Sentencia Social Nº 4474/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1512/2005 de 14 de Junio de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :

mm

ILMA. SRA. ÁNGELES VIVAS LARRUY

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

En Barcelona a 14 de junio de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4474/2006

En el recurso de suplicación interpuesto por Jesús Ángel y Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Manresa de fecha 6 de septiembre de 2004 dictada en el procedimiento Demandas nº 554/2003 y siendo recurrido Augusto , ha actuado como Ponente el/la Ilma. Sra. ÁNGELES VIVAS LARRUY.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 6 de septiembre de 2004 que contenía el siguiente Fallo:

"Que, atenent parcialment la demanda plantejada pel Don. Jesús Ángel , contra l'empresari Don. Augusto i la asseguradora "ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.", he de condemnar i condemno l'empresari demandat a què aoni al reclamant la quantitat de 112.903,81 euros, en concepte d'indemnització de danys i perjudicis derivats d'infracció greu de les normes de prevenció de risc laborals amb ocasió de l'accident de treball sofert el dia 22 de maig de 1998; de l'esmentada indemnització la companyia asseguradora en pagarà al reclamant directament i inmediata la quantia de 60.101,21 euros; indemnització total que es farà efectiva a partir de la notificació d'aquesta sentència."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMER.- El reclamant, afiliat al sistema de Seguretat Social amb el número NUM000 , va començar a treballar per compte de l'empresari demandat el dia 24 de març de 1998, tenint la categoria de peó de la construcció (manobre) i un salari anual computable de 11.626,58 euros (1.935,500- pta. anuals) -folis 165, 155, 145 a 153-. Consta donat de baixa a l'empresa el dia 23 de setembre de 1998 (foli 165).

SEGON.- El dia 22 de maig de 1998 va patir un accident de treball, per precipitació a terra des d'uns 7 metres d'alçada quan descarregava viguetes a l'obra, produïnt-se lesions de: Enucleació oberta de l'astràgal dret amb luxació subastraglina externa, ferida al llavi inferior i fractura/acunyament del cos vertebral L2 (folis 47, 46 i 48).

TERCER.- Per sentència de la Sala Social del TSJ de Catalunya de 19 de juny de 2001, dictada en el rotllo de suplicació n. 8.409/2000, es va desatendre en recurs de la part demandant, confirmant- se la sentència d'aquest jutjat d'1 de juny de 2000 (actuacions n. 743/1999 ) que declarava el grau d'incapacitat permanent i parcial per a la professió habitual de peó de la construcció (folis 23 a 28).

El fet provat cinquè de la sentència d'aquest jutja esmentada aprecia aquestes lesions, derivades de l'accident de 22 de maig de 1998: "Seqüeles: Fractura L2 que provoca deambulació amb coixesa discreta; limitació de la mobilitat de l'articulació tibio-peronea-astragalina del peu dret en menys del 50%; i anquilosis de l'articulació subastragalina dreta (foli 24).

QUART.- Mijantçant sentència d'aquest jutjat de 10 d'octubre de 2003 (actuacions n. 240/2003 ), en procediment de revisió per agreujament del grau d'invalidesa, es va declarar el reclamant en situació d'incapacitat permanent i total per a la professió habitual, amb efectes de 4 de setembre de 2002, i dret a una pensió del 55% de la base anual de 11.626.,58 euros.

D'acord amb el fet provat setè de la sentència, el reclamant ara pateix: Rigidesa tibio-tarsiana al peu dret, amb triple artrodesi tarsiana, portant material d'osteosíntesi al tars, i talalgies (folis 292-293).

CINQUÈ.- Amb motiu de l'accident laboral, la Inspecció de Treball va instruir l'expedient n. AT- 1.677/1998, i l'exp. d'Inspecció n. I-14.879/1998, aixecant-se Acta d'Infracció de la normativa de Seguretat i Salut en obres de la construcció (R.Decret 1627/1997, de 24 d'octubre), per falta greu (folis 246 a 248).

La Inspectora de Treball i S.S., Sra. Bárbara , va formular a l'INSS proposta de recàrrec màxim del 50% en totes les prestacions, per falta de mesureses de seguretat en el treball, mitjançant escrit de 6 d'octubre de 1999 (folis 249 a 252).

L'INSS va dictar resolució de 10 de febrer de 2000 (exp. G259-AT-Z1999/842.149), imposant a l'empresari demandat un recàrrec del 50% en totes les prestacions derivades de l'accident laboral sofert pel reclamant el maig de 1998 (folis 254-255), que és objecte de reclamació en via administrativa per la Tresoreria General per uns capitals de 12.114,34 euros i 11.467,31 euros, respectivament (folis 344 a 349).

SISÈ.- Circumstàncies de l'accident laboral de 22 de maig de 1998.-

El dia de l'accident de treball -22 de maig de 1998- el reclamant i dos companys més estaven descarregant de la grúa les bòvedes de formigó i el fet de passar per sobre del material va fer que l'estructura de l'encofrat del voladís es mogués i va provocar que les viguetes patinéssin i caiguéssin al carrer, caiguent els tres operaris en diferents direccions; el reclamant va caure al carrer des de 7 metres d'alçada, patint politraumetismes (folis 251 i 250, fotocopìats al revès).

La Inspecció de Treball i S. S. va apreciar infracció greu de l'Annex IV (Disposicions mínimes de seguretat que han d'aplicar-se a les obres en construcció), Part C (Disposicions mínimes específiques relatives a treballs en obres exteriors), núm. 12, apartat b) (treballs en alçades i teulades, mesures de protecció col.lectiva per evitar la caiguda de treballadors) del R. Decret 1627/1997, de 24 d'octubre de 1997, en relació a l' art. 15.1 , apartat a), de la llei de prevenció de riscs laborals de 8 de novembre de 1995 (foli 247).

SETÈ.- Interposició de querella al Jutjat d'Instrucció 5 de Manresa. Diligències prèvies n. 748/2001.-

En ser-li notificat al reclamant la sentència del T.S.J. de Catalunya de 19 de juny de 2001, que desatenia la petició d'incapacitat permanent i total (folis 26 a 28 i 158 a 160), el 26 de juliol de 2001 va interposar querella per delicte de lesions contra el demandat i tres persones més -tipificat a l' art. 149 del Codi Penal- (folis 263 a 277 ), reclamant també la responsabilitat civil conforme als articles 109 i 116 del Codi Penal i al petitum de la querella; l'acció penal exercitada era per delicte greu, amb prescripció de 5 anys, conforme a l' art. 131.1 del Codi Penal (folis 263 i 264 ).

El Jutjat de Primera Instància i Instrucció 5 de Manresa, a les diligències prèvies n. 748/2001, va dictar interlocutòria de 5 de maig de 2003, acordant l'arxiu del procediment, per apreciar prescripció del delicte, d'acord amb l'informe del Ministeri Fiscal, que considerava els fets objecte de la querella com delictes menys greus dels articles 316 i 152 del Codi Penal (prescripció de 3 anys). Veure folis 282 i 283.

VUITÈ.- Conciliació prèvia en via administrativa-laboral.- El 24 de juliol de 2003 el reclamant va plantejar papereta de conciliación en matèria d'indemnització per danys i perjudicis derivats de l'accident de treball, davant al Unitat de Manresa de Conciliacions individuals del Departament de Treball, intentant-se la conciliació el dia 7 d'agost de 2003, sense cap efecte per incompareixença de les demandades, a l'exp. 795/2003 (foli 289).

NOVÈ.- El reclamant en el "petitum" de la demanda, després d'aclariment fet a l'acte de judici i conforme al dictamen pericial econòmic-actuarial que figura a les actuacions (folis 303 a 310), demana una indemnització civil de 222.157,- euros per danys i perjudicis derivats de la incapacitat total per a la professió habitual, per causa de l'accident de treball de referència. Consta de 2 sumadors (39.715,20 euros per seqüeles físiques i perjudici estètic i 396.878,53 euros per pèrdua de guanys per la situació incapacitat) i 4 partides de deduccions (106.459,50 euros per capital cost de la incapacitat permanent -conforme entre les parts-, 24.228,67 euros pel periode d'incapacitat temporal, 22.934,62 d'indemnització de la incapacitat parcial cobrada, i 60.813,94 euros per possibilitat de trobar altra feina diferent compatible amb la seva situació d'incapacitat permanent; tot això calculat conforme a la llei sobre responsabilitat civil en la circulació de vehicles a motor (foli 304).

DESÈ.- La co-demandada, companyia asseguradora, tenia concertada amb l'empresari demandat una pólissa de responsabilitat civil per riscs propis del sector de la construcció, amb un límit de 60.101.21 euros per víctima (folis 352 a 354)."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante y demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que estima en parte la demanda inicial y condena al empresario demandado al pago de determinadas cantidades en concepto de indemnización por daños y perjuicios en relación con el accidente de trabajo ocurrido el 22 de mayo de 1998, condenado también a la aseguradora demandada al pago de una cantidad de ese total, en los términos que expone el fallo de la sentencia de instancia, recurre en suplicación tanto el trabajador como la compañía aseguradora.

El recurso del trabajador se plantea al amparo del artículo 191 de la LPL , apartados b y c para interesa en definitiva un cálculo y resultado diferente en cuanto a la indemnización que se ha reconocido en la instancia. El recurso de la aseguradora por la vía del apartado c) del mismo precepto reitera de nuevo la excepción de prescripción ya alegada en la instancia y subsidiariamente solicita que se minore la cantidad reconocida, en base a los razonamientos que expone.

Cada una de las partes impugna el recurso de la adversa.

La sentencia de instancia como se ha indicado, estima en parte la demanda, fija el dies a quo para el cómputo del plazo para solicitar la indemnización en el momento de dictarse la sentencia por la Sala Social sobre la invalidez permanente del actor en mayo de 2001 , y entiende que las posterior querella criminal interpuesta por el actor ante el juzgado de instrucción contra el empresario interrumpió el plazo de prescripción. Establece la indemnización por daños y perjuicios derivados de culpa contractual, atendiendo a los conceptos de lucro cesante (pérdida de ganancias y edad del actor cuando se le declara la incapacidad permanente total) y deducción por la posibilidad de encontrar otros trabajos que señala como 50% de posibilidades y la cifra la resta a la de lucro cesante, quedando un total de 112.903, 81€ de los que 60.101,21 corresponde pagar a la aseguradora.

SEGUNDO .- Entendemos que ha de analizarse en primer lugar la excepción referida a la prescripción que hace la aseguradora, alegando que ha de computarse el plazo teniendo en cuanta el dies a quo desde el momento en que quedaron fijadas las secuelas esto es cuando ya hubo sentencia de la Sala en la que se reconocía al invalidez permanente del actor. Esta censura no ha de prosperar porque aunque podría darse el caso de que las diligencias penales no fueran imprescindibles para seguir conociendo de lo reclamado en vía laboral, ello entendemos que solo cabe si se hubiera hecho reserva expresa de las acciones civiles, y ello no fue así, se interpuso como queda probado una querella contra el empresario por lesiones el 26.7.01 (hecho séptimo) en la que hacia también la petición de responsabilidad civil con arreglo al artículo 109 y 116 del C.Penal . Por tanto hemos de considerar que el plazo prescriptivo se interrumpe con esa querella, y solo ha de comenzarse a contar desde el momento en el que estas diligencias penales fueron archivadas el 5 de mayo de 2003, y ello con independencia de que por el actor se hubieran dejado fenecer las citadas diligencias.

Es clara la jurisprudencia al respecto, cuando no se ha hecho r eserva de acciones, así por todas la sentencia del TSJA sasde en granada, AS 2001/2868 indica, refiriendo la doctrina del TS:" El tema que se debate ha sido ya objeto de análisis por la Sala en referencia a otros futbolistas en situación igual a la del ahora demandante, destacándose en las correspondientes Sentencias, entre ellas la de 30 de enero de 2001 que en las Resoluciones del Tribunal Supremo que se citan, haciéndose eco del principio de que la prejudicialidad penal no es reconocida en el procedimiento laboral, en la medida en que en el art. 86 de la Ley Procesal Laboral sólo se admite la suspensión del proceso en el caso de falsedad documental alegada en las condiciones y circunstancias que la norma prevé, se sienta la doctrina de que en determinados supuestos la acción civil ejercitada conjuntamente con la penal produce efectos prejudiciales en el proceso laboral, y así cuando un determinado hecho dé lugar a un proceso penal donde se ejercite, además de la penal, la resarcitoria de los perjuicios causados por dicho ilícito, el computo de prescripción para el ejercicio de la acción indemnizatoria a que se refiere el art. 59 del ET debe iniciarse a partir del momento en que el proceso penal finaliza, quedando expedita la vía para pedir en un proceso extrapenal aquella indemnización que en la causa criminal no pudo ser concedida por no haberse apreciado en ella la imprescindible responsabilidad penal que sirviera de apoyo a la pecuniaria. Se añade que del art. 86 de la Ley de Procedimiento Laboral , ni de su dicción literal, ni tampoco de su interpretación lógica, ni menos aún de la sistemática, puede deducirse otra cosa que la de que el hecho del seguimiento de una causa criminal no es determinante, por sí solo, de la suspensión del procedimiento laboral, pero esto no significa que el legislador quisiera que la causa penal no afectara al proceso laboral hasta el punto de que permitiera la incoación de éste a pesar de la existencia de aquélla, ni tampoco que el proceso penal no pueda suponer la interrupción de la prescripción para accionar en el social, antes bien, hay que entender que el resultado de la causa penal, sobre todo en los casos en que el perjudicado no se haya reservado la acción indemnizatoria para ejercerla fuera de él, podría constituir una cuestión prejudicial en el laboral, pues sería determinante de cuál era la fuente originadora de la obligación pecuniaria conforme a las que enumera el art. 1089 del Código Civil , y ello llevaría aparejada la consecuencia de que si la acción indemnizatoria estaba siendo ejercitada en la causa criminal, este ejercicio previo podría constituir el óbice procesal de litispendencia en el proceso laboral.

Finalmente y para cerrar el tema de prescripción que se alega cabe indicar también que el Tribunal Supremo declara que: " la interrupción de la prescripción permanecerá hasta que se dictare sentencia y la misma fuera firme, «pero siempre y únicamente cuando tal resolución sea necesaria para el descubrimiento, concreción e imputación de la falta» (Sentencia, entre otras, 21-9-1984 [RJ 19844451]) del Tribunal Supremo , Sala de lo Social).(cita de St. TSJCantabria TS AS 2000/4065).

En definitiva como hemos indicado al no haber habido reserva de acciones ha de entenderse que hubo interrupción del plazo prescriptivo y en definitiva que la acción de resarcimiento por daños y perjuicios ha sido ejercitada en tiempo.

TERCERO.- Procede ahora entrar a resolver, resuelta la excepción planteada por la aseguradora, sobre la modificación de hechos que interesa el actor recurrente.

1.- Interesa en primer lugar la modificación de los hechos declarados probados, así del noveno con base en los documentos que obran en las actuaciones a los folios 303 a 310, se trata del informe actuarial y pretende que se incorporen párrafos íntegros del mismo en los que constan modos de cálculos, cita de normativa y pautas de fijación de los conceptos indemnizables finalizando el entrecomillado que propone con un desglose del quantum indemnizatorio que indica los diferentes conceptos y cantidades que solicita la parte, lo que ha de rechazarse de plano pues, como la Sala ha indicado en tantas ocasiones existiendo en el proceso laboral una única instancia, comporta ello que el único juez competente para valorar la prueba en su plenitud sea el que celebró el juicio, ello unido al carácter extraordinario del recurso de suplicación impide que el tribunal ad quem parta de otros hechos diferentes de los declarados probados por el juez a quo, teniendo solo atribuida la posibilidad de revisar la valoración fáctica, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas (apartado b del art.191 de la LPL ) exigiéndose la concurrencia, por la jurisprudencia, de los presupuestos esenciales:

a) que de los documentos o pericias únicos medios de prueba susceptibles de fundamentar el recurso, se evidencie la equivocación del juzgador, sin necesidad de conjeturas ni hipótesis ni razonamientos (ST. T.Supremo 16.4.78,28.1.88 y 912.89 ), dicho de otro modo respecto a los documentos "deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por si mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas. b)la revisión que se pretende ha de tener trascendencia para el fallo. c) No es motivo de recurso sustituir la libre valoración de la prueba que el juzgador de instancia lleve a cabo por la interpretación necesariamente subjetiva del propio recurrente (St. T.S.13.12.90)

Ello comporta en el supuesto enjuiciado que el motivo, como se ha indicado no pueda acogerse, pues la documentación ha sido valorada por el juez de instancia en el correcto uso de sus facultades procesales sin que se deduzca una equivocación evidente que posibilitaría la modificación fáctica interesada.

2.- Interesa también otra revisión de hechos sin especificar si se trata de alguno ya contenido en la sentencia o de otro nuevo, referido a las cantidades que la aseguradora tenia concertadas como póliza de responsabilidad civil por los riesgos propios del sector, por victima y por siniestro. Ha de rechazarse también en este caso ni cita cual es la documental de apoyo para las modificaciones que interesa que tampoco especifica en forma, ni pone de manifiesto error alguno del juzgador.

3.- Interesa que se inserte otro nuevo hecho probado cuya redacción propone pero sin indicar más quede forma genérica con base en la documental de autos, en relación a que la Incapacidad temporal del actor se declaró con origen en accidente de trabajo, se rechaza también por las razones expuestas, a las que nos remitimos en su integridad, aparte de que no es determinante del fallo lo que propone ni resulta discutido cuales fueron los momentos de incapacidad temporal o los declaración de la invalidez parcial o la total.

Por lo expuesto se mantiene la redacción de hechos de la sentencia de instancia.

CUARTO.- Plantea el actor recurrente por la vía del apartado c) del artículo 191 de la LPL , denuncia la infracción del articulo 3.3 de la Ley del Contrato de seguro, alegando que la cláusula que obliga a la aseguradora al pago de una cantidad limitada (60.101,21€ ) es oscura, que no puede favorecerle y que al no ser precisa la compañía ha de abonar la cantidad de 112.903, que tal cláusula no especifica el concepto de victima y otros. Denuncia también el artículo 76 de la misma ley para decir que no le puede oponer la compañía limitación alguna sin perjuicio de que repita contra la empresa. Y alega que debe responder del principal y de los intereses devengados a partir del siniestro. Este punto se rechaza de plano por ser una cuestión no alegada con anterioridad, ni planteada en la demanda.

Por otra parte conviene precisar que aceptada en lo laboral la compatibilidad de las diferentes responsabilidades, (art. 123 y 127.2 de la LGSS ) y en este caso en la que se ha declarado ya la del recargo sobre las prestaciones, con las indemnizaciones por daños y perjuicios, no implica ello que haya de aplicarse para establecer las cuantías indemnizatorias, ni los juegos de responsabilidades las normas de la ley del seguro, de la cual tomamos solo como referencia (asi lo hace la jurisprudencia) en cuanto a la remisión y modificaciones operadas sobre el Baremo norma en la que se contiene una cuantificación exhaustiva sobre daños corporales, pero la declaración de la responsabilidad viene a recaer sobre el empresario infractor de la norma, sin perjuicio de que este tenga asegurado ese riesgo.

QUINTO .- Sigue argumentando la recurrente por el apartado c) del articulo 191 en otro motivo, tras la denuncia del artículo 19 y 20 de la citada ley del seguro, que el asegurador esta obligado al pago dentro de los tres meses del siniestro y que de lo contrario incurrirá en mora y relata como afecta el computo de la mora en la ley del seguro, concluyendo, que deben computarse estos interese desde la fecha del siniestro, excluyendo la aplicación del artículo 921 de la LEC , y del artículo 1108 del CC . A continuación trascribe los preceptos contenidos en las disposiciones adicionales del RD 632/68 de 21 de marzo en la redacción de la ley 30/95 , redactada conforme a la disposición final decimotercera de la LEC ley 1/2000 . Y en definitiva alega que estos intereses se rigen por lo dispuesto en el articulo 20 de la Ley del Seguro . Finalmente y en cuanto al calculo de los intereses alega que tomando incluso la base de lo declarado en la sentencia, han de distinguirse dos tramos, uno que va de la fecha del accidente al 24 de marzo de 2000 , con un interés al 8%, tramo del 25 de marzo de 2000 a 1 de diciembre de 2004, lo que totaliza 975 días al 20%. Y en definitiva sus cálculos son los siguientes sobre los 112.903 euros concedidos por la sentencia debe añadirse 18.065 por el primer tramo y 60.318 por el segundo en total 78.383 euros por los intereses devengados.

Se rechaza también esta alegación en primer lugar el pago en los tres meses se contempla en el ya mencionado baremo reforma del la ley de uso y circulación de vehículos a motor y sirve a frenar el devengo de intereses asegurando el pago inmediato de quien es responsable de ello, pero es que en este caso la única cláusula que entendemos entra en juego a tenor de los hechos declarados probados es que la aseguradora tiene una responsabilidad de la deuda que en su caso se declare de un tanto. No la responsabilidad total indemnizatoria por daños y perjuicios del accidente, y en todo caso la procedencia de la indemnización solo surge cuando se declara la contingencia y la falta de medidas, y se fija cual es la secuela.

SEXTO.- Finalmente alega la vulneración de la LPL, en concreto de los artículos 97 al 101 respecto de los requisitos de la sentencia, alega que falta fundamentación en la sentencia, que hay fundamentos como el sexto que le resultan ininteligibles, comenta las sentencia señalando los puntos que estima ha razonado el juzgador de instancia aceptando que se razonado cuales son los conceptos por los que ha de indemnizarse: secuelas físicas, perdida de ingresos laborales (lucro cesante), importes a los que les resta los ya cobrados (incapacidad temporal, invalidez permanente, parcial y total). Llama la atención de la diferente valoración que hace la sentencia respecto del perito del actor en cuanto a la valoración del lucro cesante, y en las cantidades por posibilidad de encontrar otro trabajo, pero no se motiva porque los cambia, acepta o no acepta, refiriendo solo frases como "prudencialmente se estima" y pone de manifiesto que la sentencia se fija en la peritación del actuario, pero no justifica porque se aparta de ella en algunos puntos. Por último repite los principios jurisprudenciales de indemnización del daño, resarcimiento integro y la imposibilidad de enriquecimiento injusto percibiendo indemnizaciones por encima del limite racional de una compensación plena. Concluye finalmente que es la parte la que ha cuantificado para cumplir con los expresados requisitos, especifica en el suplico que se cuantifique la indemnización en 227.157€ y que se incremente con los intereses del articulo 20 de la Ley del seguro imponiendo las costas a los demandados y condenándoles solidariamente al pago del principal y de los intereses.

SÉPTIMO.- Debe decirse en primer lugar frente a la argumentación dispersa de la parte, que hace un nuevo planteamiento integro como si se tratara de una apelación cuando estamos en sede de suplicación, recurso de carácter extraordinario sometido a motivos tasados, que plantea casi al final del innecesariamente largo, recurso que hay falta de motivación en la sentencia, lo que se rechaza por incorrecto planteamiento que debió traerse en su caso por el apartado a) del articulo 191 de la LPL , y hubiera podido dar lugar al examen de esta infracción relativa a la estructura y contenido de la sentencia, con el efecto de poder solicitar su nulidad y retroacción de actuaciones para que fuera dictada de nuevo en forma. No se ha hecho así, y la Sala no puede de oficio decretar esa nulidad por imperativo del artículo 240 de la LOPJ , por lo que debemos sujetarnos inmodificados lo hechos, al texto de la sentencia para resolver.

Establecido lo anterior, debe decirse también que el peritaje de parte no es vinculante para el juzgador, y en particular sobre el lucro cesante que la parte propone determinadas cantidades nada consta probado sobre ello, sus expectativas de trabajo, lo que haya perdido aplicado al caso particular, su profesión etc. más allá de generalidades en cuanto a la edad y como es sabido era a la parte que alega a la que corresponde probar, siendo la prueba del daño y de los diferentes conceptos que lo integran o que han de ser considerados un requisito imprescindible para el reconocimiento.

Por otra parte, respecto de los intereses debe decirse que son una consecuencia legal, que en su caso pueden resolverse en la ejecución, pero lo que si esta claro y la parte no discute es que la sentencia, establece que se reclama indemnización por culpa contractual, que no se habían respetado las medidas de seguridad, que hubo incumplimiento empresarial, y que toma algunas de las cuantificaciones propuestas por la parte (efectuadas con al la ley de Seguro) y lo aplica los conceptos indemizatorios restando las cantidades percibidas -único tema sobre el que no se discute-, pero a los efectos del interés o de la mora, hay que constatar que las cantidades no son pacificas, ni los intereses se devengan de forma automática ni resulta aplicable automáticamente el interés de la ley del seguro aunque se haya tomado la referencia de su baremo (referido a los accidentes de circulación). En todo caso no lo había planteado antes, como tampoco haba planteado ni en la demanda en el juicio la responsabilidad solidaria de los demandados empresario y compañía de seguros, ya que el responsable es el empresario, como se deduce claramente del fallo de la sentencia, aunque haya una cantidad que legitimamente tuviera asegurada y corresponda, si es que hay que pagar abonar a la compañía, por lo que se rechaza de plano al ser un cuestión nueva, pues de lo contrario se podría provocar indefensión a la otra parte que no pudo defenderse de tal requerimiento.

OCTAVO.- Por lo que hace referencia al recurso de la compañía aseguradora se plantea por esta al amparo del apartado c) del articulo 192 de la LPL , de un aparte del tema de la prescripción que se ha tratado en el primer fundamento rechazándola, y en segundo lugar también por la vía del apartado c) del articulo 191 de la LPL, denuncia la recurrente la infracción de la Ley del seguro privado, y concretamente el del baremo que se establece, pues entiende que por la fecha de producción del siniestro (1998) sería aplicable la resolución de la dirección general de seguros, por la que se da publicidad a las cuantías de indemizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultaran de aplicar en 2002, a continuación argumenta sobre la posibilidad de ceñirse o utilizar el Baremo en los accidentes laborales para formar el criterio valorativo refiriéndose a la posibilidad analógica del artículo 4.1 del C.Civil , a falta de norma y técnica admitida por el Tribunal Supremo para establecer módulos indemnizatorios. Y conforme a ello fija unos quantums, introduciendo el criterio de que el perjudicado conserva aptitud para trabajar suficiente para realizar trabajos que no sean de su profesión habitual, y valora los dias de sanidad con y sin hospitalización, y las secuelas físicas reconocidas en la sentencia rigidez tibio tarsiana, triple artrodesis tarsiana material de osteosíntesis talalgia, valorando las secuelas físicas en 30 puntos equivalente a 34.313,40 €, excepto el perjuicio estético, y descuenta lo percibido por incapacidad temporal, parcial y total pagos realizados por la seguridad social, cantidades deducibles y las fija en 130.688,17€, y concluye en el sentido de solicitar la revocación de la sentencia y la absolución de la compañía de los pedimentos de la demanda y con carácter subsidiario que se la condene al pago de 3279,49€ equivalente a los 6 puntos de perjuicio estético que o había contabilizado.

En definitiva la compañía de seguros no valora el lucro cesante y se atiene a los baremos aplicables al 2002 que corresponderían al momento del accidente de 1998, y no los del 2003 que propone la parte actora correspondientes al momento de la valoración.

Se plantea pues si hay que incorporar o no el valor de lucro cesante y si son aplicables los baremos del momento de la valoración para el daño corporal y los referidos al siniestro. Si por lucro cesante hemos de entender la pérdida de ingresos laborales que hay tenido el trabajador por causa del accidente, desde luego hay que considerar cuales eran las posibilidades de esos ingresos pues lo que si es imprescindible es la prueba sobre ello y calcular cuanto ha dejado de ganar. En este caso concreto en el que ninguna de las recurrentes solicita la nulidad de la sentencia por falta de motivación sobre determinados extremos, y en que tampoco la aseguradora interesa modificación fáctica alguna limitándose a recurrir por derecho sin hacer alegación sobre la cuantificación del lucro cesante que la sentencia si reconoce, entendemos que la sala debe sujetarse a lo indicado en la sentencia que modera en el 50%, la cantidad que se valoró actuarialmente dentro del apartado lucro cesante como "posibilidad encontrar otros trabajos". Parámetros que acoge la sentencia teniendo en cuanta la edad del actor en 2003, de 34 años y la deducción respecto a encontrar otro trabajo atendiendo a que la incapacidad reconocida es la total, y por tanto se mantiene una capacidad laboral valorable.

NOVENO.- La Sala de lo Social del TSJC en sentencia de 1.4.03 , siguiendo la doctrina del TS establece que: "El artículo 1106 del Código Civil (LEG 188927 ) distingue claramente entre el valor de la pérdida sufrida y el de la ganancia que haya dejado de obtenerse (daño emergente y lucro cesante). El daño emergente es una pérdida real y efectiva, mientras que el lucro cesante, en cambio, es una pérdida invisible que se apoya en la presunción de cómo se habrían sucedido los acontecimientos en caso de no haber tenido lugar el evento dañoso. Ambos elementos, daño emergente y lucro cesante, han de ser tenidos en cuenta si que se quiere que el Derecho de daños cumpla su finalidad de reponer al perjudicado en la situación en que se hallaría si el daño no se hubiera producido. Respecto al lucro cesante, ha declarado la Jurisprudencia civil (STS 7-10-1966 [RJ 19665266 ]) que las ganancias dejadas de obtener «...no pueden derivarse de supuestos meramente posibles y contingentes... [pero que] ello no significa que para su demostración la Ley exija una prueba determinada o tasada, ni que el Tribunal "a quo", sobre todo en cuanto respecta a daños y perjuicios extracontractuales, no tenga en cuenta las dificultades probatorias que el caso ofrezca...». Acerca de la dificultad de valorar el lucro cesante, la STS 22-6-1967 (RJ 19672926) declaró que «... el lucro cesante o ganancia frustrada ofrece muchas dificultades para su determinación y límites, por participar de todas las vaguedades e incertidumbres propios de los conceptos imaginarios, y para tratar de resolverlas el derecho científico sostiene que no basta la simple posibilidad de realizar la ganancia, sino que ha de existir una cierta probabilidad objetiva, que resulte del decurso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso concreto, nuestra jurisprudencia se orienta en un prudente sentido restrictivo de la estimación del lucro cesante, declarando con reiteración que ha de probarse rigurosamente que se dejaron de obtener las ganancias, sin que éstas sean dudosas o contingentes y sólo fundadas en esperanzas, pues no pueden derivarse de supuestos meramente posibles pero de resultados inseguros y desprovistos de certidumbre, por lo que esas pretendidas ganancias han de ser acreditadas y probadas mediante la justificación de la realidad de tal lucro cesante...».

DÉCIMO.- No obstante en este caso concreto, no se argumenta en absoluto cual es la razón de aceptar el lucro cesante que trae el auditor, pues hay que tomar en consideración factores que no solo han de enumerarse, sino argumentarse porque, es de difícil prueba en cuanto a su precisa cuantía, por lo que debe ser liquidado por el Tribunal con una valoración equitativa, en el ejercicio de la facultad de moderación que le atribuye el artículo 1103 del Código Civil . Por otra parte reiterada doctrina jurisprudencial ha venido declarando que la determinación del monto indemnizatorio es extremo reservado en principio a la competencia del Juez «a quo» y sólo impugnable por vía de recurso extraordinario cuando exista error en las bases de determinación, y la revisión de dicha valoración sólo puede producirse si resulta una evidente desproporción entre el daño realmente causado y la retribución satisfactoria que se establezca en la sentencia. En este caso nada argumenta la aseguradora recurrente al respecto, de manera que la Sala no puede construir de oficio la pretensión que expresa únicamente no haciendo alusión a ello, por lo que con independencia de que sea más o menos ajustada y proporcional la cantidad ha de estarse a la misma que ha fijado el juzgador de instancia.

Finalmente queda por determinar el tema de los intereses que generan las cantidades reconocidas, en primer lugar decir que solo pueden generarse desde el momento de la sentencia de instancia y no antes pues efectivamente eran cantidades discutidas, y en cualquier caso solo se han cuantificado con la sentencia.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Jesús Ángel y por ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Manresa nº 1 en fecha 6.9.04 autos nº 554.2003 seguidos a instancia de Jesús Ángel contra ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS, S.A. y el empresario Augusto debemos CONFIRMARLA Y LA CONFIRMAMOS.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.