2001 acta por infracción muy grave en materia de falta de protección adecuada a las trabajadoras embarazadas o lactantes (art. 26 de la L.31/95) al considerar la existencia de riesgo por exposición a campos electromagnéticos (folio 41 y ss.).

9.- El acta fue anulada por defectos formales 2 por el Departament de Treball de la Generalitat sin perjuicio de la posibilidad de levantar nueva acta una vez cumplidos los requisitos formales (folio 114, 115 y 116).

10.- Se presentó papeleta de conciliación el 8-10-2002 celebrándose sin avenencia el 5-11-2002. La demanda entró en el decanato el 7-10-2002.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Que sin determinación del precepto legal en que se ampare -lo que conforme a la doctrina sustentada por el Tribunal Constitucional entre otras sentencias de 25 de enero de 1983 y 18 de octubre de 1993, no obsta a su admisibilidad mediante subsanación ex officio por el Tribunal en observancia de lo prevenido por el nº 3 del art. 11 éste de la L.O.P.J.- cuando tanto por su naturaleza como por su trascendencia -pues de admitirse su denuncia con petición de reposición de las actuaciones, quedaría vedada a la Sala toda posibilidad de enjuiciamiento respecto de los restantes motivos de suplicación- debió invocar el apartado a) del art. 191 de la L.P.L., refiere el escrito formalizado por la representación de la demandada sus primeros motivos de impugnación a la denuncia de infracción de normas y garantías del procedimiento con declaración de nulidad y reposición de lo actuada al momento que determina sin tener en cuenta que la nulidad de actuaciones constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para los principios de celeridad y economía procesal que informan nuestro sistema por lo que se viene exigiendo en su estimación, de conformidad con lo prevenido en los artículos 6-2º y 3º del C.C., 191-a), 205-c) éstos de la Ley de Procedimiento Laboral y 11-3º, 238-3º, 240 y 242 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, no sólo que se cite la norma procesal infringida y que ésta sea de carácter esencial, como determina el nº 1 del apartado d) del art. 189 de la L.P.L. sino además que se haya formulado en tiempo la oportuna protesta y que en todo caso la infracción denunciada haya producido indefensión en quien la aduce -como sustenta la Sala entre otras sentencias de 8 de enero de 1990, 13 de junio de 1991, 27 de mayo de 1992 y 23 de marzo de 1999- entendiendo por tal, conforme a la doctrina sustentada por el Tribunal Constitucional en las suyas 43/87, 35/89, 145/90 y 154/91, la situación en que se impide a una parte, por el órgano jurisdiccional, en el curso de un proceso, el ejercicio del derecho de defensa privándola de ejercitar su potestad de alegar y en su caso justificar los derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar didácticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción sin que pueda ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulte imputable a su propia conducta. Y en esta línea:

A) La reproducción en la alzada de la denuncia ya formulada en el acto del juicio de indefensión "al alegar la actora hechos distintos y fundamentos distintos tanto en la presentación de la papeleta como en el acto del conciliación como en la presentación de la demanda y escrito posterior de aclaración"... "ya que si alega discriminación por ejercicio sindical... es evidente que no es lo mismo si ahora se alega que la discriminación era porque la actora estaba en período de lactancia" incumpliendo así lo dispuesto en el art. 80 de la L.P.L., deviene tan sorprendente como inaceptable porque, al margen del particular juicio que tal denuncia pueda merecer es lo cierto que no sólo la posible diversidad entre la papeleta y el acto de conciliación, como extrajudiciales y de naturaleza y competencia administrativa, deviene ajena al ámbito jurisdiccional y en ningún lugar de las actuaciones "para cuyo total examen se halla facultada la Sala dada la índole de aceptante al orden público de la cuestión planteada, como tiene afirmado el Tribunal Supremo entre otras múltiples coincidentes sentencias de 8 de junio de 1990 y 24 de septiembre de 1997 que este Tribunal sigue entre otras en las suyas de 12 de febrero de 1990, 24 de abril de 1991 y 4 de junio de 1998- aparece ni se constata que entre la demanda que conforme a su hecho 5º se sustenta en que los hechos de la carta de despido son una pura invención empresarial y una pantalla para encubrir una represalia, sin alusión ni referencia de clase alguna a discriminación ni sindical ni por razón de lactancia, el escrito de aclaración a la misma presentado al juzgado el 4 de diciembre del 2002 tampoco contiene ni alude a otros motivos que los de represalia por denuncia ante la inspección o por razón de lactancia sin alusión ni mención siquiera a la palabra discriminación -lo que denota y patentiza lo infundado de la denuncia examinada- es lo cierto que además de que en el juicio por despido y de conformidad con lo prevenido por el art. 105 de la L.P.L. los únicos hechos discutibles son los contenidos en la carta de despido y las posibles causas de injustificación o motivación de los mismos han de estar probados por la demandada por lo que no le es dado, procesalmente, invocar indefensión frente a los aducidos como tales en el escrito de demanda, la calificación o valoración de una conducta como discriminatoria, atentatoria a los derechos o libertades individuales o sindicales o propia de represalia, implica una valoración o calificación jurídica que como tal y con independencia de la que las partes en cualquier momento hayan podido atribuirles, sólo al órgano jurisdiccional compete y como tal podrá o no ser impugnada y compartida o contradicha en suplicación en base a la fundamentación o argumentaciones afectantes al fondo del litigio conforme a lo prevenido por el apartado c) del art. 191 de la L.P.L, mas no como motivo o causa de nulidad de las actuaciones cual la recurrente formula y pretende; y

B) La también denuncia, ahora del contenido de los arts. 24 y 120-3º éstos de la Constitución, 248-3º de la L.O.P.J. y 97-2 de la L.P.L, ha de seguir la misma suerte desestimatoria porque al margen de que como sustenta la Sala entre otras sentencias dictadas en los rollo 4254/2001 y 555/2002, el contenido del art. 24 de nuestra Carta Magna no puede servir de basamento de motivo en suplicación dada la finalidad del precepto que encierra una prescripción finalista o norma de programación correspondiendo al poder legislativo acordar, en cada situación concreta, las medidas pertinentes para lograr el derecho a la tutela de los jueces y tribunales, la exigencia de motivación o fundamentación que para las sentencias establecen los preceptos legales aludidos y el nº 3º del art. 209, éste del nuevo texto de la L.E.C., no precisa, como sustenta el Tribunal Constitucional entre otras sentencias de 12 de diciembre de 1987, 13 de octubre de 1988 y 22 y 27 de enero de 1994, que sea extensiva ni que tenga un determinado alcance en los razonamientos que pueden ser sucintos, escuetos o incluso expuestos por referencia, debiendo aceptarse como cumplida tal exigencia cuando de modo razonablemente claro se determina cuál ha sido el fundamento o derecho de la decisión adoptada. Y en esta línea, la sola y simple lectura de la resolución recurrida denota y patentiza que podrá tildársela de más o menos exhaustiva, acertada o desacertada y hasta, si se quiere, justa o injusta, pero en modo alguno carente de fundamentación o sustrato de su decisión porque, con toda claridad y con referencia a los preceptos legales en que se apoya, en sus fundamentos de derecho 4º y 5º determina la valoración como improcedente en todo caso y específicamente nulo, en el enjuiciado, del despido objeto de discusión en el litigio.

SEGUNDO.- Que adoleciendo del mismo defecto de falta de determinación de amparo, refiere el escrito de recurso examinado su siguiente motivo de suplicación a la revisión de los hechos constatados como probados en el particular correspondiente de la sentencia de instancia con petición bajo tres puntos separados de la modificación y adiciones que propugna en base a las pruebas que aduce, sin tener en cuenta que en recta aplicación del contenido del apartado b) del art. 191, en que debió ampararse, en relación con el nº 3 del siguiente art. 194, ambos de la Ley de Procedimiento Laboral y como reiteradamente tiene afirmado la Sala entre otras múltiples coincidentes sentencias de 19 de septiembre de 1997, 10 de junio de 1999 y 9 de marzo del 2000, cualquier modificación o alteración en el relato de hechos declarados como acreditados por el juzgador "a quo" ha de apoyarse en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en las actuaciones denote de manera clara, evidente y directa y sin necesidad de acudir a argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación conjunta que respecto de los "elementos de convicción" -concepto más amplio que el de medios de prueba- aportados a las actuaciones el anterior art. 97-2 de la misma Ley de Procedimiento Laboral le otorga, no puede verse contradicha ni desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada. Y en esta línea:

A) La modificación que con referencia a la determinación cuantitativa del salario correspondiente a la actora para el contenido del hecho probado 1º se pretende y solicita, deviene tanto procesal como jurídicamente inatendible porque en apoyo de la misma no se aduce sino el contenido de los folios 31 a 33 integrados por hojas de salario que como tiene afirmado la Sala entre otras sentencias de 12 de noviembre de 1991, 7 de julio de 1992 y 23 de septiembre de 1993, siguiendo el Tribunal Supremo en la suya de 15 de mayo de 1990, sólo acreditan el hecho del pago y la cantidad a que el mismo asciende, pero en modo alguno los conceptos por los que se cobró ni aún menos lo que el trabajador tuviera derecho a cobrar, por lo que resultan inoperantes a los efectos pretendidos; el del folio 35 integrante de resolución administrativa que, por constituida con posterioridad a los hechos cuya inserción se pretende constatar únicamente como manifestación documentada puede judicialmente valorarse y como tal inaceptable a efectos de revisión fáctica en suplicación como tiene proclamado la Sala entre otras sentencias de 4 de junio de 1992, 8 de marzo y 30 de noviembre de 1994; el del folio 71 constituido por copia de ejemplar de publicación de resolución sobre tablas salariales que como integrante de convenio colectivo y con independencia del valor o trascendencia que a efectos de fundamentación pudiera otorgársele, como fuente jurídica en sentido propio y de derecho necesario, conforme a lo prevenido por los arts. 3-1-b) y 82-3º ambos del Estatuto de los Trabajadores, carece de virtualidad a efectos de revisión fáctica en suplicación como tiene proclamado el Tribunal Supremo entre otras sentencias de 4 de diciembre de 1981 y 21 de enero de 1990; el de los folios 34, 78, 86, 79, 87, 80, 81, 91, 82, 90, 83, 89,84, 92, 85, 93, 86 a 99 y 78 a 85 consistentes en copias o fotocopias carentes de todo signo de autenticidad, adveración o correspondencia con los originales y por ende de la naturaleza de prueba documental exigida a los fines pretendidos, devienen inaceptables a efectos probatorios en suplicación como tiene proclamado el Tribunal Supremo entre otras sentencias de 2 de noviembre de 1990, 25 de febrero de 1991 y 23 de marzo de 1994; y el del folio 22 vto. integrante del acta del juicio que como tiene afirmado la Sala entre otras en las suyas de 15 y 18 de enero de 1993, como reflejo de la actividad procesal en un momento determinado, no integra ni constituye prueba y una cosa es el documento como medio de acreditación a que se refiere el apartado b) del art. 191 de la L.P.L. y otra distinta la documentación en el proceso de los actos procesales en que, en definitiva, el acta del juicio consiste.

B) La adición de un nuevo ordinal fáctico 11 con el contenido que para el mismo se propone deviene igualmente inaceptable porque en apoyo de la misma no se aduce sino el contenido de los folios 37, consistente en copia sellada de telegrama que, como sustentó ya el suprimido Tribunal Central de Trabajo en sentencia de 27 de octubre de 1987 y reiteran los Tribunal Superiores de Justicia de Madrid y Valencia en las suyas, respectivamente de 18 de enero de 1993 y 3 de junio de 1994, por carecer de la nota de acreditativo de la realidad, deviene inaceptable como demostrativo de error en la valoración conjunta de las pruebas llevada a cabo por el juzgador "a quo"; y el de los 38 y 40 constituidos por copias o fotocopias carentes de autenticidad, resultan inaceptables como precedentemente se ha determinado; y

C) La también adición de un nuevo ordinal 13º con el contenido que para el mismo se solicita ha de seguir la misma muerte desestimatoria porque al margen y con independencia de que el sentido negativo del redactado que para el mismo se propone - Sra. Lina no prestó servicios... no justificando sus ausencias-, no integran hechos sino "no hechos" que como tales no tienen cabida como acreditados conforme a lo prevenido por el nº 2 del art. 97 de la L.P.L., es lo cierto que en apoyo de la misma no se aduce más que el contenido de los folios 28 y 29 consistentes en carta de despido y ratificación aportadas por la propia demandada-recurrente y por lo tanto carentes de todo valor probatorio como afirmara ya la Sala en su sentencia de 23 de enero de 1995; y el del folio 39 integrado por fotocopia carente de autenticidad y por ende de la naturaleza de prueba documental que, además, en ninguno de ellos se alude o contiene referencia de clase alguna a las circunstancias cuya constatación la recurrente pretende.

TERCERO.- Que finalmente, con el mismo defecto reiterado el escrito de recurso denuncia en su último motivo y bajo dos puntos separados, que debió amparar en el apartado c) del repetido art. 191 de la L.P.L., la infracción por la resolución de instancia del contenido de los arts. 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores en consonancia con el art. 57-3º éste del Convenio Colectivo de Empresas de Vigilancia y Seguridad que, aun partiendo de la certeza jurídica del "conforme a lo precedentemente argumentado" invariado relato de hechos constatados como probados en el particular correspondiente de la sentencia de instancia, ha de tener, en parte, favorable acogida:

A) Porque en recta aplicación de tal normativa legal, conforme a la doctrina sustentada por el Tribunal Constitucional en sus sentencias de 22 de junio de 1989, 14 de febrero de 1992 y 23 de julio de 1996 como por el Tribunal Supremo en las suyas de 24 de septiembre de 1986, 31 de julio de 1991, 26 de enero de 1996 y 30 de diciembre de 1997 que la Sala sigue, entre otras, en las suyas dictadas el 20 de abril y 9 de mayo de 1994, 3 de enero de 1995, 20 de febrero de 1998 y 26 de octubre de 1999, si bien en los supuestos en que se aduzca la represalia como causa determinante de la decisión empresarial para despedir al trabajador, a tenor de lo prevenido por el art. 108 de la L.P.L., es al empresario a quien incumbe la carga de probar que los hechos generadores de la extinción laboral constituyen una causa legítima o ajena a todo propósito atentatorio a los fundamentales derechos consagrados por el art. 14 del texto constitucional, es lo cierto que no sólo la mera alegación de tal violación invocada por la demandante no beneficia como presunción alguna sino que -como afirman las sentencias del mismo Tribunal Supremo de 13 de octubre de 1989, 18 de junio de 1991 y 27 de mayo de 1996- para su valoración como tal es menester la constatación de algún indicio racional fáctico que haga verosímil su imputación, debiendo rechazarse y vedar la posibilidad de estimación a cualesquiera afirmaciones fácticas o instrumentalmente dirigidas a obtener la favorable posición procesal de atribuir el deber de probar al contrario, a no ser que estén apoyadas en la coherencia y solidez de generar una razonable sospecha o presunción en favor de las afirmaciones de la trabajadora, siendo en tal caso la demostración, por parte del empresario de cualquier causa real y seria que justifique como razonable -independientemente de que se estime o no judicialmente como tal- la decisión disciplinaria de proceder al despido. Sino que además -y como sustenta el mismo alto Tribunal en las de 11 de abril de 1990, 13 de marzo y 30 de noviembre de 1991- la especial clase de despido nulo es una figura excepcional y extrema cuya declaración de existencia exige la concurrencia de elevadas dosis de arbitrariedad y capricho en la actuación del empresario sin que sea suficiente que la misma sea ilícita o contraria a la ley -pues tanto el despido nulo como el improcedente implican contradicción o incumplimiento de la normativa legal- sino que esa ilegalidad ha de ser intensa y superlativa resultando con ella vulnerados los más elementales principios del ordenamiento jurídico laboral. Y en esta línea, se cual se constata como probado, tras el agotamiento de incapacidad temporal por maternidad que finalizó el 6 de agosto del 2002 -hecho probado 2º- la actora, una vez reintegrada a su puesto de trabajo solicitó el siguiente día 7 vacaciones fijando como fechas preferentes para su disfrute del posterior día 17 al siguiente 1 de septiembre ambos del mismo 2002 y sin constancia alguna de haberle sido concedida, como tampoco de haberle sido denegada, comienza su disfrute tratando de reintegrarse a su conclusión al puesto de trabajo con el resultado e incidencias de cierre del local, remisión de carta de despido y demás que refieren los hechos declarados probados -3º, 4º y 5º- es lo cierto que -coincidiendo en tal punto y extremo con las argumentaciones sustentadas por el juzgador "a quo" en su fundamento de derecho 4º- con lógico y deductivo razonar podrá estimarse como acreditada o no la incidencia por la actora en faltas repetidas e injustificadas de asistencia al trabajo con transgresión de la buena fe y valorarse o no tal proceder como incumplimiento contractual más o menos grave o culpable, pero lo que tanto humana como judicialmente resulta evidente y patente es que la declaración empresarial de despedir a la actora se sustenta en una realidad fáctica o razonablemente admisible como existente, basada en aportación de circunstancias de la realidad y plenamente conectada con el ámbito de las relaciones laborales lo que en aplicación del nº 5 del art. 55 del Estatuto de los Trabajadores y nº 2 del art. 108 éste de la Ley de Procedimiento Laboral y doctrina jurisprudencial precedentemente aludidas conlleva a la obligada conceptuación de la improcedencia de tal despido sin que a ello obste el incombatido acreditamiento -hechos 8º y 9º- del levantamiento por la inspección de trabajo de acta de sanción por falta muy grave -posteriormente anulada por defectos formales- a virtud de denuncia formulada por la actora el anterior 22 de noviembre del 2001, porque la realidad de los hechos anteriormente referidos conlleva a la total desconexión o desvinculación de la decisión empresarial de despedir a la demandante con tal denuncia por la misma; y

B) Porque si bien a raíz de la modificación que con nuevos redactados introdujo en el nº 5 del art. 55 del E.T. y nº 2 del art. 108 éste de la L.P.L. la Ley 39/1999 de 5 de noviembre para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras y de conformidad con lo determinado por el último párrafo de tales particulares, salvo que el despido se declare procedente por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencias a que aluden los respectivos apartado a) y b), el despido de trabajadores en la situación que tales preceptos refieren han de ser declarados nulos, es lo cierto que si bien y como indiscutidamente acreditado se constata que la demandante que el 27 de abril del 2002 había iniciado situación de incapacidad temporal por maternidad y tal situación se agotó el posterior 6 de agosto, es claro que en la posterior fecha de 12 de septiembre en que la demandada procedió a su despido, dicha demandante no se hallaba en ninguna de la situaciones de embarazada ni maternidad y si bien en su apartado b) dichos preceptos determinan la condición de nulo del despido que en las mismas circunstancias anteriores se refiera, entre otros, al supuesto contemplado por el nº 4 del art. 37 del mismo E.T., es lo cierto que en ninguno de tales preceptos se alude o refiere tal posibilidad a la situación o realidad de lactancia, sino a la de permiso por lactancia y concretamente los referidos apartados b) de los nºs. 5 y nº 2 respectivamente de los arts. 55 del Estatuto de los Trabajadores y 108 de la L.P.L., a los trabajadores que hayan solicitado tal permiso, que sea cual fuere el sentido técnico, gramatical o usual que a tales expresiones quiera darse y conforme a la primera norma hermenéutica contenida en los arts. 3-1º y 1281 párrafo 1º ambos del C.C., sólo a los supuestos de trabajadoras que hayan solicitado o estén disfrutando los permisos por lactancia y guarda legal puede entenderse aplicable. Y si con referencia al supuesto concreto enjuiciado, si pese a haber agotado el 6 de agosto del 2002 su incapacidad por razón de maternidad, en ningún lugar de las actuaciones consta ni siquiera en los escritos de demanda y aclaración se aduce que a partir de tal momento formulara la actora solicitud ni en modo alguno interesara de la empresa ni obtuviera permiso para lactancia o cuidado del menor y únicamente se acredita que con fecha 7 de agosto del 2002 solicitó vacaciones a la empresa, es claro que tal realidad ni se corresponde ni se halla comprendida en los presupuestos fácticos determinantes de la nulidad del despido y en consecuencia la calificación como tal que la resolución recurrida sustenta ha de revocarse sin que a ello obste, como en su fundamento quinto se aduce que "la actora fácticamente no había podido solicitar formalmente el permiso establecido en el nº 4 del art. 37 del Estatuto de los Trabajadores" porque no sólo en las actuaciones no hay constancia alguna de tal imposibilidad. que no es dado presumir cuando se constata que solicitó permiso de vacaciones y hasta requirió a la empresa telegráficamente solicitando asignación de trabajo -lo que denota y patentiza que pudo igualmente interesar el permiso en cuestión- sino que ni siquiera por la actora se aduce o esgrime que hubiera querido hacerlo lo que impide en buena lógica y con deductivo razonar tal presunción.

CUARTO.- Que obligada consecuencia de lo hasta aquí argumentado es la de, estimando en parte el recurso de la demandada y revocando en parte la resolución de instancia deber declarar improcedente el despido de la actora y en aplicación de lo prevenido por el art. 56 del Estatuto de los Trabajadores y art. 110 éste de la L.P.L. y reforma introducida en nuestro ordenamiento por el art. 2 del Real Decreto Ley 5/2002 de 24 de mayo y en obligada observancia del principio de legalidad conforme a lo prevenido por los arts. 1-9-3º y 124-2º éstos del texto constitucional, condenar a la demandada a que en el plazo de 5 días a partir de la notificación de esta resolución opte por reincorporar a la actora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido con abono de los salarios de trámite dejados de percibir desde la fecha del despido -12 de septiembre del 2002- hasta la de notificación de esta resolución, ambos inclusive, a razón de 45 euros con 60 céntimos diarios o, le abone en concepto de indemnización sustitutiva la cantidad de 3420 euros con 75 céntimos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Grupo Cetssa Seguridad, S.A. contra la sentencia dictada el 18 de diciembre del 2002 por el Juzgado de lo Social nº 6 de los de esta capital en autos seguidos ante el mismo bajo nº 829 del 2002 a instancia de Lina contra dicha recurrente sobre despido disciplinario debemos REVOCAR y REVOCAMOS dicha resolución dejando sin efecto la declaración de nulidad del despido y declarando improcedente el mismo con condena a la demandada recurrente a que en el plazo de 5 días opte entre readmitir a la trabajadora demandante en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido con abono de los salarios de trámite dejados de percibir desde la fecha del despido el 12 de septiembre del 2002 hasta la de notificación de esta resolución, ambos inclusive, a razón de 45 euros con 60 céntimos diarios, o le abone en concepto de indemnización sustitutoria la cantidad de TRES MIL CUATROCIENTOS VEINTE EUROS CON SETENTA Y CINCO CENTIMOS.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.