Sentencia Social Nº 448/2005, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 1937/2005 de 12 de Julio de 2005

Encabezamiento

RSU 0001937/2005

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00448/2005

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 004 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2005 0008457, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 1937/2005

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Recurrido/s: Marcos, INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO, ASEPEYO MUTUA DE A. DE T. Y ENF. PROFESIONAL, ACS PROYECTOS OBRAS Y CONSTRUCCIONES SA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 29 de MADRID de DEMANDA 878/2004

M.R.

Sentencia número: 448/2005

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

JOSÉ LUIS GILOLMO LÓPEZ

JUAN JOSÉ NAVARRO FAJARDO

En MADRID a doce de Julio de dos mil cinco, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as

Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 1937/2005, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, en nombre y representación de TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 29 de diciembre de 2004, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 29 de MADRID en sus autos número DEMANDA 878/2004, seguidos a instancia de D. Marcos frente a los recurrentes, y frente INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO, ASEPEYO MUTUA DE A. DE T. Y ENF. PROFESIONAL, ACS PROYECTOS OBRAS Y CONSTRUCCIONES SA, en reclamación por INCAPACIDAD TEMPORAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. JUAN JOSÉ NAVARRO FAJARDO , y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

Primero: El demandante, D. Marcos, con número de Afiliación a la Seguridad Social NUM000, prestó sus servicios por cuenta de la empresa ACS PROYECTOS, OBRAS Y CONSTRUCCIONES, S.A. inscrita en la S.S. con el núm. 28/12188769 y con una antigüedad en la empresa desde el 01.03.2001 con la categoría profesional de Oficial 1ª, realizando los cometidos propios en el lugar de trabajo de Madrid.

Con fecha 16 de junio de 2004, la empresa demandada comunicó al actor la finalización del contrato de obra y servicio suscrito en 01.03.2001 para el próximo día 2.07.2004.

Segundo: La empresa certificó que los días de vacaciones no disfrutados por el actor son 15 y su cotización, a efectos de desempleo, asciende a 596,65 euros.

Tercero: El demandante inició un período de Incapacidad Temporal derivado de enfermedad común el día 9.07.2004, cuasando alta médica el 19.08.04 por curación del proceso diagnosticado como "Catarata OI.-Cirugía".

Cuarto: Solicitó a la Mutua Asepeyo el pago director de la prestación de Incapacidad Temporal, que fue denegado mediante comunicación de fecha 30.07.04 por no hallarse en el momento de la baja médica en situación de alta en ninguna empresa asociado a Asepeyo ni ser empleado ya de dicha empresa, al haber finalizado su relación laboral con la misma en fecha 01.07.04.

Quinto: El 14.07.2004 se inscribió como demandante de empleo (folio 4 de autos) quedando suspendida la demanda de servicios por incapacidad temporal el 19.07.04; el 20.08.04 solicitó el reconocimiento de las prestaciones por desempleo al SPEE, siéndole reconocidas las prestaciones por desempleo calculadas sobre la base reguladora de 82,53 euros duante 720 días, con efectos económicos de 20.08.04.

Sexto: La base reguladora de las prestaciones de subsidio de Incapacidad Temporal es la misma que la base reguladora de las prestaciones de desempleo (82,53 euros).

Séptimo: Formuló Reclamación Previa al INSS el 19.08.04, siendo resuelta en fecha 3.09.04 en sentido de:

"DESESTIMAR la reclamación previa formulada por D. Marcos, sin entrar en el fondo del asunto, al tener la empresa en la que prestaba servicios hasta la extinción de la relación laboral la cobertura de la Incapacidad Temporal con la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social "IBERTUMUAMUR" y ser ésta responsable del reconocimiento del derecho a la prestación y del abono de la misma en toda su extención".

Octavo: En la misma fecha interpuso Reclamación Previa ante la Mutua ASEPEYO y el INEM, que fueron desestimadas por silencio administrativo.

Noveno: Solicita en el SUPLICO de la demanda: "que se reconozca al actor la prestación de Incapacidad Temporal derivada de Contingencias Comunes desde 09.07 hasta el alta médica por curación o agotamiento del plazo reglamentario conforme a la base reguladora diaria de 82,83 euros y se condene a los demandados al pago de la referida prestación económica".

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que estimando la excepción de falta de legitimación pasiva del Servicio Público de Empleo Estatal, y desestimando la misma excepción opuesta por el INSS y TGSS y estimando la demanda promovida por D. Marcos frente al INSS, TGSS, SPEE, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDAD PROFESIONAL ASEPEYO y empresa ACS PROYECTOS, OBRAS Y CONSTRUCCIONES, S.A. declaro el derecho del actor a percibir el subsidio de Incapacidad Temporal, calculado sobre la base reguladora diaria de 82,53 euros, condenando al INSS y TGSS a abonárselo calculado sobre el porcentaje legalmente establecido y aplicando las limitaciones cuantitativas previstas para las prestaciones por desempleo del nivel contributivo en el período de 9.07.04 al 10.08.04, y absuelvo a los codemandados de las mismas pretensiones.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada INSS y TGSS tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 9 de junio de 2005, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 5 de julio de 2005 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO. El Letrado de la Seguridad Social recurre la sentencia de instancia que ha puesto a cargo del INSS y de la TGSS las prestaciones por incapacidad temporal de un trabajador que inició esta situación tras la terminación formal de su contrato de trabajo para obra o servicio, pero durante el periodo de 15 días correspondiente a las vacaciones devengadas y no disfrutadas.

El recurrente estima que las prestaciones reconocidas en la sentencia deben quedar a cargo de la Mutua Asepeyo, que cubría aquella contingencia con la empresa para la que había prestado servicios el beneficiario, y considera que, al no decidirlo así, la sentencia ha infringido lo dispuesto en el art. 209.3 de la LGSS en relación con el 210.4 y 125 de la misma Ley y con los arts.69.1 y 71.1 del R.D. 1993/1995, de 7 de diciembre en la redacción dada por el R.D. 290/1997, de 21 de febrero.

El recurso ha sido impugnado por la mencionada Mutua, que también fue demandada y absuelta por la sentencia de instancia.

SEGUNDO. La cuestión controvertida, en la que no se discute realmente el derecho del trabajador a la prestación por incapacidad temporal derivada de enfermedad común, sino la entidad responsable de su abono, debe ser resuelta estimando que, pese a la terminación del contrato, durante el periodo de vacaciones devengadas y disfrutadas la relación laboral se mantiene viva a estos efectos, pues durante este periodo vacacional (art. 125. 1 de la LGSS) el trabajador se encuentra en situación asimilada al alta; la situación legal desempleo (art. 209.3 de la LGSS) no nace hasta después de extinguirse las vacaciones (o la situación de incapacidad, en su caso, según lo prevenido en el art. 222.1); se mantiene la obligación de cotizar por parte de la empresa (art. 210.4); y la Mutua asociada lucra la parte de las cotizaciones correspondiente a los días de vacaciones no disfrutadas, por lo que la censura jurídica ha de ser favorablemente acogida.

TERCERO. Los anteriores razonamientos conducen a la estimación del recurso; sin que haya lugar a la imposición costas, según dispone el artículo 233 de la LPL.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DEL LA SEGURIDAD SOCIAL frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 29 de los de Madrid de 29 de diciembre de 2004, en autos 878/2004, la que revocamos en parte, para absolver a las entidades gestoras recurrentes de las pretensiones deducidas en su contra y condenar a la MUTUA ASEPEYO al pago de las prestaciones por incapacidad temporal reconocidas en la sentencia recurrida al demandante, DON Marcos. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829000000019372005 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995, y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en

día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.