Sentencia SOCIAL Nº 448/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 415/2017 de 04 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 00448/2018
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
NIG: 02003 34 4 2017 0100058
Equipo/usuario: EMG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000415 /2017
Procedimiento origen: DEM DEMANDA 0001213 /2013
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña Luis María
ABOGADO/A: ENRIQUE GARCIA MARTINEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: ROALBA ESTRUCTURAS Y ENCOFRADOS, S.L., AGUAS CASTILLA-LA
MANCHA , Germán , AIG EUROPE LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA , REALE SEGUROS GENERALES
REALE SEGUROS GENERALES, S.A. , CEMAT S.A. , OMS SACEDE S.A. , CESMED AMBIENTAL S.L. ,
AXA AURORA IBERICA AXA AURORA IBERICA
ABOGADO/A: , LETRADO DE LA COMUNIDAD , JOSE ANTONIO GARCIA DE LA CALZADA , , , ,
ELOY FERNANDEZ VILLA , ELOY FERNANDEZ VILLA , ELOY FERNANDEZ VILLA
PROCURADOR: , , , LUIS LEGORBURO MARTINEZ-MORATALLA , JOSE LUIS SALAS RODRIGUEZ
DE PATERNA , , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , , , , , , ,
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LA MANCHA
SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071
ALBACETE)
RECURSO SUPLICACION Nº 415/17
Magistrado/a Ponente: Ilmo. Sr. D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO.

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JESÚS RENTERO JOVER
D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO
Dª MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS
En Albacete, a cuatro de abril de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos.
Sres. Magistrados citados al margen, y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 448/18
En el Recurso de Suplicación número 415/17, interpuesto por D. Luis María , contra la Sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Albacete, de fecha veintitrés de diciembre de dos mil dieciséis ,
en los autos número 1213/13, sobre Derechos Seguridad Social, siendo recurrido ROALBA ESTRUCTURAS
Y ENCOFRADOS SL, AGUAS CASTILLA LA MANCHA, D. Germán , AIG EUROPE LIMITED SUCURSAL
EN ESPAÑA, REALE SEGUROS GENERALES SA, CEMAT SA, OMS SACEDE SA, CESMED AMBIENTAL
SL, AXA AURORA IBÉRICA.
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: FALLO: Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Luis María , asistido por el Letrado D. Enrique García Martínez, frente a AGUAS DE CASTILLA LA MANCHA, representada y asistida por el Letrado de los Servicios Jurídicos de la Junta de Comunidades de Castilla La-Mancha, D. Salvador González Moncayo López; D. Germán , asistido por el Letrado D. José Antonio García De la Calzada, CEMAT y AIG EUROPE, debo absolver y absuelvo a las codemandadas de todas las pretensiones deducidas de contrario.



SEGUNDO .- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:
PRIMERO.- D. Luis María , con DNI NUM000 , prestaba servicios por cuenta y orden de Roalba Estructuras y Encofrados SL, con antigüedad 20/08/2007, categoría profesional de oficial 2ª, percibiendo un salario de 31,30 Euros/día.



SEGUNDO.- En fecha 1 de abril de 2008 sufrió un accidente laboral mientras realizaba trabajos de encofrado en el interior de una arqueta de Higueruelas, situada en el paraje del Tollo. La promotora de dicha obra era Aguas Castilla La- Mancha,; la contratista principal OMS SACEDE SA; CESMED AMBIENTAL SL fue la encargada de la realización de diversos trabajos. A su vez esta última subcontrató con Roalba Estructuras y Encofrados SL la realización de los mismos. CEMAT SA fue la encargada de coordinar la seguridad laboral y D. Germán era el encargado de coordinación de seguridad.

El accidente de trabajo se produjo cuando el trabajador D. Luis María realizaba trabajos de desencofrado en el interior de una arqueta en la ejecución de las obras de construcción de la estación depuradora de aguas residuales de Higueruelas, situada en el paraje El Tollo del citado municipio, recogiéndose en el Acta de Infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social Nº 08/28184 que 'Los trabajadores Luis María , oficial 2ª y Geronimo , peón, ambos de Roalba Estructuras y Encofrados SL., el día 1-4-2008, tras finalizar los trabajos de hormigonado de la losa del canalillo de la depuradora, sobre las 11,30 procedieron a desencofrar las chapas metálicas situadas en el interior de la arqueta. En ese momento no había nadie salvo otro oficial y peón de su empresa en la obra. Como quiera que la madera existente entre las planchas metálicas no salía, mediante el uso de la pata de cabra, utensilio habitual usado en este tipo de trabajos al haberse hinchado por la humedad, optaron por utilizar la radial para eliminar la madera. En ese momento comprobaron que no había en la obra disco de madera para la radial, solo estaba el utilizado para el metal, por lo que decidieron utilizar el disco de la tronzadora de mesa que era válido para el corte de madera. Dicho disco era de 300 mm mientras que la radial solo admite discos de 230 mm, por lo que tuvieron que eliminar el protector para su colocación de forma que la radial con el disco de 300 mm carecía de las protecciones previstas para su uso. Seguidamente ambos trabajadores procedieron a introducirse en el interior de la arqueta, utilizando la escalera metálica de más de cinco metros dispuesta para su acceso, bajando los cinco metros y medio hasta el fondo. Una vez dentro y utilizando una alargadera conectaron la radial a la corriente eléctrica, cuando el Sr. Luis María estaba a unos cinco peldaños del suelo subido en la escalera. De esta forma, el trabajador subido en la escalera y de espaldas a esta, procedió a utilizar la radial para eliminar la madera entre las planchas, chocando el disco cortador de la radial con la plancha metálica, saliendo despedida la radial hacia el abdomen del trabajador ocasionándole grave lesiones en el mismo, debiendo ser evacuado urgentemente en helicóptero al Hospital General de Albacete. Fue el propio compañero del trabajador quien cortó la electricidad de la radial y avisó a los compañeros.' (hechos que resultan del acta de infracción aportada por la parte actora y que se da por íntegramente reproducida)

TERCERO.- Como consecuencia del accidente el actor sufrió lesiones consistentes en Traumatismo torácico-abdominal producido por la sierra radial, con evisceración de contenido abdominal que requirieron atención hospitalaria en el CHUA, permaneciendo ingresado desde el 01/04/2008 hasta el 26/09/2008, dándose a tal efecto por reproducidos los informes de atención médica, aportados como documento ºn 2 por la parte actora; así como en la Clínica Nuestra Señora del Rosario de Albacete, ingresando el 18/06/2008, practicándose la intervención quirúrgica al día siguiente y siendo dado de alta el 01/07/2008, dándose a tal efecto por reproducidos los informes de atención médica, aportados como documento ºn 3 por la parte actora.



CUARTO.- Según informe del médico forense, aportado como documento nº 4, se tiene por probado que para la curación de las lesiones sufridas por el actor, a consecuencia del accidente de trabajo, requirieron 34 días de hospitalización y 144 días impeditivos.



QUINTO.- Por estos hechos se incoaron Diligencias previas nº 679/2008, seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Almansa, que concluyeron con auto de archivo, con reserva de acciones civiles, de fecha 05/08/2013 .



SEXTO.- Roalba estructuras y Encofrados SL tenía suscrito un seguro de responsabilidad civil con Reale Seguros, cubriendo como evento el accidente que nos ocupa, según la póliza aportada por esta y que se da por íntegramente reproducida.

SÉPTIMO.- Roalba Estructuras y Encofrados SL aceptó el plan de seguridad y salud en fecha 15 de noviembre de 2007 (Documento nº 1 de los aportados por el demandado D. Germán ).

OCTAVO.- Jose Carlos y Juan Francisco fueron nombrados recurso preventivo por Roalba Estructuras y Encofrados SL. (Documento nº 1 de los aportados por el demandado D. Germán ) NOVENO.- OMS Sacede SL nombró recurso preventivo a D. Carmelo . (Documento nº 1 de los aportados por el demandado D. Germán ) DÉCIMO.- Con fecha 22 de mayo de 2007 Cemat SL comunicó la modificación del Plan de Seguridad y salud de la obra, nombrando a D. Germán . En el mismo documento se determina una lista de actividades en las que es necesario la presencia de recursos preventivos, dándose aquí por íntegramente reproducidas.

(Documento nº 2 de los aportados por el demandado D. Germán ).

UNDÉCIMO.- Se da por reproducido el plan de salud y seguridad de la obra. (Documento nº 3 de los aportados por el demandado D. Germán ). En la página 16 de la memoria de dicho plan se dice que 'el desencofrado se realizará siempre con ayuda de uñas metálicas realizándose siempre desde el lado del que no puede desprenderse la madera, es decir, desde el ya desencofrado'. También, en la página 51 de la memoria se lee: 'las máquinas y herramienta con capacidad de corte, tendrán el disco protegido mediante carcasa antiproyecciones' e igualmente 'se prohíbe el usote máquinas i (sic) herramientas al personal no autorizado para evitar accidentes por impericia.' En el epígrafe '3.8.7 Mesa de sierra circular', en la página 52 se dice que deberá ir dotada de 'carcasa de cubrimiento del disco' y en la página 53 se prohíbe retirar la protección del disco de corte.

DUODÉCIMO.- El demandado D. Germán estuvo en la obra cuatro o cinco días antes del accidente y No tenía conocimiento de que se iban a efectuar obras de encofrado en la arqueta donde ocurrieron los hechos.(hecho probado resultante de sus manifestaciones durante el interrogatorio de parte).

DÉCIMO

TERCERO.- Frente a las codemandadas se presentó ante la UMAC de Albacete, papeleta de conciliación, de fecha 20/02/2014, celebrándose el acto de conciliación en fecha 17/03/2014, concluyendo sin avenencia en relación con Reale Seguras SA y AZA Aurora Ibérica de Seguros y reaseguros SA e intentado sin efecto por incomparecía injustificada respecto a D. Germán , CEMAT SA, AIG Europe y OMS-SACEDE SA, no compareciendo Aguas Castilla La Mancha, según consta en el acta, 'por las razones debidamente justificadas aducidas mediante escrito cuya copia obra en el expediente'.



TERCERO .- Que, en tiempo y forma, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de suplicación por el actor frente a sentencia del juzgado de lo social nº 2 de Albacete por la que se desestimó su demanda en solicitud de que se condene a las demandadas a abonar al actor la cantidad de 200.000 €;, más intereses legales, en concepto de indemnización por daños y perjuicios.

La sentencia recurrida declara probado que el actor venía prestando servicios por cuenta de la empresa Roalba Estructuras y Encofrados S.L. desde agosto de 2007.

El día 1 abril 2008 el demandante sufrió un accidente de trabajo mientras realizaba trabajos de encofrado en el interior de una arqueta.

La promotora de la obra en que estaba trabajando el actor era Aguas Castilla-La Mancha.

Dicha promotora Aguas Castilla-La Mancha había contratado con OMS Sacede SA (contratista principal).

OMS Sacede SA a su vez había contratado con Cesmed Ambiental S.L. la realización de diversos trabajos.

Y a su vez Cesmed Ambiental S.L. subcontrató con Roalba Estructuras y Encofrados S.L. la realización de una parte de los trabajos.

La sociedad Cemat fue la encargada de coordinar la seguridad laboral.

Se designó como Encargado de coordinación de la seguridad a don Germán .

El accidente de trabajo se produjo cuando el actor realizaba trabajos de desencontrado en el interior de una arqueta, en ejecución de las obras de construcción de la estación depuradora de aguas residuales.

En el acta extendida por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social consta que el actor y otro trabajador de Roalba Estructuras y Encofrados S.L. el día 1 abril 2008, tras finalizar los trabajos de hormigonado de la losa del canalillo de la depuradora, procedieron a desencofrar las chapas metálicas situadas en el interior de la arqueta.

Dado que la madera existente entre las planchas metálicas no salía mediante el uso de la 'pata de cabra' (utensilio habitual usado en este tipo de trabajos) -como consecuencia de haberse hinchado dicha madera por la humedad-, el actor y el otro operario optaron por utilizar la radial para eliminar la madera.

En ese momento comprobaron que no había en la obra disco de cortar madera para colocarlo en la radial, disponiéndose sólo del disco utilizado para cortar el metal, por lo que decidieron usar el disco de la trenzadora de mesa que era válido para el corte de madera.

Dicho disco era de 300 mms, mientras que la radial sólo admite discos de 230 mms, por lo que tuvieron que eliminar el protector para su colocación, de forma que la radial con el disco de 300 mms carecía de las protecciones previstas para su uso.

Seguidamente ambos trabajadores se introdujeron en el interior de la arqueta, utilizando la escalera metálica de más de 5 metros, con la cual bajaron hasta la arqueta.

Una vez dentro de la arqueta, y utilizando una alargadera, conectaron la radial a la corriente eléctrica.

El actor, estando subido en dicha escalera, utilizó la radial para eliminar la madera entre las planchas metálicas.

En ese momento, el disco cortador de la radial chocó con la plancha metálica, saliendo despedida la radial hacia el abdomen del trabajador, ocasionándole graves lesiones en el mismo.

En su fundamentación jurídica la sentencia recurrida considera que en la documentación elaborada por la sociedad Cemat y por don Germán se aprecia que, aunque no se encuentre expresado para el caso concreto de las arquetas, las labores de desencofrado han de hacerse con la herramienta pertinente y no con una sierra, además de que está prohibido expresamente que se extraigan sus protecciones.

Es notable que a folios 139 y 140 de las actuaciones figura escrito presentado por la representación de la parte actora en fecha 6 febrero 2015 en que manifiestó la existencia de un acuerdo transaccional con la compañía aseguradora AXA y con sus asegurados Roalba Estructuras y Encofrados S.L., Cesmed Ambiental S.L. y OMS Sacede SA en virtud del cual la citada compañía aseguradora acordó abonar al actor 50.000 €;, renunciando el demandante a cualquier acción o indemnización que pudiera corresponderle con respecto a la compañía aseguradora Axa y a sus referidos asegurados (folios 139 y 140).

Por consiguiente, la reclamación debería entenderse dirigida sólo respecto de Aguas de Castilla-La Mancha (promotora de la obra), 'AIG Europe Limited Sucursal en España' (Cía aseguradora que según la parte actora cubriría la responsabilidad civil de dicha promotora), Cemat SA (encargada de coordinar la seguridad laboral) y don Germán (Encargado de coordinación de la seguridad).

Dicho recurso de suplicación ha sido impugnado por Aguas de Castilla-La Mancha , 'AIG Europe Limited Sucursal en España', y don Germán .



SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso, por la vía -aunque sin citarlo expresamente- del apartado a) del artículo 193 de la Ley procesal laboral se interesa que se declare la nulidad de la sentencia recurrida, por las siguientes razones: a)- Por no haberse practicado determinadas pruebas solicitadas por la parte actora, consistentes en interrogatorio de las demandadas que no han comparecido al acto del juicio, siendo que no se practicó el interrogatorio de Aguas Castilla-La Mancha SA en la persona de su el Letrado, ni tampoco el interrogatorio de la sociedad 'AIG Europe Limited Sucursal en España'. Considera el recurrente que las entidades demandadas no comparecidas deberían haber sido tenidas por confesas, en lugar de hacer recaer sobre la parte actora la carga de la prueba.

Pues bien, al respecto debe recordarse que es facultad potestativa del magistrado que celebra el acto del juicio aplicar en su caso la 'ficta confessio' a que se refiere el artículo 91-2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , pues el propio texto legal dispone que ' podrán considerarse reconocidos como ciertos en la sentencia los hechos a que se refieran las preguntas ' (empleando por tanto la expresión potestativa 'podrán') -por todas, sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 7 octubre 2016, rec 590/2016, con cita de varias sentencias del Tribunal Supremo -.

b)- Porque, habiéndose admitido la prueba documental según providencia que obra a folio 56 y cédula obrante a folio 58, no se habrían llevado a efecto.

Lo que figura a folio 56 de las actuaciones es una providencia en que se acuerda requerir a las demandadas para aportar determinada documentación, así como admitir otras pruebas (de interrogatorio de partes, pericial y testifical). A folio 58 de las actuaciones figura cédula de excitación dirigida al actor. De las manifestaciones contenidas en el motivo no se alcanza a entender cuáles habrían sido los concretos medios probatorios cuya ausencia de práctica habría generado indefensión.

Por todo ello, se desestima el motivo.



TERCERO.- Como segundo motivo de recurso (aunque en el escrito de formalización se considera primer motivo, por no haber dado una numeración expresa al motivo anterior), por la vía del apartado b) del artículo 193 de la Ley procesal laboral se interesa que se adicione al ordinal fáctico segundo (en que se recoge el modo de producirse el accidente de trabajo según las apreciaciones efectuadas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social), para que se hagan constar determinados extremos asimismo recogidos en la propia actuación inspectora según consta a folios 37 y 38 de las actuaciones.

En concreto en dicha acta inspectora figura a folio 37 que el trabajador recibió una formación preventiva de una hora el día 16 mayo 2005, muy insuficiente respecto de lo exigido por el convenio general de la Construcción, de 8 horas de formación básica y 20 horas en función de la especialidad del trabajador.

Asimismo se recoge en dicha actuación inspectora que el plan de seguridad aprobado no se ajusta al proyecto de construcción de la depuradora, al no contemplar las medidas y métodos de trabajo para el encofrado y desencofrado de las arquetas, no habiéndose aportado el nuevo plan de acuerdo al proyecto constructivo.

Consta también que el coordinador de seguridad en su informe de coordinación de enero y febrero afirma que el grado de cumplimiento por parte de OMS Sacede SA y Cesmed Ambiental S.L. ha sido notable, y prácticamente no ha habido interferencias entre las empresas, pues sólo trabajaban empleados de Roalba Estructuras y Encofrados S.L., el encargado y el jefe de obra de Cesmed Ambiental S.L., no existiendo ninguna referencia a los trabajos de encofrado y desencofrado de las arquetas.

Indica asimismo dicha acta inspectora que el 15 abril 2008 se remite el informe de los asesores técnicos de la Consejería de Trabajo y Empleo, previa visita a la empresa el día 2 abril 2008, donde se describe el accidente en términos similares a los indicados por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y se infieren las siguientes causas como productoras del mismo: deficiencia en el acceso al puesto de trabajo; defectos de estabilidad en equipos de trabajo (escalera), máquinas y sus componentes; modificaciones en el equipo de trabajo que dan lugar a situaciones de riesgos no previstas por el fabricante; accesibilidad a órganos de la máquina peligrosos; método de trabajo inexistente; instrucciones inexistentes; ausencia de vigilancia, control y dirección del personal competente; utilización de la máquina de manera no prevista por el fabricante; inadecuación del plan de seguridad; falta de presencia de los recursos preventivos requeridos; incumplimiento de las normas de seguridad establecidas; retirada o anulación de protecciones o dispositivos de seguridad; adopción de una postura inadecuada en el puesto de trabajo.

Asimismo, dentro del mismo motivo de recurso se indica que en relación con el Hecho Probado 11º, el recurrente niega el valor probatorio del Plan de seguridad y salud aportado por don Germán , al haber sido desvirtuado por la actuación inspectora, que señala que el Plan de seguridad aprobado no se ajusta al proyecto de construcción de la depuradora al no contemplar medidas y métodos de trabajo para encofrado y desencofrado de las arquetas.

Es cierto que tales extremos figuran recogidos en la actuación inspectora a que se refiere el motivo, pero, dado que la sentencia recurrida tiene por reproducido íntegramente en su Hecho Probado Segundo 'in fine' el contenido de la mencionada acta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (aunque no transcriba expresamente los pasajes que se indican en el motivo), ha de considerarse que se trata de extremos que ya figuran incluidos por remisión en el texto o relato fáctico de la sentencia. Por tanto, se desestima el motivo.



CUARTO.- Como tercer motivo de recurso (aunque en el escrito se dice segundo), por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley procesal laboral se alega infracción de diversas normas jurídicas y pronunciamientos jurisprudenciales.

Se señala en primer lugar que por la sentencia recurrida se habría infringido el artículo 96-2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El referido art. 96-2 de la Ley procesal laboral dispone que ' En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira'.

Se alega asimismo infracción del artículo 151-8 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , conforme al cual ' Los hechos constatados por los inspectores de Trabajo y Seguridad Social o por los Subinspectores de Empleo y Seguridad Social actuantes que se formalicen en las actas de infracción observando los requisitos legales pertinentes, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos e intereses puedan aportar los interesados. El mismo valor probatorio tendrán los hechos constatados por los funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad, y que se formalicen en documento público observando los requisitos legales pertinentes'.

Al respecto, la citada acta inspectora (según figura a folio 38 de las actuaciones) indica que los hechos constituirían un incumplimiento en materia de prevención de riesgos laborales al infringir lo establecido en el real decreto 1627/1997, que establece las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción, y en concreto de lo dispuesto en su artículo 11, ello en relación con el artículo 6 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y con los artículos 16 y 17 de esta última Ley. Se indica que el incumplimiento de las mencionadas normas ha tenido una incidencia directa, con relación de causa-efecto en la producción del accidente de trabajo, al generarse un riesgo grave e inminente por la forma de ejecución de los trabajos. Añade dicha acta que 'no debemos excluir también la existencia de una negligencia temeraria del propio trabajador, atenuada por la falta de equipo adecuado en la obra'. Añade asimismo que la situación podría haberse evitado si se hubiera dispuesto de un método de trabajo seguro, con colocación de un equipo de trabajo estable y disposición de máquinas y accesorios adecuados al trabajo a realizar, junto con la presencia y control de los técnicos competentes prohibiendo el uso de la radial por la falta de disco para la madera y adoptando las medidas de coordinación exigibles cuando actúan dos o más empresas, además de haberse contemplado dichos riesgos en el plan de seguridad de acuerdo al proyecto. La Inspección de Trabajo y Seguridad Social concluye considerando que por Roalba Estructuras y Encofrados S.L., Cesmed Ambiental S.L. y OMS Sacede S.A. se habría incurrido en una falta muy grave en materia de prevención de riesgos laborales con arreglo al artículo 13, apartados 7 y 10, del Real decreto legislativo 5/2000 ; así como en otra infracción de carácter grave por incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 3-1-b) del real decreto 1215/1997 y en el anexo I apartado 1-8 del mismo (folios 38 y 39 de las actuaciones).

Se señala asimismo en el motivo que por sentencia judicial firme de 10 noviembre 2009 se ha apreciado la ausencia de consideración en el plan de seguridad de medidas y métodos de trabajo para el encofrado y desencofrado de las arquetas en el proyecto de construcción de la depuradora.

Se hace concreta referencia al folio 49 de las actuaciones, en que figura la sentencia dictada por el juzgado de lo social número 1 de Albacete de fecha 10 noviembre 2009 en procedimiento 315/2009, por la que se desestimó la demanda interpuesta por Roalba Estructuras y Encofrados S.L., en solicitud de que se dejase sin efecto el recargo de prestaciones acordado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Por otro lado, tal recargo de prestaciones, según figura a folio 27 de las actuaciones, se impuso con un incremento del 50% a Roalba Estructuras y Encofrados S.L., con responsabilidad solidaria de Cesmed Ambiental S.L. y OMS Sacede SA (folio 27).

Se alega también, en relación con la absolución del promotor de la obra (que era Aguas Castilla-La Mancha), que ello infringiría el artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales en relación con los artículos 7 y 8 de la misma Ley y con el real decreto 1627/1997 .

El artículo 24 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre (de Prevención de Riesgos Laborales ) dispone que ' 1. Cuando en un mismo centro de trabajo desarrollen actividades trabajadores de dos o más empresas, éstas deberán cooperar en la aplicación de la normativa sobre prevención de riesgos laborales. A tal fin, establecerán los medios de coordinación que sean necesarios en cuanto a la protección y prevención de riesgos laborales y la información sobre los mismos a sus respectivos trabajadores, en los términos previstos en el apartado 1 del artículo 18 de esta Ley .

2. El empresario titular del centro de trabajo adoptará las medidas necesarias para que aquellos otros empresarios que desarrollen actividades en su centro de trabajo reciban la información y las instrucciones adecuadas, en relación con los riesgos existentes en el centro de trabajo y con las medidas de protección y prevención correspondientes, así como sobre las medidas de emergencia a aplicar, para su traslado a sus respectivos trabajadores.

3. Las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales.

4. Las obligaciones consignadas en el último párrafo del apartado 1 del artículo 41 de esta Ley serán también de aplicación, respecto de las operaciones contratadas, en los supuestos en que los trabajadores de la empresa contratista o subcontratista no presten servicios en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que tales trabajadores deban operar con maquinaria, equipos, productos, materias primas o útiles proporcionados por la empresa principal.

5. Los deberes de cooperación y de información e instrucción recogidos en los apartados 1 y 2 serán de aplicación respecto de los trabajadores autónomos que desarrollen actividades en dichos centros de trabajo.

6. Las obligaciones previstas en este artículo serán desarrolladas reglamentariamente'.

El artículo 3 del Real Decreto 1627/1997 de 24 de octubre (por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción) prevé que ' 1. En las obras incluidas en el ámbito de aplicación del presente Real Decreto, cuando en la elaboración del proyecto de obra intervengan varios proyectistas, el promotor designará un coordinador en materia de seguridad y de salud durante la elaboración del proyecto de obra.

2. Cuando en la ejecución de la obra intervenga más de una empresa, o una empresa y trabajadores autónomos o diversos trabajadores autónomos, el promotor, antes del inicio de los trabajos o tan pronto como se constate dicha circunstancia, designará un coordinador en materia de seguridad y salud durante la ejecución de la obra '.

Su artículo 4 dispone que '1. El promotor estará obligado a que en la fase de redacción del proyecto se elabore un estudio de seguridad y salud en los proyectos de obras en que se den alguno de los supuestos siguientes: a) Que el presupuesto de ejecución por contrata incluido en el proyecto sea igual o superior a 75 millones de pesetas.

b) Que la duración estimada sea superior a 30 días laborables, empleándose en algún momento a más de 20 trabajadores simultáneamente.

c) Que el volumen de mano de obra estimada, entendiendo por tal la suma de los días de trabajo del total de los trabajadores en la obra, sea superior a 500.

d) Las obras de túneles, galerías, conducciones subterráneas y presas.

2. En los proyectos de obras no incluidos en ninguno de los supuestos previstos en el apartado anterior, el promotor estará obligado a que en la fase de redacción del proyecto se elabore un estudio básico de seguridad y salud'.

El artículo 6 establece que '1. El estudio básico de seguridad y salud a que se refiere el apartado 2 del artículo 4 será elaborado por el técnico competente designado por el promotor. Cuando deba existir un coordinador en materia de seguridad y salud durante la elaboración del proyecto de obra, le corresponderá a éste elaborar o hacer que se elabore bajo su responsabilidad, dicho estudio.

2. El estudio básico deberá precisar las normas de seguridad y salud aplicables a la obra. A tal efecto deberá contemplar la identificación de los riesgos laborales que puedan ser evitados, indicando las medidas técnicas necesarias para ello: relación de los riesgos laborales que no puedan eliminarse conforme a lo señalado anteriormente, especificando las medidas preventivas y protecciones técnicas tendentes a controlar y reducir dichos riesgos y valorando su eficacia, en especial cuando se propongan medidas alternativas. En su caso, tendrá en cuenta cualquier otro tipo de actividad que se lleve a cabo en la misma, y contendrá medidas específicas relativas a los trabajos incluidos en uno o varios de los apartados del anexo II.

3. En el estudio básico se contemplarán también las previsiones y las informaciones útiles para efectuar en su día, en las debidas condiciones de seguridad y salud, los previsibles trabajos posteriores'.

Pues bien, ante todo ha de partirse de la base de que a folios 139 y 140 de las actuaciones figura un escrito presentado por la representación de la parte actora en fecha 6 febrero 2015 en que manifiestó la existencia de un acuerdo transaccional con la compañía aseguradora AXA y con sus asegurados Roalba Estructuras y Encofrados S.L., Cesmed Ambiental S.L. y OMS Sacede SA en virtud del cual la citada compañía aseguradora acordó abonar al actor 50.000 €;, renunciando el demandante a cualquier acción o indemnización que pudiera corresponderle con respecto a la compañía aseguradora Axa y a sus referidos asegurados (folios 139 y 140).

Por consiguiente, la reclamación debe entenderse dirigida sólo respecto de Aguas de Castilla-La Mancha (promotora de la obra), 'AIG Europe Limited Sucursal en España' (Cía aseguradora que según la parte actora cubriría la responsabilidad civil de dicha promotora), Cemat SA (encargada de coordinar la seguridad laboral) y don Germán (Encargado de coordinación de la seguridad).

En este caso consta probado que por la promotora Aguas Castilla-La Mancha se designó un Coordinador de Seguridad (don Germán ), el cual confeccionó el correspondiente Plan de salud y seguridad de la obra, obrante como documento número 3 de los aportados por este demandado (folios 283 y siguientes) La sentencia de esta Sala de 4 mayo 2015, recaída en Rec 37/2015 , tiene establecido que 'Lo que la parte actora y ahora recurrente pretende es que la indicada responsabilidad se extienda a la empresa promotora y a su compañía aseguradora.

El problema así planteado exige delimitar las responsabilidades del promotor en la actividad de la construcción.

En primer lugar, el art. 9 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , define al promotor como 'cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título'.

Y acto seguido define como obligaciones del mismo las de 'a) Ostentar sobre el solar la titularidad de un derecho que le faculte para construir en él.

b) Facilitar la documentación e información previa necesaria para la redacción del proyecto, así como autorizar al director de obra las posteriores modificaciones del mismo.

c) Gestionar y obtener las preceptivas licencias y autorizaciones administrativas, así como suscribir el acta de recepción de la obra.

d) Suscribir los seguros previstos en el artículo 19.

e) Entregar al adquirente, en su caso, la documentación de obra ejecutada, o cualquier otro documento exigible por las Administraciones competentes'.

Como puede observarse, en las obligaciones relacionadas no aparece ninguna referida a la materia de seguridad e higiene en el trabajo, en cuanto configura la figura del promotor como un agente de la construcción cuya actividad se limita exclusivamente a la encomendar la realización de la obra sin intervención real en la misma ni control ejecutivo sobre la misma.

Tampoco pueden derivarse consecuencias significativas para el caso del invocado art. 24 de la Ley 31/1995 de PRL , en cuanto que el indicado precepto impone obligaciones de coordinación en materia preventiva 'cuando en un mismo centro de trabajo desarrollen actividades trabajadores de dos o más empresas', tanto a las empresas entre sí como de manera más específica a la empresa titular del centro de trabajo, y en relación a las empresas que contraten o subcontraten obras o servicios correspondientes a la propia actividad...

Por su parte el Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción, prevé obligaciones adicionales para los promotores.

En efecto, el art. 2.1.c) sigue conceptuando al promotor como 'cualquier persona física o jurídica por cuenta de la cual se realice una obra'. Acto seguido le impone en el art. 3 la obligación de nombrar coordinadores en materia de seguridad y salud, pero sólo para el caso de que intervengan varias empresas, autónomos, proyectistas o agentes de la construcción, lo que no es el caso ya que como dijimos, no consta la intervención de otra empresa distinta a la constructora que resultó condenada en la instancia'.

En el presente caso la promotora Aguas Castilla-La Mancha había cumplido sus obligaciones legales al concertar con la sociedad Cemat la coordinación de la seguridad laboral, designándose como Encargado de coordinación de la seguridad a don Germán . Por tal Coordinador se confeccionó el correspondiente Plan de salud y seguridad de la obra.

Éstas eran las obligaciones que competían a dicha promotora Aguas Castilla-La Mancha (esto es: designar un Coordinador de seguridad, y disponer la elaboración del Plan de salud y seguridad en la obra); teniendo en cuenta al respecto que Aguas Castilla-La Mancha no consta se trate de una empresa dedicada a la construcción, de modo que asumió tales obligaciones (designación de Coordinador de seguridad, y elaboración del Plan de salud y seguridad en la obra) como Promotora, de resultas únicamente de que en la obra por ella promovida intervendrían varias empresas constructoras.

Por otro lado, en relación con la absolución del Coordinador de seguridad (don Germán ), se alega infracción del artículo 9 del real decreto 1627/1997 . Tal precepto dispone que 'El coordinador en materia de seguridad y salud durante la ejecución de la obra deberá desarrollar las siguientes funciones: a) Coordinar la aplicación de los principios generales de prevención y de seguridad: 1.º Al tomar las decisiones técnicas y de organización con el fin de planificar los distintos trabajos o fases de trabajo que vayan a desarrollarse simultánea o sucesivamente.

2.º Al estimar la duración requerida para la ejecución de estos distintos trabajos o fases de trabajo.

b) Coordinar las actividades de la obra para garantizar que los contratistas y, en su caso, los subcontratistas y los trabajadores autónomos apliquen de manera coherente y responsable los principios de la acción preventiva que se recogen en el artícu lo 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales durante la ejecución de la obra y, en particular, en las tareas o actividades a que se refiere el artículo 10 de este Real Decreto.

c) Aprobar el plan de seguridad y salud elaborado por el contratista y, en su caso, las modificaciones introducidas en el mismo. Conforme a lo dispuesto en el último párrafo del apartado 2 del artículo 7, la dirección facultativa asumirá esta función cuando no fuera necesaria la designación de coordinador.

d) Organizar la coordinación de actividades empresariales prevista en el artícu lo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales.

e) Coordinar las acciones y funciones de control de la aplicación correcta de los métodos de trabajo.

f) Adoptar las medidas necesarias para que sólo las personas autorizadas puedan acceder a la obra.

La dirección facultativa asumirá esta función cuando no fuera necesaria la designación de coordinador'.

Pues bien, la sentencia recurrida declara probado, sin que tal extremo haya sido desvirtuado, que en el citado Plan de salud y seguridad de la obra se establecieron -entre otras prevenciones a adoptar- las siguientes medidas: Primera)- Que el desencofrado se realizará siempre con ayuda de uñas metálicas, realizándose siempre desde el lado del que no puede desprenderse la madera, es decir, desde el ya desencofrado.

Segunda)- Que las máquinas y herramientas con capacidad de corte tendrán el disco protegido mediante carcasa antiproyecciones.

Tercera)- Que se prohibirá el uso de máquinas y herramientas al personal no autorizado, para evitar accidentes por impericia.

Cuarta)- Que la mesa de sierra circular deberá ir dotada de carcasa de cubrimiento del disco, prohibiéndose retirar la protección del disco de corte.

Por tanto, por el Coordinador en materia de seguridad y salud -D. Germán - (y por la sociedad Cemat, quien debe entenderse designó a dicho Coordinador) se cumplió correcta y cabalmente con sus obligaciones legales, sin que dentro de las funciones del Coordinador se encuentre la vigilancia concreta de la realización de la actividad laboral en cada uno de los puestos de la obra, lo que corresponderá efectuar a la dirección facultativa de la empresa concretamente actuante, conforme al art. 11-2 del tan citado real decreto 1627/1997 (' Los contratistas y los subcontratistas serán responsables de la ejecución correcta de las medidas preventivas fijadas en el plan de seguridad y salud en lo relativo a las obligaciones que les correspondan a ellos directamente ').

En relación con la absolución de 'AIG Europe Limited Sucursal en España' (aseguradora de la Promotora), se alega que no compareció al juicio, por lo que debería tenérsela por confesa en cuanto a que era la compañía aseguradora de la sociedad promotora. Pues bien, habiéndose absuelto a la promotora Aguas Castilla-La Mancha, es claro que procede también la absolución de la Cía. aseguradora de ésta, pues no se ha generado la responsabilidad objeto de cobertura aseguratoria. Debe recordarse, por lo demás, que la 'ficta confessio' no es de ningún modo una obligación para el órgano enjuiciador, sino que es facultad del magistrado que celebra el acto del juicio aplicarla o no, conforme al artículo 91-2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , pues el propio texto legal dispone que ' podrán considerarse reconocidos como ciertos en la sentencia los hechos a que se refieran las preguntas ' (empleando por tanto la expresión potestativa 'podrán') -por todas, sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 7 octubre 2016, rec 590/2016, con cita de varias sentencias del Tribunal Supremo -. En el presente caso es lógico que no se aplícase dicha 'confesión ficticia' habida cuenta de que los hechos quedaron claramente descritos en el acta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, derivándose de ellos responsabilidad para las sociedades OMS Sacede SA, Cesmed Ambiental S.L. y Roalba Estructuras y Encofrados S.L. (con las que la parte actora ha llegado a una transacción extrajudicial), pero no así respecto de los demás codemandados.

Por todo lo expuesto, ha de llegarse a la conclusión de que la sentencia recurrida no ha infringido las disposiciones normativas y doctrina judicial mencionadas en el motivo, debiendo por tanto desestimarse éste y, con él, el recurso de suplicación, con la consiguiente confirmación de la resolución de instancia.



QUINTO.- Conforme al artículo 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , ' La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación... '.

En el presente caso, si bien el recurso de suplicación ha sido desestimado, la parte recurrente goza del beneficio de justicia gratuita, pues con arreglo al art. 2-d) de la Ley 1/1996 de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, son titulares de dicho beneficio ' en el orden jurisdiccional social... los trabajadores y beneficiarios del sistema de Seguridad Social ', por lo que no procede imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación formulado por don Luis María frente a la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 2 de Albacete de fecha 23 de diciembre de 2016 , en autos nº 1213/2013 de dicho juzgado, siendo partes recurridas OMS Sacede SA, Cesmed Ambiental S.L., Roalba Estructuras y Encofrados S.L, Aguas Castilla-La Mancha, Cemat SA, don Germán , AIG Europe Limited Sucursal en España, Reale Seguros Generales, Cesmed mutua, y Axa aurora Ibérica, en materia de Reclamación de responsabilidad por accidente de trabajo; y en consecuencia confirmamos la sentencia recurrida. Sin imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 00493569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 , pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €;), conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.