Sentencia Social Nº 448/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 91/2013 de 27 de Febrero de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

J.G.

Sent. núm. 448/2013

Iltmo. Sr. D. José Manuel González Viñas

Presidente

Iltmo. Sr. D. Juan Carlos Terrón Montero

Iltmo. Sr. D. Jorge Luis Ferrer González

Iltmo. Sr. D. Francisco José Villar del Moral

Magistrados

En la Ciudad de Granada, a veintisiete de Febrero de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 91/2013, interpuesto por Dª. María Rosario y DELEGACIÓN PROVINCIAL DE SALUD contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Jaén de fecha 09 de Julio de 2.012 en Autos núm. 162/2012, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel González Viñas.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª. María Rosario sobre Despido contra ESCUELA ANDALUZA DE SALUD PUBLICA DE ANDALUCÍA S.A. y DELEGACIÓN PROVINCIAL DE SALUD y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia el 09 de Julio de 2.012 , por la que desestimando la excepción de falta de Jurisdicción planteada y estimando la demanda interpuesta por la actora, declaraba la improcedencia del despido del que ha sido objeto la misma, condenando solidariamente a las demandadas a que a su opción, en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, readmita a la trabajadora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con la matización realizada en el fundamento de derecho cuarto, o a que se le abone una indemnización de 9.646,16 euros.

En el caso de que opte por la readmisión deberá asimismo abonar a la actora los salarios de tramitación a razón de 72,87 euros diarios desde la fecha del despido, 31.12.2011, hasta la fecha de notificación de la presente resolución, o hasta que haya encontrado otro empleo, si tal colocación es anterior a esta sentencia y se prueba por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación.

En el caso de que opte por indemnización, el abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

Con absolución del FOGASA en la instancia y sin perjuicio de sus responsabilidades legales.

Segundo.-En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.-Doña María Rosario , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 , vecina de Jaén, ha prestado sus servicios para la Escuela Andaluza de Salud Pública S.A. con centro de trabajo en la Delegación Provincial de Salud de Jaén de la Junta de Andalucía, como asesora técnica, en virtud de los siguientes contratos de consultoría y asistencia:

22.01.2009, Contrato de prestación de servicios para el Registro de Cáncer en Andalucía.

15.07.2009, nuevo Contrato en la misma actividad con modificación de funciones.

20.12.2009, prorroga del contrato anterior.

10.07.2010, nuevo contrato con los mismos cometidos que el anterior.

27.01.2011, nuevo contrato igual al anterior.

El importe económico del último contrato suscrito asciende a 30.958,71euros, IVA incluido (precio de contrato 26.236,20 euros; IVA 4.722,51 euros).

El salario día regulador, a efectos de despido, es de 72,87 €.

La antigüedad de la actora, a efectos de despido, es de 22.01.2009.

2º.-Desde el primer contrato la actora ha prestado servicios como asesora técnica para seguimiento del Registro del Cáncer en Andalucía, bajo la supervisión y dirección de su referente jerárquico en la Delegación Provincial de Salud de Jaén, sometida al mismo horario laboral del resto de personal y dentro de las instalaciones de la referida Delegación de Salud, utilizando sus dependencia, mobiliario y medios técnicos.

El disfrute de las vacaciones no ha afectado para nada al importe de las facturas emitidas y cobradas por la actora.

3º.-La parte actora interpuso reclamación previa el día 23.01.2012 alegando el carácter laboral de su relación con la Junta de Andalucía y por ende considerando como despido el cese de 31.12.2011.

4º.-La demanda ha sido presentada ante el Juzgado Decano de los de Jaén el 2.03.2012.

Tercero.-Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora y Delegación Provincial de Salud, recursos que posteriormente formalizaron, siendo en su momento impugnados de contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que decreta la improcedencia del despido enjuiciado y condena solidariamente tras su aclaración a ambas demandadas, se alzan en suplicación actora y Consejería codemandada, ésta con un único motivo de censura jurídica, al amparo por tanto del apartado c) del art. 193 LRJS para denunciar infracción del art. 55 y 56 ET que estima cometidas por cuanto como en síntesis aduce, la sentencia combatida en su primera redacción condena a la 'empresa demandada' pero sin especificar cuál es la empresa demandada toda vez que hay dos demandadas, la Escuela Andaluza de Salud Pública S.A. y la Consejería de Salud recurrente y solicitada aclaración por la misma, acerca de cuál es la empresa demandada, se dictó auto de aclaración de fecha 27.9.2012 'en el sentido de incluir en el fallo de la sentencia la condena solidaria de ambas empresas demandadas' y ello 'dado que la Escuela Andaluza de Salud Pública es una empresa pública dependiente de la Consejería de Salud'. Pronunciamiento, que considera va mucho más allá de una mera aclaración de sentencia, por contener una modificación del fallo proscrita por el art. 267.1 LOPJ pues pasa de condenar a una de las empresas demandadas a condenar solidariamente a ambas, pronunciamiento que además estima incongruente con el suplico de la demanda, que tan solo interesaba la declaración de la existencia de un despido improcedente por parte de la empresa y no de 'las empresas'. Pronunciamiento para el que además, estima hubiera sido necesario ejercitara la parte actora previamente una acción de declaración de cesión ilegal de trabajadores de la Escuela Andaluza a la Consejería.

Recurso que es impugnado por la contraria, en cuanto entiende que declarada la existencia de una relación laboral suscrita con la escuela Andaluza dependiente de la Consejería, ello supone automáticamente una responsabilidad por parte de la Junta de Andalucía y concretamente, de la Delegación Provincial de Salud de Jaén, en la que no sólo se estaba llevando a cabo la actividad, sino que eran sus propios funcionarios los que dirigían la labor de la trabajadora actora y la propia delegación la que autorizaba los viajes y facilitaba los datos necesarios para llevar a cabo el trabajo que luego se utilizaba como propio. No siendo necesaria la previa declaración de cesión ilegal que además, comporta un planteamiento que no ha sido utilizado por el Juzgado por lo que no puede ser planteado ahora.

Los reproches por tanto de la recurrente, van dirigidos al Auto de aclaración en cuanto como se ha dejado expuesto, se considera incurre en incongruencia comparándolo con el suplico de la demanda, en el que se pide tan solo en definitiva, se declare la existencia de un despido improcedente por parte de la empresa en singular y no una condena solidaria de ambas demandadas. Y como recuerda la STS-1ª de 22 de marzo de 2012, (rec. 1533/2008 ) reproduciendo la sentencia del Tribunal Constitucional 194/2005, de 18 de julio , 'para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE se requiere una desviación esencial generadora de indefensión: que el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes ( STC 20/1982, de 5 de mayo ), de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones y argumentos que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales ( SSTC 20/1982, de 5 de mayo , 86/1986, de 25 de junio , 29/1987, de 6 de marzo , 142/1987, de 23 de julio , 156/1988, de 22 de julio , 369/1993, de 13 de diciembre , 172/1994, de 7 de junio , 311/1994, de 21 de noviembre , 91/1995, de 19 de junio , 189/1995, de 18 de diciembre , 191/1995, de 18 de diciembre , 60/1996, de 4 de abril , entre otras muchas) ( STC 182/2000, de 10 de julio )'. Añadiendo, que 'el concepto de incongruencia es reproducido también por las SSTS 13 de mayo de 2002 , 29 de septiembre de 2006 , 17 de noviembre de 2006 y 21 de enero de 2010 ; según las cuales, la misma se produce «cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones'.

Dicho lo anterior, tal vicio de incongruencia no puede ser apreciado, además de que como opone la recurrida, en el suplico de la demanda tutora del procedimiento, por una parte se solicitaba se declarase la laboralidad de la relación que unía a la trabajadora con la empresa demandada y por otro y en consecuencia, se condenase 'a las demandadas' a estar y pasar por dicha declaración así como a su readmisión, tampoco el Auto de Aclaración incurre en la modificación sustancial del fallo que se le reprocha, pues tanto el relato fáctico como lo razonado en sede de fundamentación jurídica por la sentencia de instancia, sustentan la condena solidaria que expresamente 'Aclara' en el mismo.

Efectivamente, ya en el ordinal primero de los probados se hace constar, que la actora de litis ha prestado sus servicios para la Escuela con centro de trabajo sito en la Delegación Provincial de Salud, en el ordinal siguiente, que lo ha sido bajo la supervisión y dirección de su referente jerárquico en la Delegación Provincial de Salud de Jaén, sometida al mismo horario laboral del resto de personal y dentro de las instalaciones de la referida Delegación, utilizando sus dependencias, mobiliario y medios técnicos. Lo que ya por sí solo viene a poner de manifiesto, una puesta a disposición a favor de la recurrente por parte de la otra codemandada, por más que no se utilice expresamente el término 'cesión ilegal'. Consideración que se ve reforzada aun más si cabe, por lo razonado en los Fundamentos de derecho, en cuanto ya en el segundo declara: 'Luego se impone como cuestión primordial examinar si en la relación actora /Consejería de Salud ...'. Añadiendo en el siguiente, que '·... en este sentido resulta totalmente revelador el hecho probado segundo, la forma como desarrollaba la actora sus funciones, de donde se evidencia la existencia patente de relación laboral, la prestación asistencial se lleva a cabo en las dependencias de la demandada, ...sujeta al mismo horario que el de funcionarios y personal laboral de la Delegación Provincial en Jaén de la Consejería de Salud, disfrutando de vacaciones anuales previa coordinación con el resto de compañeras, para cubrir el servicio...' etc. Afirmando ya de manera expresa en el Fundamento cuarto segundo párrafo, que la naturaleza de la relación que ligó a la actora con la Consejería de Medio Ambiente es laboral...'. No apreciándose por tanto tampoco, desajuste alguno entre el fallo tras su aclaración y los términos en que se ha centrado el debate, a la vista de lo declarado probado y razonado en sede de fundamentación jurídica por la sentencia de instancia, con el que solo se vino a suplir en consecuencia una omisión, al no hacer extensiva la condena a la Consejería recurrente tal y como se interesaba en el suplico de la demanda. Lo que comporta que el recurso de la misma deba ser desestimado.

SEGUNDO.-Como se dijo, se alza en suplicación igualmente la actora de litis, también con un único motivo de censura jurídica al amparo del apartado c) del art. 193 LJS para denunciar infracción del art. 56 ET en la redacción existente antes de la entrada en vigor del R. Dto Ley 3/2012 y del principio general de irretroactividad de las normas sancionadoras no favorables y de las restrictivas de derechos individuales, planteándose por la recurrida como único motivo de oposición, la extemporaneidad del recurso, dado que como al efecto aduce, la sentencia es de fecha 9.7.2012 notificada a la actora el 17.7.2012, que solicitó aclaración con fecha 20.7.2012 en el sentido de modificar el salario día y la fecha de efectos del despido y en su alegación tercera, que en caso de que se opte por la indemnización, se deberán abonar también los salarios de tramitación, omisión que califica de error material, dictándose con fecha 9.8.2012 Auto de aclaración (notificado a la actora el 5.9.2012) estimando la relativa a la fecha de despido y al importe del salario a efectos de despido, no pronunciándose acerca de esta última cuestión. Anunciando recurso de suplicación con fecha 7.9.2012 contra la sentencia de 9.7.2012 resultando en consecuencia extemporáneo y comportando añade, un manifiesto abuso de derecho pues bastaría con alegar la existencia de un error material para provocar el dictado de un auto que produciría el efecto de rehabilitar a discreción de la parte interesada, los plazos para interponer recursos.

Inadmisión o extemporaneidad que no puede ser compartida, además de que como opone la contraria, hasta en dos ocasiones se pronunció el Juzgado manifestado que dicho recurso había sido admitido, otorgando plazo para recurrir dichas diligencias sin que de contrario se impugnasen las mismas, por cuanto como igualmente aduce, tal cuestión ha sido ya resuelta por el Alto Tribunal en Auto de 17.7.2012 y por esta Sala en el suyo de 13 de junio 2012, razonando al efecto aquella, que sometida a examen la cuestión de si pedida una aclaración, rectificación o complemento de sentencia o auto, el plazo para interponer recurso contra la misma que haya transcurrido hasta la petición se ha de entender definitivamente perdido o se computa nuevamente todo el plazo desde la notificación del auto o decreto que recaiga, ya la Sala, en sus Autos de 7 de enero de 2000 (recurso queja 3692/1999), 23 de abril de 2001 (recurso queja 4305/2000) y 15 de enero de 2007 (recurso queja 36/2006), en aplicación del ¡ artículo 448.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 de 7 de enero, conforme al cual: 'Los plazos para recurrir se contarán desde el día siguiente al de la notificación de la resolución que se recurra, o, en su caso, a la notificación de su aclaración o de la denegación de ésta', ha venido estableciendo que el cómputo del plazo se inicia a partir de la notificación del auto de aclaración, ya que 'De esta forma, tal y como se dice en la 32/1996, ' ... el Auto de aclaración -o rectificación- que se regula en el . 267 L.O.P.J. está llamado a integrarse en la resolución originaria con la que viene a formar un todo, hasta el punto de que los plazos para recurrirla se computan precisamente desde la notificación del Auto de aclaración -y hoy de rectificación-. La doctrina constitucional viene destacando, en esta línea, la naturaleza «puramente accesoria» del Auto de aclaración (142/1992 )... ' (en la misma línea, las ¡Error! Marcador no definido. SS.TC 38/1990 , 73/1991 y 31/1992 )'.

Doctrina que ha de mantenerse, máxime a la vista de lo resuelto por la Civil de este Tribunal Supremo en el Auto de 4 de octubre de 2011 (recurso de queja 121/2011 ), conforme al cual: 'la cuestión ha de resolverse a favor de entender que el plazo debe empezar a computar de nuevo desde la notificación del auto o decreto que acuerde o deniegue la aclaración o rectificación, de conformidad con la doctrina mantenida por el Tribunal Constitucional, recogida en la 90/2010, de 15 de noviembre , al tenerse en cuenta que las resoluciones aclarada y aclaratoria se integran formando una unidad lógico-jurídica que no puede ser impugnada sino en su conjunto a través de los recursos que pudieran interponerse contra la resolución aclarada, por lo que 'se ha entendido tradicionalmente que en la determinación del dies a quo para el cómputo del plazo de un recurso contra una resolución que ha sido objeto de aclaración se debe tomar necesariamente en consideración la fecha de la notificación aclaratoria', lo que se compadece con el tenor literal de los ¡ arts. 448.2 de la LEC y el . 267.9 de la LOPJ , habiendo sido éste último objeto de reforma mediante Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, en la que se mantiene el criterio de iniciar el cómputo del plazo para el recurso desde la notificación del auto o decreto que acuerde o deniegue la aclaración, rectificación o complemento.'

A lo que es de añadir, que como igualmente se opone, son dos días después de recibir el auto aclaratorio, que se anunció el recurso de suplicación contra la sentencia aclarada, dentro del plazo suspendido aduce, de los cinco días para interponer el recurso de suplicación y por tanto, dentro de los cinco días siguientes a la notificación del propio Auto de aclaración, que además como se ha dejado expuesto, atendió en parte las solicitadas, por lo que la misma no resultaba ni gratuita ni injustificada.

TERCERO.-Entrando ya a resolver sobre el fondo de la cuestión ahora objeto de controversia en sede de suplicación, esta Sala se ha pronunciado ya al respecto en múltiples ocasiones en línea con lo interesado por la recurrente, razonando que, los efectos derivados de dicha calificación, deben ser acordes a la norma vigente al tiempo de la efectividad del cese por los siguientes argumentos: El Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero, no contiene norma transitoria que regule la percepción de los salarios de tramitación, para los despidos producidos con anterioridad a la entrada en vigor (12-02-2012), cuya declaración de improcedencia por Sentencia, sea de fecha posterior.

Dicha norma sustantiva, solo reconoce el devengo de salarios de tramitación, cuando se opta por la readmisión, pero no cuando el empleador, opta por la extinción ( Art. 110 apartado 1 Ley 36/2011, de 10 de octubre , según redacción dada por RD Ley 3/2012 de 10 de febrero y art. 56.2 ET en la redacción dada por el artículo 18.8 del RD Ley 3/2012 ). Con la salvedad del despido de un representante legal de los trabajadores, lo que no concurre en los presentes hechos.

2.- El contrato de trabajo se extingue, según dispone el artículo 49.1.K del Estatuto de los Trabajadores , entre otras causas, por despido del trabajador.

3.- El acto mismo del despido, tiene naturaleza constitutiva, como entre otras, recuerda las Sentencias del Tribunal Supremo en Pleno de 7 de diciembre de 1.990 R.J. 9760 ; 21 de diciembre de 1.990. R.J. 9820 ; 20 de junio de 2.000, R.J. 7172 ; y 17 de mayo de 2.000 R.J. 5160 ('tanto la doctrina científica como la jurisprudencia han coincidido, en términos generales, en la naturaleza extintiva de la resolución empresarial del despido, que lleva a determinar el carácter autónomo y constitutivo del acto mismo del despido, que ni siquiera se desvirtúa en los casos de despido nulo').

4.- La Sentencia califica el despido, como procedente, improcedente o nulo, pero los efectos derivados de dicha calificación los fija la norma.

5.- De conformidad con la D.T. 2ª del Código Civil : 'Los actos y contratos celebrados bajo el régimen de la legislación anterior, y que sean válidos con arreglo a ella, surtirán todos sus efectos según la misma, con las limitaciones establecidas en estas reglas...'.

6.- El principio tempus regit factum conlleva la aplicación de la norma vigente al tiempo de la fecha de efectos del despido, y debe serlo en su integridad, y por lo tanto, para todas las consecuencias inherentes a dicha declaración.

Razonamientos los expuestos que conllevan que el recurso ahora examinado deba ser estimado habida cuenta que el despido se produjo el 31.12.2011 con la consiguiente revocación parcial de la sentencia recurrida en los términos interesados, excepción hecha de los intereses moratorios que no se devengan dada la naturaleza indemnizatoria y no salarial de tal cantidad.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la CONSEJERÍA DE SALUD demandada contra la Sentencia dictada el día 09 de Julio de 2.012 por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Jaén , en autos en reclamación por despido seguidos frente a la misma y ESCUELA ANDALUZA DE SALUD PUBLICA DE ANDALUCÍA S.A. a instancias de Dª. María Rosario y debemos estimar y estimamos el recurso interpuesto por dicha parte actora frente a referida resolución revocándola parcialmente en el sentido de condenar solidariamente a las demandadas al abono igualmente de los salarios de tramitación aún de optarse por la indemnización.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Igualmente se advierte a las partes que para la formulación del recurso de casación para la unificación de doctrina deberán presentar con la interposición del mismo debidamente cumplimentado y validado el modelo oficial que corresponda de los indicados en la Orden HAP/2662/12, de conformidad con lo establecido en la Ley 10/12, de 20 de Noviembre.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.