Encabezamiento
SENTENCIA
En Madrid, a 25 de mayo de 2017
Esta sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el trabajador D. Pedro , representado y asistido por el Letrado D. Álvaro Jiménez Bidón, contra la sentencia dictada el 5 de noviembre de 2014 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, en recurso de suplicación nº 2484/2013 , interpuesto contra la sentencia de fecha 27 de mayo de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Sevilla , en autos nº 998/2012, seguidos a instancia de referido trabajador ahora recurrente contra el Ayuntamiento de los Molares, Dña. Vanesa , D. Apolonio y D. Eusebio sobre despido. Ha comparecido en concepto de recurrido el Ayuntamiento de los Molares, Dña. Vanesa y D. Apolonio , representados y asistidos por el Letrado D. Antonio Fermín Díaz Blanco y Don Eusebio , habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
Antecedentes
PRIMERO.-Con fecha 27 de mayo de 2013, el Juzgado de lo Social nº 11 de Sevilla, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Que estimando la demanda interpuesta por D. Pedro contra el Ayuntamiento de los Molares en reclamación por DESPIDO, debo declarar y declaro el mismo como IMPROCEDENTE, condenando estar y pasar por esta declaración así como, a su elección, que deberá verificar en un plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, bien a readmitir al actor en su puesto de trabajo con las mismas condiciones que tenía antes del despido, bien a que le indemnice en la cantidad de 12.019,63 euros, debiendo ser tenida en cuenta la cantidad ya entregada al actor como indemnización por despido objetivo y que se refleja en hechos probados.»
SEGUNDO.-Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes: «1) D. Pedro ha venido prestando sus servicios para Ayuntamiento de los Molares desde el día 29 de mayo de 2007, con la categoría profesional de técnico urbanístico, percibiendo por ello un salario diario a efectos de despido de 53,48 euros. El actor realiza funciones de comprobación de que los actos de urbanización y uso de suelo se ajustan a la ordenación territorial y urbanística.
2) Dña. Vanesa es alcaldesa del Ayuntamiento y ejerce funciones de jefatura de personal, D. Apolonio concejal de urbanismo y D. Eusebio es funcionario y realiza funciones de arquitecto técnico en el ayuntamiento.
3) D. Pedro fue despedido en fecha 31 de marzo de 2010. Se dicta sentencia por el Juzgado de lo Social n° 3 de los de Sevilla en fecha 8 de julio de 2010 , estimando la demanda y declarando el despido improcedente. El Tribunal Superior de Justicia estima el recurso interpuesto por el Ayuntamiento y dicta sentencia en fecha 20 de septiembre de 2011 , donde se declara que la relación del actor es laboral indefinida que no fija de plantilla, atribuyendo a la corporación demandada la opción entre abonar la indemnización o readmitir al actor, opción, ésta última, la que elige el Ayuntamiento.
4) En fecha 23 de febrero 2013, se otorga por el Ayuntamiento, licencia de obra menor para la realización de obras consistentes en cambio de 18 m2 de solería a D. Amador , en el domicilio de la C/ DIRECCION000 n° NUM000 . Previamente D. Pedro había informado favorablemente la tramitación de la licencia, en informe del día 22 de febrero de 2012. D. Pedro se persona en la obra y tras la inspección ocular de la misma emite informe en fecha 8 de mayo de 2012 en el que indica 'al personarme en la obra se puede comprobar que la obra en cuestión no consiste en revestimientos de local sino en una adecuación de local, mas en concreto una mercería', por tanto la liquidación debe ascender a 21.713,45 euros. En fecha 21 de mayo de 2012, se presenta escrito en el Ayuntamiento por D. Eusebio , en el que se le pide por escrito determinada documentación en referencia a dicha obra (folio 1053). En fecha 24 de mayo de 2012 se presenta escrito en el ayuntamiento por D. Pedro , denunciando a D. Eusebio por mala fe, entendiendo que la actitud del Sr. Eusebio obstaculiza la labor inspectora y en virtud del sigilo profesional se decide no darle traslado de documentos. D. Amador es cuñado de D. Apolonio y la novia de D. Amador es hija de la concejal Dña. Angustia . D. Apolonio ayudó a D. Amador en la ejecución material de la obra.
5) El trabajador presenta denuncia en fecha 7 de junio de 2012 frente a Dña. Vanesa , D. Apolonio y D. Eusebio imputándoles entre otros, los delitos de prevaricación urbanística y acoso laboral. La denuncia obra a los folios 12 a 15 de las actuaciones y se da por reproducida. Se incoan por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción diligencias previas número 804/12 que actualmente están en trámite. En fecha 27 de febrero de 2013 se presenta ampliación de denuncia por prevaricación administrativa y coacciones, en relación con una obra de nave para vivero, en el polígono industrial 'La Chapa'.
6) Se han presentado numerosas quejas y solicitud de revisiones por ciudadanos en relación con asuntos en los que ha intervenido D. Pedro en el ejercicio de sus funciones de arquitecto técnico para el ayuntamiento. En consecuencia por la Alcaldesa se le encomendó a D. Eusebio la revisión de algunos expedientes en los que había intervenido el actor.
7) D. Eusebio padece de frecuentes episodios de dolor torácico y además está diagnosticado de pericarditis, y fístula de arteria descendente, habiéndosele recomendado por sus facultativos el evitar situaciones de estrés. D. Pedro le remitió a D. Eusebio correo electrónico en el que le indica 'a ver si conseguimos estés hecho un hombre' 'estas mas perdido que un pavo en una discoteca' '¿te han amenazado que te quitan a tus niños?, entonces está bien hecho'. El correo obra al folio 1119 y se da por reproducido. D. Eusebio además denunció al actor ante el Ayuntamiento por unos presuntos insultos. La situación llega hasta el extremo que D. Eusebio interesa por escrito al Ayuntamiento que se divida el trabajo para evitar interferencias, en varias ocasiones, siendo contestado por escrito tal petición por comunicación de la Alcaldesa de fecha 27 de abril de 2012. El actor no tenía buena relación con los restantes funcionarios del Ayuntamiento.
8) Ayuntamiento de los Molares notificó carta de despido el día 28 mayo de 2012, con fecha de efectos de 12 de junio de 2012, por causas económicas, debido a la falta de liquidez, habiendo disminuido sensiblemente los ingresos ordinarios, en relación con los gastos fijos que no han variado, siendo necesarias medidas de reducción de gastos. Se entrega cheque por importe de 5.389,6 euros como indemnización por despido objetivo. La comunicación obra al folio 114 de las actuaciones y se da por reproducida. La carta se comunicó. a los representantes de los trabajadores en igual fecha que al trabajador que emitieron el informe que obra al folio 123 y que se da por reproducido. 9) Se dedujo reclamación previa en fecha 27 de junio de 2012 que se desestima por resolución de fecha 16 de julio de 2012. La demanda se interpone en fecha 2 de agosto de 2012.
10) En fecha 30 de septiembre de 2012 causa baja en el Ayuntamiento D. Luis Carlos , agente local de promoción de empleo, contratado desde el 23 de julio de 2010. En el año 2012 se ha extinguido numerosos contratos temporales con una duración no superior a 60 días.»
TERCERO.-Contra la anterior sentencia, el trabajador Don Pedro , formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, dictó sentencia en fecha 5 de noviembre de 2014 , en la que consta el siguiente fallo: «Que debemos desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de D. Pedro , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 11, de Sevilla, de 27 de mayo 2013 , recaída en los autos promovidos a su instancia, en demanda de Tutela de Derechos Fundamentales, en despido, debiendo confirmar la resolución recurrida.»
CUARTO.-Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, la representación letrada del trabajador D. Pedro interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 18 de julio de 2014, recurso de suplicación 1562/2014 .
QUINTO.-Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de considerar que el recurso debe ser desestimado.
SEXTO.-Se señaló para la votación y fallo el día 11 de mayo de 2017, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada. En dicho acto la Excma. Sra. Magistrada Ponente Sra. D.ª Rosa Maria Viroles Piñol señaló que no compartía la decisión mayoritaria de la Sala y que formularía voto particular, por lo que se encomendó la redacción de la ponencia a la Excma. Sra. Magistrada D.ª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga.
Fundamentos
PRIMERO.-1.-El Juzgado de lo Social número 11 de los de Sevilla dictó sentencia el 27 de mayo de 2013 , autos número 998/2012, estimando la demanda formulada por D. Pedro contra el AYUNTAMIENTO DE LOS MORALES, DOÑA Vanesa , D. Apolonio y D. Eusebio , sobre DESPIDO, declarando el despido improcedente, condenando a la demandada AYUNTAMIENTO DE LOS MORALES a que, a su opción, que deberá ejercer en plazo de cinco días, readmita al actor en el mismo puesto de trabajo o le indemnice con la cantidad de 12.019,63 €, debiendo ser tenida en cuenta la cantidad ya entregada al actor como indemnización por despido objetivo, debiendo abonar los salarios dejados de percibir desde el día del despido hasta la notificación de la sentencia, en caso de optar por la readmisión. Se absuelve a DOÑA Vanesa , D. Apolonio y D. Eusebio de las pretensiones contenidas en la demanda en su contra formulada.
Tal y como resulta de dicha sentencia el actor ha venido prestando servicios para la demandada desde el 29 de mayo de 2007, con la categoría de técnico urbanístico, habiendo sido despedido el 31 de marzo de 2010, habiéndose dictado sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, el 20 de septiembre de 2011 , reconociendo al actor la relación de indefinido no fijo, declarando la improcedencia del despido, optando la demandada por la readmisión Tras inspeccionar una obra el 8 de mayo de 2012, en la calle DIRECCION000 NUM000 , cuyo titular es D. Amador , informa que la misma no consiste en revestimientos de local -para lo que se había solicitado la licencia- sino en adecuación del local por lo que la liquidación es superior. El 24 de mayo de 2012, D. Eusebio , funcionario del Ayuntamiento con categoría de arquitecto técnico, presenta escrito en el Ayuntamiento pidiendo al actor determinada documentación en relación con la citada obra. El 24 de mayo de 2012 el actor presenta escrito en el Ayuntamiento denunciando a D. Eusebio por mala fe, entendiendo que la actitud que tiene obstaculiza su labor inspectora. D. Amador es cuñado de D. Apolonio , concejal del Ayuntamiento y la novia de D. Amador es hija de la concejal Doña Angustia . El actor no tenía buena relación con los restantes funcionarios del Ayuntamiento. El 28 de mayo de 2012 el actor es despedido por causas económicas, debido a la falta de liquidez, por haber disminuido los ingresos ordinarios de forma sensible, en relación con los gastos fijos que no han variado. El 7 de junio de 2012 presenta denuncia frente a Doña Vanesa , D. Apolonio y D. Eusebio , imputándoles los delitos de prevaricación urbanística y acoso laboral, incoándose diligencias previas por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción, ampliando la denuncia el 27 de febrero de 2013, en relación con una obra de nave para vivero. Se han presentado numerosas quejas y solicitud de revisiones por ciudadanos en relación con asuntos en los que ha intervenido el actor, por lo que la Alcaldesa le recomendó a D. Eusebio la revisión de algunos expedientes en los que había intervenido el primero. El actor le remitió correo electrónico a D. Eusebio en el que le indica 'A ver si conseguimos estés hecho un hombre', 'Estás más perdido que un pavo en una discoteca', '¿Te han amenazado que te quitan a tus niños?', 'entonces esta bien hecho'. D. Eusebio denunció al actor ante el Ayuntamiento por insultos e interesó que se dividiera el trabajo para evitar interferencias.
2.-Recurrida en suplicación por D. Pedro , la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, dictó sentencia el 5 de noviembre de 2014, recurso 2484/2013 , desestimando el recurso formulado.
La sentencia entendió que se ha acreditado que el actor tenía diferencias con los otros técnicos, pero no que fuese sometido a acoso alguno. En cuanto a la alegada discriminación en le extinción del contrato y la vulneración de la garantía de indemnidad, la Sala razona que no es hasta después de que se le comunica el despido al actor, el 28 de mayo de 2012, cuando denuncia ante el Juzgado a la Alcaldesa y a los demás denunciados, por lo que no puede alegar que se ha violado su garantía de indemnidad ya que el hecho extintivo es anterior a sus denuncias y bien pudo haberlo efectuado con anterioridad.
3.- Contra dicha sentencia se interpuso por el letrado D. Álvaro Jiménez Bidón, en representación de D. Pedro , recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando como sentencia contradictoria, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el 18 de julio de 2014, recurso número 1562/2014 .
4.-El Letrado D. Antonio Fermín Díaz BLANCO, en representación de la parte recurrida, AYUNTAMIENTO DE LOS MORALES, DOÑA Vanesa y D. Apolonio , ha impugnado el recurso, proponiendo el Ministerio Fiscal la desestimación del mismo por no contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción y por falta de contradicción.
SEGUNDO.-1.-Procede el examen de la sentencia de contraste para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo formula el artículo 219 de la LRJS , que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias comparadas han llegado a pronunciamientos distintos.
2.-La sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el 18 de julio de 2014, recurso número 1562/201 , estimó el recurso interpuesto por la representación letrada de D. David Iglesias Otero contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de Ourense, de 13 de enero de 2014 , recaída en los autos 664/2013, en reclamación por despido, seguidos a instancia de dicho recurrente contra Zencia, Formación e Ingeniería SL -Fuentes de Casteda SL UTE- revocando la expresada resolución y estimando la demanda rectora, declarando nulo el despido del trabajador demandante, condenado a la demandada a su inmediata readmisión y a abonarle los salarios de tramitación hasta la fecha de la reincorporación.
Consta en dicha sentencia que el actor ha venido prestando servicios para la demandada en el sector de la enseñanza no reglada desde el 15 de abril de 2013, procediendo la empresa a entregarle carta de despido el 30 de agosto de 2013, con efectos del 31 de agosto de 2013. El actor realizó múltiples quejas en relación a la falta de material que le era facilitado por la empresa para impartir el curso de montaje y mantenimiento de instalaciones eléctricas de baja tensión, quejándose de las afirmaciones que respecto a el hace Sonsoles ., finalizando un correo de fecha 1 de agosto de 2013: «Las afirmaciones que hace Sonsoles , para mi son muy graves. Y más considerando que yo tengo pruebas y testigos de todo lo contrario. Si cualquiera de ellas trascendiera por escrito o de palabra me vería obligado a tomar medidas legales contra la UTE y no me gustaría». Consta informe de fecha 2 de septiembre de 2013 del técnico de seguimiento, en el que se consigna 'generalizado y grave descontento del alumnado por el cambio de profesor y despido del actor, descontento que manifestaron por escrito a la Xunta de Galicia varios alumnos.
La sentencia entendió que no solo las reclamaciones administrativas, penales u otras, constituyen actos previos o preparatorios de la vía judicial, también el haber planteado una queja, y en el supuesto enjuiciado son reiteradas las quejas y protestas del profesor por la insuficiencia del material que le era facilitado por la empresa demandada para impartir el curso de montaje y mantenimiento de instalaciones eléctricas de baja tensión para el que había sido contratado. Continua razonando que la denuncia de irregularidades dentro del propio ámbito empresarial entra dentro del marco de la libertad de expresión del artículo 18 de la Constitución . De ello resulta que aquellas quejas y protestas del demandante a la empresa demandada, fueron el detonante de la decisión de aquella para despedir al actor, y cuando la causa del despido es la represalia contra la persona que lleva a cabo una legítima reclamación, se produce la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, pues tal conducta resulta claramente incardinable en los invocados artículos 55.5 del Estatuto de los Trabajadores y 108.2 de la Ley Procedimiento Laboral , que califican como nulo aquel despido que tenga por móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades publicas del trabajador.
3.-El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales', SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).
4.-Entre la sentencia recurrida y la de contraste no concurre el requisito de la contradicción exigido por el artículo 219 de la LRJS .
En efecto, los datos de los que parten cada una de las sentencias enfrentadas son diferentes. En la sentencia recurrida el actor interesa se declare la nulidad de su despido al entender que ha existido discriminación en su despido, al producirse una situación de acoso y vulneración de la garantía de indemnidad, habiendo quedado acreditado que el actor tenía diferencias por cuestiones laborales con su compañero D. Eusebio , funcionario del Ayuntamiento con categoría de arquitecto técnico, quien a instancia de la Alcaldesa, había procedido a revisar los trabajos realizados por el actor pues se habían presentado numerosas quejas y solicitud de revisiones por ciudadanos en relación con asuntos en los que el había intervenido. El actor no tenía buena relación con los restantes funcionarios del Ayuntamiento. Con posterioridad a su despido presentó denuncia por la comisión de los delitos de prevaricación administrativa, acoso y coacciones contra la Alcaldesa, el concejal D, Apolonio y contra el técnico urbanístico D. Eusebio .
En la sentencia de contraste el actor, profesor de enseñanzas no regladas formuló quejas en relación a la falta de material que le era facilitado por la empresa para impartir el curso de montaje y mantenimiento de instalaciones eléctricas de baja tensión, quejándose de las afirmaciones que respecto a el hace Sonsoles ., procediendo la empresa a despedirle por el hecho de realizar dichas quejas y protestas.
La sentencia recurrida ha concluido que, a la vista de los hechos probados -que anteriormente han quedado consignados- no se ha acreditado la situación de acoso alegada por el actor, por lo que el despido no se califica de nulo, en tanto la sentencia de contraste entiende que el despido es nulo porque el mismo se produce como consecuencia de las protestas y quejas del actor en relación con la falta de material que debía de suministrarle la empresa. A mayor abundamiento hay que añadir que contra el actor de la sentencia recurrida se habían presentado numerosas quejas y solicitud de revisiones por los ciudadanos, no teniendo buenas relaciones con los restantes funcionarios, en tanto en la sentencia de contraste, cuando el actor es despedido se genera un grave descontento del alumnado por el cambio de profesor y despido del actor, descontento que manifestaron por escrito a la Xunta de Galicia varios alumnos.
En consecuencia, aunque las sentencias comparadas han llegado a resultados diversos, no son contradictorias, dado los diferentes hechos de los que parte cada una de ellas.
El recurso que debió ser inadmitido por falta de contradicción, en esta fase procesal ha de ser desestimado.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Álvaro Jiménez Bidón, en representación de D. Pedro frente a la sentencia dictada el 5 de noviembre de 2014 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, en el recurso de suplicación número 2484/2013 , interpuesto por el ahora recurrente frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 11 de los de Sevilla el 27 de mayo de 2013 , en los autos número 998/2012, seguidos a instancia del ahora recurrente contra el AYUNTAMIENTO DE LOS MORALES, DOÑA Vanesa , D. Apolonio y D. Eusebio , sobre DESPIDO, declarando la firmeza de la sentencia impugnada. Sin costas.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.
Así se acuerda y firma.
Voto
que formula la Magistrada Excma. Sra. Doña Rosa Maria Viroles Piñol, de conformidad con lo establecido en el art. 260.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , respecto de la sentencia dictada en el recurso de casación para la unificación de doctrina Núm. 2149/2015. De conformidad con lo establecido en el artículo 260.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 205 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , formulo voto particular a la sentencia dictada en el recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 2149/2015 para sostener la posición que sostuve en la deliberación acogiéndome de esta forma a lo dispuesto en los arts. 260.1 LOPJ y 203 LEC . Con la mayor consideración y respeto, discrepo del criterio adoptado por la mayoría de la Sala, en síntesis, y como se desarrollará oportunamente, en el hecho que se haya apreciado la inexistencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la referencial que impide entrar en el fondo, en un supuesto de indicios acreditados de vulneración de la garantía de indemnidad. Y es en este sentido que, como se adelanta, la que suscribe funda este voto particular en las siguientes consideraciones jurídicas:PRIMERA.-Concurren en el presente supuesto las siguientes circunstancias: 1.- Por D. Pedro , se formula demanda contra el Ayuntamiento de Los Molares, Dña. Vanesa , D. Apolonio y D. Eusebio , en la que solicita se dicte sentencia por la que se declare la nulidad del despido de que fue objeto y en consecuencia que se proceda a su inmediata readmisión en su anterior puesto de trabajo en las mismas condiciones, alegando la existencia de acoso laboral y que el cese es represalia a una denuncia presentada frente a la alcaldesa y demás codemandados. 2.- La sentencia recurrida, dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía (sede en Sevilla), de 5 de noviembre de 2014 (rec. 2484/2013 ) desestimó el recurso de suplicación interpuesto por la representación del trabajador, frente a la sentencia de instancia que estimando en parte la demanda, declaró el despido improcedente, condenando al Ayuntamiento demandado a optar entre readmitir o indemnizar al trabajador, sentencia que es confirmada. Se refleja en dicha sentencia, en síntesis, que: a) El trabajador prestaba sus servicios para el Ayuntamiento de Los Molares, desde el 29 de mayo de 2007, como técnico urbanístico, habiendo sido declarada su relación laboral como indefinida no fija de plantilla, por sentencia dictada a raíz de un inicial despido producido el 31 de marzo de 2010, que concluyó con la opción por la readmisión del trabajador por parte del Ayuntamiento; b) Como consecuencia de la labor inspectora que realiza el trabajador, a raíz de una licencia de obra menor cuya tramitación había informado favorablemente, emite un informe el 8 de mayo de 2012, en el que manifiesta que dicha obra no consiste en revestimientos sino en una adecuación del local y fija la cuantía de la liquidación en 21.713, 45 €; c) El 21 de mayo se presenta un escrito en el Ayuntamiento por parte de un funcionario del mismo, que realiza funciones de arquitecto técnico, en el que se pide al actor por escrito determinada documentación en referencia a la anterior obra y el 24 de mayo de 2012 el actor presenta un escrito en el Ayuntamiento denunciando por mala fe a aquel funcionario , entendiendo que su actitud obstaculiza la labor inspectora. Consta asimismo en el inalterado relato de hechos probados de la sentencia de instancia, que el solicitante de la licencia de obra menor, es cuñado del concejal de urbanismo, y la novia de aquél es hija de otra concejal, habiendo ayudado el concejal de urbanismo al solicitante de la licencia, en la ejecución material de la obra; d) El actor fue despedido por causas económicas, mediante carta notificada el 28 de mayo de 2012, y efectos de 12 de junio, debido a la falta de liquidez, señalando que han disminuido sensiblemente los ingresos ordinarios, en relación con los gastos fijos del Ayuntamiento que no han variado, siendo necesarias medidas de reducción de gastos; e) El actor había presentado denuncia el 7 de junio de 2012,por prevaricación urbanística y acoso laboral, frente a la alcaldesa del Ayuntamiento, el concejal de urbanismo y el funcionario que realizaba las funciones de arquitecto técnico en el Ayuntamiento. Consta asimismo acreditado que se presentaron numerosas quejas y solicitudes de revisión por parte de ciudadanos en relación con los asuntos en los que había intervenido el actor en el ejercicio de sus funciones como arquitecto técnico, así como que el actor no tenía buena relación con los restantes funcionarios del Ayuntamiento La Sala de suplicación considera que el actor no ha aportado una prueba verosímil o principio de prueba revelador de la existencia de un panorama discriminatorio, que el acoso no se acredita, así como que no puede alegar vulneración de la garantía de indemnidad al haberse formulado la denuncia con posterioridad al hecho extintivo (no obstante ser de fecha anterior a los efectos del mismo), con lo cual desestima el recurso.SEGUNDA.-1.- Contra la referida sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina el trabajador, aportando como sentencia de contraste la dictada por la Sala Social del TSJ de Galicia de 18 de julio de 2014 (rec. 1562/2014 ), en la que el juzgador de instancia había acogido la petición subsidiaria de la demanda, declarando la improcedencia del despido, pero rechazando la petición de nulidad, por entender que los actos llevados a cabo por el demandante, no podrían considerarse como actos previos o preparatorios a la vía judicial, llegando a la conclusión de que por esta razón no se había producido la vulneración de la garantía de indemnidad. Sin embargo, acoge el recurso de suplicación formulado por el trabajador insistiendo en su pretensión de que se declarara la nulidad del despido, al entender la Sala que no sólo las reclamaciones administrativas, penales u otras constituyen actos previos o preparatorios de la vía judicial, sino también el haber planteado una queja, y en el supuesto allí enjuiciado, decía la Sala, que habían sido reiteradas las quejas y protestas del profesor por la insuficiencia del material que le era facilitado por la empresa demandada para impartir el curso, con la clara advertencia de verse obligado a tomar medidas legales contra la UTE. Concluye la sentencia referencial razonando que las represalias originadas en las quejas del trabajador dirigidas a la empresa, aún sin trascender el ámbito intraempresarial, pueden ser constitutivas de una vulneración de derechos fundamentales, en la medida que, siendo arbitrarias las represalias se puede considerar vulnerado el principio de igualdad en su sentido más tradicional de prohibición de tratamiento diferente irrazonable, contemplado en el primer inciso del art. 14 CE ; o en la medida en la que una queja puede ser ejercicio de una libertad constitucionalmente protegida, pues la denuncia de irregularidades entra dentro del marco de la libertad de expresión del art. 18 CE . Todo ello lleva a afirmar a la Sala de suplicación que aquellas quejas y protestas del demandante a la empresa demandada fueron el detonante de la decisión empresarial de despedir al actor, y cuando la causa del despido es la represalia contra la persona que lleva a cabo una legítima reclamación, se produce la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, que conducen a la calificación como nulo del despido ( art. 55.5 ET ) al tener como móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la CE, en la Ley o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. 2.- La sentencia de la Sala en su voto mayoritario aprecia la falta de contradicción entre las sentencias comparadas, extremo en el que, dicho sea con los debidos respetos, discrepa la que suscribe. El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales'. Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, ( SSTS 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ). Entre las sentencias comparadas, entiendo, ha de estimarse que concurre la contradicción exigida por el art. 219 LRJS , pues se trata de supuestos que, respecto al núcleo de la contradicción objeto de debate, presentan notables identidades que alcanzan igualmente a los fundamentos de aplicación; y no obstante ello, las soluciones alcanzadas por las respectivas sentencias evidencian contradicción al ser dispares. En la sentencia de contraste el trabajador recurrente en suplicación defendía la nulidad de su despido por lesión de la garantía de indemnidad y la Sala de suplicación finalmente así lo entendió al apreciar en la actividad alegatoria del actor la existencia de indicios de represalia empresarial. Por el contrario en la sentencia recurrida no obstante el alegato del actor reflejado en el relato de hechos probados del que se ha hecho una síntesis, la Sala de suplicación no aprecia la vulneración de la garantía de indemnidad, ni tan siquiera la aportación de indicios suficientes.TERCERO.-Entiendo que debió estimarse superado el requisito de la contradicción, y en consecuencia, examinar el motivo de recurso relativo al fondo, en el que, con amparo en lo dispuesto en el art. 224.1 b) de la LRJS , formula el recurrente un farragoso motivo de censura jurídica, en el que denuncia la infracción del art. 24.1 CE , en relación con los arts. 55.5 ET y 108.2 LRJS , por entender que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva y en definitiva la garantía de indemnidad., por lo que interesa que el despido de que fue objeto el trabajador sea declarado nulo con las consecuencias legales inherentes a tal declaración. La doctrina de esta Sala IV/TS sobre el derecho fundamental a la garantía de indemnidad, se refleja, entre otras muchas en la STS/IV de 18 de marzo de 2016 (rcud. 1447/2014 ) -referida por el Ministerio Fiscal en su informe-, que reiterando lo ya resuelto en las SSTS/IV 18-febrero-2008 (rcud. 1232/2007 ), 26-febrero-2008 (rcud 723/2007 ), 29-mayo-2009 (rcud 152/2008 ), 13-noviembre-2012 (rcud 3781/2011 ), 29-enero-2013 (rcud 349/12 ), 4-marzo-2012 (rcud 928/2012 ), 5-julio-2013 (rcud 1374/2012 ), 5-julio-2013 (rcud 1683/2012 ), 11-noviembre-2013 (rcud 3285/2012 ), 14- mayo-2014 (rcud 1330/2013 ) y 17 de juni0 de 2015 ( rcud. 2217/2014 ), señala:'Centrada la cuestión en debatir sobre la «garantía de indemnidad», ello impone recordar antes de nada que el «derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface ... mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza ... En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos» ( SSTC 14/1993 , de 18/Enero..; ... 125/2008 , de 20/Octubre...; y 92/2009, de 20/Abril ... SSTS 17/06/08 -rcud 2862/07 ; y 24/10/08 - rcud 2463/07 ).De ello «se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental» [tutela judicial], ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 4.2 apartado g ET ] (recientes, SSTC 76/2010, de 19/Octubre ...; 6/2011, de 14/Febrero ...; y 10/2011, de 28/Febrero ...). Y asimismo se impone aclarar -seguimos las sentencias de la Sala más arriba citadas- que tampoco es preciso que la medida represaliante tenga lugar durante la vigencia del contrato, sino que la garantía de indemnidad incluso alcanza a los supuestos en que la ilegítima decisión empresarial incluso se materializa en la falta de contratación posterior al ejercicio de las acciones judiciales.Tratándose de tutelar derechos fundamentales, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el art. 179.2 LPL [«una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación..., corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas»]. Y al efecto se recuerda por el intérprete máximo de la Constitución que «precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo», hoy recogida en los arts. 96.1 y 181.2 LRJS ( SSTC 38/1981, de 23/noviembre ; ... 138/2006, de 8/Mayo ...; y 342/2006, de 11/Diciembre .... .Y - a título de ejemplo- SSTS 20/01/09 -rcud. 1927/07 ; 29/05/09 -rcud 152/08 ; y 13/11/12 -rcud 3781/11 ).Pero para que opere el desplazamiento al empresario del «onus probandi» no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que «debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido», que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (aparte de muchas otras anteriores, SSTC 92/2008 , de 21/Julio...; 125/2008 , de 20/Octubre; y 2/2009, de 12/Enero .... Y SSTS 14/04/11 - rco 164/10 ; 25/06/12 -rcud 2370/11 ; y 13/11/12 -rcud 3781/11 ). Y presente la prueba indiciaria, «el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales» (tras muchas anteriores, SSTC 183/2007 , de 10/Septiembre...; 257/2007 , de 17/Diciembre...; y 74/2008, de 23/Junio ...); «en lo que constituye ... una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria» (aparte de las que en ellas se citan, SSTC 326/2005, de 12/Diciembre , ...; 125/2008, de 20/Octubre ; y 92/2009, de 20/Abril ...)". Doctrina que, estimo, es de aplicación al supuesto enjuiciado, resultando del relato fáctico de instancia confirmado en sede de suplicación que el actor no se ha limitado a afirmar el carácter discriminatorio de la actitud empresarial, sino que en su alegato se contenía indicios claros que permitían al juzgador de instancia deducir la posibilidad de que la vulneración constitucional se ha producido, generando aquella razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de tal afirmación revelador de la existencia de un panorama discriminatorio generalexigidos por la doctrina antes expuesta; hasta el punto de que en el presente caso tales indicioshan resultado acreditados, damos aquí por reproducido el relato fáctico de instancia. Así, al trabajador que prestaba sus servicios para el Ayuntamiento de Los Molares, desde el 29 de mayo de 2007, como técnico urbanístico,que reclamó y le fue reconocida su relación laboral como indefinidano fija de plantilla, por sentencia dictada a raíz de un inicial despido producido el 31 de marzo de 2010, que concluyó con la opción por la readmisión del trabajador por parte del Ayuntamiento; quecomo consecuencia de la labor inspectora que realiza el trabajador, a raíz de una licencia de obra menor cuya tramitación había informado favorablemente, emite un informe el 8 de mayo de 2012, en el que manifiesta que dicha obra no consiste en revestimientos sino en una adecuación del local y fija la cuantía de la liquidación en 21.713, 45 €; El 21 de mayo se presenta un escrito en el Ayuntamiento por parte de un funcionario del mismo, que realiza funciones de arquitecto técnico, en el que se pide al actor por escrito determinada documentación en referencia a la anterior obra y el 24 de mayo de 2012 el actor presenta un escrito en el Ayuntamiento denunciando por mala fe a aquel funcionario , entendiendo que su actitud obstaculiza la labor inspectora. Consta asimismo en el inalterado relato de hechos probados de la sentencia de instancia, queel solicitante de la licencia de obra menor, es cuñado del concejal de urbanismo, y la novia de aquél es hija de otra concejal, habiendo ayudado el concejal de urbanismo al solicitante de la licencia, en la ejecución material de la obra;El actor fue despedido por causas económicas, mediante carta notificada el 28 de mayo de 2012, y efectos de 12 de junio, debido a la falta de liquidez, señalando que han disminuido sensiblemente los ingresos ordinarios, en relación con los gastos fijos del Ayuntamiento que no han variado, siendo necesarias medidas de reducción de gastos; El actor presentó denuncia el 7 de junio de 2012 (fecha anterior a los efectos del despido), por prevaricación urbanística y acoso laboral, frente a la alcaldesa del Ayuntamiento, el concejal de urbanismo y el funcionario que realizaba las funciones de arquitecto técnico en el Ayuntamiento. No puede estimarse extemporánea tal denuncia, puesto que a los efectos pretendidos, ni tan siquiera era necesaria, por cuanto los hechos indiciarios, de enorme trascendencia, ya constaban ampliamente acreditados A partir de ello, y sin dejar de sorprender que se considere por la sentencia recurrida que ni tan siquiera se han aportado indicios de vulneración de derecho fundamental,correspondía a la demandadaasumir la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o que, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales, Y esta carga probatoria que correspondía a la demandada no se ha llevado a cabo, no obstante los evidentes indicios de represalia que concurren en el caso. Partiendo de todo ello, entiende la que suscribe, que debió apreciarse la concurrencia de contradicción entre las sentencias comparadas; y entrando en el fondo, estimar el recurso, declarando la nulidad del despido por vulneración de la garantía de indemnidad. Es en este sentido que formulo, con total respeto al criterio mayoritario, mi voto particular. En Madrid, a 31 de mayo de 2017PUBLICACIÓN.-En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Dª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga así como el voto particular formulado por la Excma. Sra. Magistrada Dña. Rosa Maria Viroles Piñol hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico
