Sentencia Social Nº 448/2015, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1061/2014 de 25 de Mayo de 2015

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL
MURCIA
SENTENCIA: 00448/2015
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Pº GARAY, 5-2ª PLANTA. 30005-MURCIA
Tfno: 968 22 92 16
Fax: 968 22 92 13
NIG: 30030 34 4 2014 0000206
402250
RECURSO SUPLICACION 0001061 /2014
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000538 /2013
Sobre: DESPIDO OBJETIVO
DEMANDANTE/S D/ña BANKIA S.A.
ABOGADO/A: MARCOS PEREA DE VELASCO FERNANDEZ
PROCURADOR: MARIA TERESA INIESTA SANCHEZ
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña: Africa , UGT UGT , CCOO , ACCAM , CSICA , SATE , ADECCO , CGT ,
Covadonga , Luis Andrés
ABOGADO/A: ANTONIO CHECA DE ANDRES
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
En MURCIA, a veinticinco de Mayo de 2015
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos Sres D. RUBÉN
ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO
MARTÍNEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre S.M. el
Rey, ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de suplicación interpuesto por BANKIA S.A., contra la sentencia número 0057/2014 del
Juzgado de lo Social número 1 de Cartagena, de fecha 7 de Febrero , dictada en proceso número 1061/2013,
sobre DESPIDO, y entablado por Africa frente a BANKIA S.A.; ADECCO ETT; SECCIÓN SINDICAL DE

CC.OO.; SECCIÓN SINDICAL DE U.G.T.; SECCIÓN SINDICAL DE ACCAM; SECCIÓN SINDICAL DE SATE;
SECCIÓN SINDICAL DE CSICA; SECCIÓN SINDICAL DE C.G.T.; Covadonga ; Luis Andrés .
Actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y en el que consta sentencia, en la que figuran declarados los siguientes hechos probados: '
PRIMERO. La demandante ha venido prestando servicios para la empresa demandada 'Bankia, S.A.' con una antigüedad reconocida de 27-6-07.

SEGUNDO.

La actora prestó servicios para la empresa Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid' desde la fecha antes indicada, y fue subrogada por Bankia, S.A.' el 1-6-11.

TERCERO. Previamente la trabajadora había prestado servicios para la 'Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid' desde el 2-1-07 en virtud de tres contratos de trabajo temporal suscritos con la empresa de trabajo temporal 'Adecco'. Dichos contratos han sido aportados por la parte demandante y su contenido se da por reproducido.

CUARTO. La trabajadora estaba encuadrada en el grupo I, nivel XI (gestora de morosidad) y percibía un salario mensual de 2.583,63 euros, incluida la prorrata de pagas extraordinarias.

QUINTO. La demandada 'Bankia, S.A.' inició período de consultas para tramitación de despido colectivo, previsto inicialmente para 5.000 trabajadores de la entidad, el 09-01-2013, que culminó con acuerdo con las representaciones sindicales el 08-02-2013, acuerdo que obra en autos y cuyo contenido íntegro se da aquí por reproducido.

SEXTO. Dicho acuerdo preveía que el número máximo de afectados sería de 4.500 y el plazo de ejecución de las medidas hasta el 31-12-2015. Para llevar a cabo los despidos se establecían 'dos procedimientos: a) designación por la empresa previa propuesta inicial de los empleados, y b) designación directa por parte de la empresa indicándose al respecto: 'Una vez finalizado y resuelto el procedimiento de adhesión al programa de bajas indemnizadas, y en caso de que sea necesario un mayor ajuste de plantilla en el ámbito correspondiente, la Empresa podrá proceder a la amortización de puestos de trabajo en el número que sea necesario en los términos y con los limites contenidos en el presente Acuerdo. A tal fin, se estará a lo dispuesto en el Anexo III del presente Acuerdo (Criterios de afectación de empleados. Marco de Aplicación y Desarrollo)'. SÉPTIMO. La demandante fue despedida con efectos de 11 de junio de 2.013 mediante comunicación escrita de 22 de mayo de 2.013 que obra en autos y cuyo contenido se da por reproducido. La trabajadora percibió la cantidad de 12.587,67 euros en concepto de indemnización de 25 dias de retribución fija por año de servicio con el limite de 16 mensualidades. OCTAVO. En fecha 24-9-13 la empresa remitió a la representación legal de los trabajadores por correo electrónico una relación de trabajadores despedidos asi como modelo de carta de despido. NO VENO. A la fecha del despido se habían presentado en la Región de Murcia 31 solicitudes adscripción voluntaria al despido colectivo de comerciales de la red de particulares, de las cuales 29 fueron aceptadas y 2 denegadas. DÉCIMO. Como consecuencia del proceso de fusión de diversas cajas y entidades financieras en 'Bankia, S.A.', se llevó a cabo en 2012 un plan de evaluación de todos los empleados, atendiendo a parámetros tales como servicio al cliente, compromiso, rendimiento, trabajo en equipo y polivalencia. La demandante fue valorada con 6 puntos en una escala de 1 a 10. UNDÉCIMO. La demandante no ostentaba en la fecha del despido ni durante el año anterior al mismo cargo alguno de representación sindical o legal de los trabajadores. DUODÉCIMO. La demandante presentó papeleta de conciliación ante el S.M.A.C. La conciliación se tuvo por intentada sin efecto'; y el fallo fue del tenor siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por Da Africa contra la empresa vx BANKIA, S.A.', declaro IMPROCEDENTE el despido de la actora y condeno a la empresa demandada a la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o, a elección del empresario, a abonarle la cantidad de VEINTITRÉS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y CINCO EUROS CON NOVENTA Y UN CÉNTIMOS (23.485,91 #) en concepto de indemnización. En caso de que se opte por la readmisión, la empresa deberá abonar una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (11-6-13) hasta el día de la notificación de la sentencia al empresario, a razón de 84,94 euros diarios, y la trabajadora deberá devolver la cantidad percibida en concepto de indemnización. Se absuelve a los restantes codemandados de las pretensiones deducidas en su contra. La opción por el abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo. En tal caso, del importe de la indemnización se descontará lo ya percibido por la trabajadora por este concepto. El empresario deberá ejercitar la opción entre la readmisión o la indemnización en el plazo de los cinco días hábiles siguientes al de la fecha en que le sea notificada esta sentencia, sin esperar a la firmeza de la misma, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaria de este Juzgado. En el caso de que el empresario no efectúe esta opción dentro del plazo expresado, se entenderá que procede la readmisión'.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el Letrado don Marcos Perea-Velasco Fernández, en representación de la parte demandada Bankia S.A., con impugnación del Letrado don Antonio Checa de Andrés, en representación de la parte demandante.

Fundamentos

FUNDAMENTO
PRIMERO .- La actora, Dª Africa , presentó demanda, solicitando 'tras las sucesivas aclaraciones de la demanda y su renuncia a la pretensión de nulidad y desistimiento respecto a la inicialmente demandada 'Banco Financiero y de Ahorro, S.A.', la parte demandante solicita la declaración de improcedencia de su despido, acordado por la empresa 'Bankia, S.A.'en base a causas objetivas al amparo del artículo 52. c) en relación con el 51.1, ambos del Estatuto de los Trabajadores , tras el acuerdo alcanzado con la representación legal de los trabajadores para la extinción de 4.500 puestos de trabajo'.

La sentencia recurrida estimó la demanda, declarando el despido improcedente.

Bankia S.A., instrumentó recurso de suplicación y acaba solicitando que: 'Revoque la sentencia recurrida de fecha de 7 de febrero de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social n° 1 de Cartagena , absolviendo a la demanda de todos los pedimentos realizados frente a la misma, y decretando la procedencia del despido efectuado al actor y, Subsidiariamente, para el caso de que confirme la sentencia impugnada, aceptando el motivo de suplicación primero, corrija la indemnización por despido improcedente en los términos expuestos en el motivo primero del presente recurso de suplicación al ser su salario bruto diario de 84,48 #, con las consecuencias inherentes a tal corrección'.

La actora impugna el recurso, oponiéndose.

FUNDAMENTO

SEGUNDO .- Se instrumenta un motivo de recurso al amparo de lo dispuesto en el art.

193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LRJS), para revisar los hechos declarados probados a la vista de los documentos obrantes en la prueba, y, en concreto, para la revisión del hecho probado cuarto, que debería decir: 'La trabajadora estaba encuadrada en el grupo i nivel XI (gestora de morosidad) y percibía un salario mensual de 2.569,63 # incluida la prorrata de pagas extras, siendo su retribución fija bruta anual a efectos de base de cálculo para la indemnización igualmente de 2.569,63 # mensuales incluida prorrata, lo que hace un salario día de 84,48 #'.

La actora impugna el motivo, oponiéndose.

Vistas las alegaciones formuladas, la Sala entiende que el motivo no es viable pues, conforme razona la sentencia recurrida: 'se ha aceptado como probado, en cambio, el salario que figura en la demanda, ya que se ajusta con mayor exactitud al que resulta de las nóminas aportadas. Sin embargo, dado que la diferencia que existe- con el aceptado por la empresa es mínima, se considera que este error si puede tener la consideración de excusable'. Además, se hace una remisión genérica a diversos documentos que acreditan una retribución que oscila de valor, incluso en cuantía superior al reconocido.

Ello supone que no se ha acreditado un error valorativo del Juzgador 'a quo'y, por tanto, el motivo fracasa. En dicha consecuencia incide el valor de los salarios devengados de 11 de junio de 2012 a 11 de junio de 2013.

FUNDAMENTO

TERCERO .- Se instrumenta otro motivo de recurso al amparo del artículo 193.c) de la LRJS , por infracción de lo dispuesto en los arts. 15.1 , 15.3 , 53 y 56 del RDL 1/1995, de 24 de marzo , por el que se aprueba el TR de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en los arts. 6.2 , 7.1 y 7.2 de la LEC y por vulneración de la jurisprudencia existente sobre el fraude de ley en la contratación temporal y el error excusable que se cita en el cuerpo del presente motivo de oposición.

La parte recurrida impugna el recurso, oponiéndose.

Vistas las alegaciones formuladas, la Sala entiende que el motivo no puede prosperar ya que el TS, en sentencia de 19-2-2009 , razonó que: 'la antigüedad computable a efectos del cálculo de la indemnización -el tiempo de servicios- a que alude el art. 56.1 del E.T . se remonta a la fecha de la primera contratación, tanto si han mediado irregularidades en los sucesivos contratos temporales, cuanto si lo ocurrido es la mera sucesión -regular- de varios, sin una solución de continuidad (por todas, las SSTS. 27.7.02, Rec.2087/01 ; 19.4.05.Rec.805/04 ; 04.07.06. Rec. 1077/05 ; 15.11.07.Rec. 3344/06 ; y 17.01.08. Rec.1176/07 ) y así se debe entender porque la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empleadora, sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de distintas clases, incluso temporales, de los que en principio quepa predicar la regularidad (además de las que en ella se citan, SS-TS 15-11-00-Rec- 663/00 ; 18.09.01. Rec. 4700/00 ; 27.7.02.-Rec- 2087/01 ; 19.04.05.Rec.805/04 y 4.7.06 .Rec 1077/05), porque el art. 56.1.a) E.T ., dispone que la indemnización de despido improcedente ha de ser de '45 días de salario por año de servicio', expresión ésta -años de servicio- que es genérica y engloba todos los años en que el empleado desarrollo su trabajo para la empresa de forma continuada e ininterrumpida (o sin interrupción significativa), no existiendo base alguna para excluir de la misma el tiempo que haya correspondido a anteriores contratos temporales, aunque estuvieran legalmente concertados, siempre que, al finalizar estos contratos, la prestación hubiese continuado'.

La continuidad en la prestación de servicios de 2-1-07 a 11-6-2013 determina que deba computarse como fecha de inicio de su actividad la de 2-1-07, pues ha quedado probado que, desde dicha fecha, prestó servicios en virtud de tres contratos de trabajo temporal para la 'Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid', subrogándose Bankia el 1-6-11.

En tales condiciones, aunque hubiese habido algunos cambios no sustanciales en su relación laboral, la unidad esencial del vínculo subsistiría ya que en nada incidiría para alterar tal conclusión la posible existencia de una situación asimilable a la del ejercicio del 'ius variandi' empresarial.

Es por ello que el error fue inexcusable, puesto que la empresa tenía a su disposición los datos precisos para realizar el cálculo correcto.

Abundando en lo anterior, el hecho de que la empresa en las nóminas omitiese cualquier referencia a la antigüedad de la actora, al limitarse a hacer figurar de forma ambigua la expresión de fecha de ingreso, que claramente no era la fecha de antigüedad, excluye que la empresa actuase de forma transparente al efecto de que la actora pudiera haber reclamado su verdadera antigüedad con anterioridad, y es un elemento valorable a los efectos de calificar el error.

En todo caso, dada la estructura salarial de los conceptos retributivos en Bankia tras la bancarización, proceso iniciado en 2010, resulta complicado evaluar la incidencia de la antigüedad a efectos de retribución e indemnización, hace innecesario el análisis de los restantes motivos de recurso, ya que no se alteraría el fallo de la sentencia recurrida.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido: Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por BANKIA S.A., contra la sentencia número 0057/2014 del Juzgado de lo Social número 1 de Cartagena, de fecha 7 de Febrero , dictada en proceso número 1061/2013, sobre DESPIDO, y entablado por Africa frente a BANKIA S.A.; ADECCO ETT; SECCIÓN SINDICAL DE CC.OO.; SECCIÓN SINDICAL DE U.G.T.; SECCIÓN SINDICAL DE ACCAM; SECCIÓN SINDICAL DE SATE; SECCIÓN SINDICAL DE CSICA; SECCIÓN SINDICAL DE C.G.T.; Covadonga ; Luis Andrés ; y confirmar como confirmamos el pronunciamiento de instancia.

Condenar en costas a la recurrente, que deberá abonar al Letrado impugnante de su recurso, la cantidad de 250 euros en concepto de honorarios.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banesto, cuenta número: ES553104000066106114, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banesto, cuenta corriente número ES553104000066106114, Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.