Sentencia SOCIAL Nº 448/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 306/2019 de 17 de Junio de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000448/2019
En Santander, a 17 de junio del 2019.
PRESIDENTE
Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS (ponente)
MAGISTRADOS
Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García
Ilma. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de
Cantabria compuesta por los/las Ilmos. /as. Sres./Sras. citados/as al margen ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Armando contra la sentencia dictada por el Juzgado
de lo Social num. cuatro de Santander, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS,
quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Armando siendo demandado INSS y TGSS sobre Seguridad Social (Jubilación) y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 12 de marzo de 2019, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes: 1º.-Reconocimiento de la prestación de jubilación.

Con efectos económicos del 01 de julio de 2018 se reconoció a D. Armando , trabajador autónomo, el derecho a la pensión de jubilación, en la modalidad de jubilación activa, con cargo al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social, percibiendo en el ejercicio económico de 2018 una cuantía mensual de 1.233,71 €.

2º.- Reanudación de la actividad laboral.

Con efectos del 01 de julio de 2018 D. Armando reanudó su actividad laboral a través de la sociedad BAHÍA FORMACIÓN DE CONDUCTORES, S.L., la cual fue constituida el 10 de abril de 2018. D. Armando ostenta la condición de administrador único y socio mayoritario con 95,0166 participaciones sociales. Dicha sociedad subrogó a todo el personal que tenía contratado D. Armando con el mantenimiento de todos los derechos laborales.

Con anterioridad, desempeñó la actividad como trabajador autónomo.

3º.- Reclamación por abono indebido.

Por razón de la reanudación de la actividad laboral, la resolución del INSS de 28 de agosto de 2018 entendió que al demandante le correspondía un 50% del importe de la pensión (616,86 €) y le reclamó la cantidad que entendió indebidamente percibida, de 616,85 euros, cantidad correspondiente al 50% del periodo del 01 de julio de 2018 al 31 de julio de 2018.

Contra dicha resolución se interpuso reclamación previa que fue desestimada.



TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'En atención a lo expuesto, se desestima la demanda interpuesta por D. Armando contra el INSS- TGSS, a quienes se absuelve de todos los pedimentos de la demanda'.



CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante , siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Al amparo del artículo 193 de la LRJS, se denuncia la infracción del artículo 214 del Texto refundido de la LGSS, ya que se dice que no excluye a los trabajadores encuadrados obligatoriamente en el RETA en virtud de lo previsto en el artículo 305.2 apartado del mismo texto legal.

Tal y como se acredita, con efectos económicos del 1 de julio de 2018, se reconoció a D. Armando , trabajador autónomo, el derecho a la pensión de jubilación, en la modalidad de jubilación activa, con cargo al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social, percibiendo en el ejercicio económico de 2018 una cuantía mensual de 1.233,71 €.

Con efectos del 01 de julio de 2018, D. Armando reanudó su actividad laboral a través de la sociedad BAHÍA FORMACIÓN DE CONDUCTORES, S.L., la cual fue constituida el 10 de abril de 2018. D. Armando ostenta la condición de administrador único y socio mayoritario con 95,0166 participaciones sociales. Dicha sociedad subrogó a todo el personal que tenía contratado D. Armando con el mantenimiento de todos los derechos laborales.

Con anterioridad, desempeñó la actividad como trabajador autónomo.

Por razón de la reanudación de la actividad laboral, la resolución del INSS de 28 de agosto de 2018 entendió que al demandante le correspondía un 50% del importe de la pensión (616,86 €) y le reclamó la cantidad que entendió indebidamente percibida, de 616,85 euros, cantidad correspondiente al 50% del periodo del 01 de julio de 2018 al 31 de julio de 2018.

El Real Decreto-ley 5/2013, de 15 de marzo , de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo, procedió a regular el régimen de la jubilación activa, hoy incorporada al artículo 214 LGSS. Autorizó la compatibilidad entre pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, y trabajo por cuenta ajena o propia.

La cuantía de la pensión de jubilación compatible con el trabajo va a ser equivalente al 50% del importe resultante en el reconocimiento inicial, una vez aplicado, si procede, el límite máximo de pensión pública, o del que se esté percibiendo, en el momento de inicio de la compatibilidad con el trabajo, excluido, en todo caso, el complemento por mínimos, cualquiera que sea la jornada laboral o la actividad que realice el pensionista. Tanto en el Régimen General como en el RETA, el cese del trabajador en la empresa o en la actividad desarrollada por cuenta propia es un elemento fundamental para entender causada la jubilación. No obstante, se entiende que dicho cese no es necesario cuando el trabajador solicita la jubilación al mismo tiempo que la compatibilidad de la pensión a través de la modalidad de jubilación activa.

El último episodio lo representa la Disposición Final 5.1 de la Ley 6/2017, de 24 de octubre de Reformas Urgentes del Trabajo Autónomo. Dicha Ley, en su Preámbulo, comienza reconociendo que 'el trabajo autónomo tiene en España un destacado protagonismo al servicio de la generación de riqueza y de la actividad productiva y posee un importante peso específico en el mercado de trabajo, y si bien durante los años de crisis experimentó un significativo descenso, ha demostrado una importante capacidad de recuperación y un enorme potencial en cuanto a generación de empleo'. Y, añade, 'Por ese motivo, a lo largo de los últimos años se ha articulado una serie de medidas a su favor que han permitido estimular el aumento de los flujos de entrada en el mercado de trabajo de los autónomos y que también han incidido en mejorar las posibilidades de supervivencia de la actividad emprendedora y su fortalecimiento'.

Con esta última reforma se vinieron a modificar los apartados 2 y 5 del artículo 214 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

Respecto al primero de los apartados se establecía que: 'La cuantía de la pensión de jubilación compatible con el trabajo será equivalente al 50 por ciento del importe (...). No obstante, si la actividad se realiza por cuenta propia y se acredita tener contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena, la cuantía de la pensión compatible con el trabajo alcanzará al 100 por ciento. La pensión se revalorizará en su integridad en los términos establecidos para las pensiones del sistema de la Seguridad Social. No obstante, en tanto se mantenga el trabajo compatible, el importe de la pensión más las revalorizaciones acumuladas se reducirá en un 50 por ciento, excepto en el supuesto de realización de trabajos por cuenta propia en los términos señalados en el párrafo anterior'.

El apartado 5 quedaba redactado en los siguientes términos: 'Finalizada la relación laboral por cuenta ajena, se restablecerá el percibo íntegro de la pensión de jubilación. Igual restablecimiento se producirá en el caso de cese en la actividad por cuenta propia cuando no se dieran las circunstancias señaladas en el párrafo segundo del apartado 2'.

La referida disposición añadía una disposición final sexta bis al texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social: 'Con posterioridad, y dentro del ámbito del diálogo social, y de los acuerdos en el seno del Pacto de Toledo, se procederá a aplicar al resto de la actividad por cuenta propia y al trabajo por cuenta ajena el mismo régimen de compatibilidad establecido entre la pensión de jubilación contributiva y la realización de trabajos regulado en el párrafo segundo del apartado 2 del artículo 214 de la presente Ley'.

Planteada la inevitable duda relativa a si la compatibilidad del 100% de la pensión de jubilación con el trabajo por cuenta propia resulta de aplicación a los pensionistas de jubilación incluidos en RETA de conformidad con lo previsto en el art. 305.2. b), c), d), e) y l) LGSS.

El Criterio de Interpretación 1/2018 ya señalaba, a estos efectos, que: 'una interpretación literal de la norma nos lleva a concluir que este requisito solo puede ser acreditado por el pensionista de jubilación que, actuando como persona física, haya quedado incluido en el campo de aplicación del Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos (RETA) en virtud del apartado 1 del artículo 305 LGSS. Solo en estos supuestos el trabajador por cuenta ajena es contratado por el trabajador autónomo titular de la pensión de jubilación'.

Expresa después la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social que 'esta medida no será de aplicación a los pensionistas de jubilación incluidos en el RETA de conformidad con lo previsto en el artículo 305.2 b), c), d), e) y l) LGSS, ya que en estos supuestos la inclusión en este régimen especial viene determinada por su condición de consejero, administrador, socio o comunero de una entidad con personalidad jurídica propia distinta a la del trabajador autónomo, entidad que en virtud de su personalidad jurídica propia actúa como empresario ante la Tesorería General de la Seguridad Social'. Así pues, en estos supuestos en que la inclusión en RETA viene determinada por su condición de consejero, administrador, socio o comunero de una entidad con personalidad jurídica propia distinta a la del trabajador autónomo, no sería posible alcanzar el 100% de la pensión de jubilación.

Por lo tanto, según tal criterio pudieran entenderse no incluidos, entre otros: Quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad de capital, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto de aquella, los socios industriales de sociedades regulares colectivas, los socios de sociedades comanditarias, los comuneros de las comunidades de bienes o los socios de las sociedades civiles irregulares Se dice en el recurso que la interpretación que el Juzgado de lo Social nº 4, hace cuando confirma el criterio de la Seguridad social, y considera que la norma se contempla exclusivamente para el autónomo persona física es restrictiva y discriminatoria, que altera el espíritu de la ley y que el precepto no excluye a los 'trabajadores encuadrados obligatoriamente en el RETA'.

Es cierto que, al contrario, en su Sentencia de 17/07/2018 el Juzgado de lo Social Nº 3 de Oviedo ha reconocido a un autónomo asturiano el derecho a percibir una pensión de jubilación del 100% y compatibilizarla con su trabajo como gestor de su propia empresa. Este derecho, reconocido desde la reforma de la ley de septiembre del año pasado ( D.F. 5ª, Ley 6/2017, de 24 de octubre, de Reformas Urgentes del Trabajo Autónomo), no supondría novedad alguna si no se hubiese dado la cuestión ahora conflictiva: La contratación de personal por cuenta ajena que origina el derecho a la jubilación activa con el 100% se realiza, en el caso enjuiciado, por parte de la sociedad, no individual y personalmente por el autónomo .

Tras analizar los arts. 214 y 305, LGSS (pensión de jubilación y envejecimiento activo y extensión del RETA de la Seguridad Social), así como la D. Final 5ª de la Ley 6/2017, de 24 de octubre, de Reformas Urgentes del Trabajo Autónomo, el Juzgado entiende que la denegación del 100% de la pensión de jubilación en compatibilización con el mantenimiento de actividad cuando la contratación se realice mediante sociedad -en contraposición con la contratación de trabajadores por cuenta ajena en caso de un autónomo persona física que así lo permite- 'es restrictiva y no resultante del tenor literal de la norma, contraria a la finalidad legislativa misma de ella' Como expone : 'El precepto 214.2 LGSS no excluye a los trabajadores encuadrados obligatoriamente en el RETA por mor de lo previsto en el artículo 305.2 apdo b) del mismo texto legal, caso del demandante, sólo excluye de la totalidad del articulado (214) a los trabajadores que desempeñen un PT o alto cargo en el sector público ( apartado 7º.2 del art. 214 LGSS)' A lo anterior, según el Juzgado de lo Social, se suma que la Dirección General de Ordenación de la Seguridad social que la propia DGOSS en Consulta de 21.3.18, 'aun sin valor vinculante pero con carácter orientativo o ilustrativo', había sentado que los trabajadores autónomos cuyo alta en el RETA derive -como es el supuesto- de lo prevenido en el art. 305.2 de la LGSS, apartados b), c), d), e) y l), y acrediten haber celebrado un contrato de trabajo por cuenta ajena actuando como empresarios, podrán acceder a la nueva modalidad de jubilación activa contemplada en el artículo 214.2 del TRLGSS.

Sin embargo, esta sentencia que no era firme, fue recurrida, y la sentencia dela Sala de lo Social Del TSJ de Asturias cierra el acceso de los beneficios fijados en el apdo. 2, art. 214, LGSS, para aquellos administradores societarios, encuadrados en el RETA en base al apdo. 2 b), art. 305, LGSS, a pesar de que los trabajadores por cuenta ajena se encuentren contratados mediante una sociedad .



SEGUNDO .- Esta Sala de Cantabria comparte el criterio de instancia y de la Sala de lo Social de Asturias, que revoca la anterior referida , núm. 2974/2018 de 26 diciembre. Rec. 2239/2018, argumentos a los que nos remitimos.

Quinto.- La cuestión planteada se centra en determinar si 'la actividad por cuenta propia' a la que alude el precepto en su número segundo se refiere al trabajador autónomo, persona física, o también incluye al administrador único, que realiza el contrato en nombre de una sociedad, caso del demandante.

El argumento que utiliza la Juzgadora de instancia para reconocerle el derecho que reclama (100% de la base reguladora) es su inclusión en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos por aplicación del artículo 305 LGSS) : 'El precepto 214.2 LGSS no excluye a los trabajadores encuadrados obligatoriamente en el RETA por mor de lo previsto en el artículo 305.2 apdo b) del mismo texto legal , caso del demandante, sólo excluye de la totalidad del articulado (214) a los trabajadores que desempeñen un PT o alto cargo en el sector público ( apartado 7º.2 del art. 214 LGSS )....

Obviamente en el caso del art. 305.2 b) LGSS , aun siendo el administrador único y socio mayoritario persona física encuadrada en el RETA por razón de dicha condición, y ello con carácter obligatorio legalmente, quien contrata por cuenta ajena es la sociedad limitada que tiene personalidad jurídica propia y separada de la de sus socios o partícipes, haciéndolo representada en dicho acto de contratación por la persona física administradora única de la mercantil, por lo que no cabe exigir en el caso que el administrador único de la mercantil limitada, hoy demandante, con funciones de gerencia y dirección de la mercantil, contrate con tercero por cuenta ajena como persona física o empresario individual , por cuanto su inclusión obligada en el RETA no viene dada por dicha última condición'.

Refrenda la Juzgadora este argumento con el hecho de que, 'la propia DGOSS en Consulta de 21.3.18, aun sin valor vinculante pero con carácter orientativo o ilustrativo, ha sentado que los trabajadores autónomos cuyo alta en el RETA derive -como es el supuesto- de lo prevenido en el art. 305.2 de la LGSS , apartados b), c), d), e) y l), y acrediten haber celebrado un contrato de trabajo por cuenta ajena actuando como empresarios, podrán acceder a la nueva modalidad de jubilación activa contemplada en el artículo 214.2 del TRLGSS'.



SEXTO - La jubilación activa ha seguido el siguiente desarrollo normativo. El Real Decreto-Ley 5/2013, de 15 de marzo) introduce a partir del 17 de marzo de 2013 la figura del pensionista activo, dentro del programa de medidas para contribuir a la sostenibilidad del sistema de pensiones, rebajando la factura del mismo y favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores que acceden a la jubilación.

Esta nueva modalidad establece la posibilidad de compatibilizar el disfrute de la prestación contributiva de jubilación con la realización de cualquier trabajo tanto por cuenta propia como por cuenta ajena y bien sea a tiempo completo o a tiempo parcial, siempre que se acrediten los siguientes requisitos: - El acceso a la pensión deberá haber tenido lugar una vez cumplida la edad que en cada caso resulte de aplicación, sin que, a tales efectos, sean admisibles jubilaciones acogidas a bonificaciones o anticipaciones de la edad de jubilación que pudieran ser de aplicación al interesado.

- El porcentaje aplicable a la respectiva base reguladora a efectos de determinar la cuantía de la pensión causada ha de alcanzar el 100%.

- El trabajo que vaya a ejercerse de manera paralela al cobro de la pensión puede ser a tiempo parcial o completo. Así viene recogido en la ley pero el autónomo no puede cotizar a tiempo parcial. Quedan excluidas las jubilaciones anticipadas y las acogidas a bonificación.

Ley 6/2017, de 24 de octubre , de Reformas Urgentes del Trabajo Autónomo modifica los apartados 2 y 5 del artículo 214 LGSS en los términos más arriba indicados y da opción al trabajador autónomo de percibir hasta el 100% de su pensión siempre que tenga al menos contratado un trabajador por cuenta ajena.

El precepto dice textualmente: 'No obstante, si la actividad se realiza por cuenta propia y se acredita tener contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena, la cuantía de la pensión compatible con el trabajo alcanzará el 100 por ciento'.

La jubilación activa, por tanto, es una opción vigente desde 2013 que permite al autónomo percibir hasta el 100% de su pensión al tiempo que continúa cotizando y cumpliendo con sus obligaciones fiscales para una retirada laboral definitiva incrementada económicamente.

SEPTIMO . - La interpretación del precepto, según criterio de esta Sala, lleva a conclusión diferente a la obtenida por la Juzgadora de instancia.

La posibilidad del cobro del 100% de la pensión cuando se es autónomo empleador ha de entenderse que se contemplaba únicamente para autónomos persona física.

Es trabajador autónomo o trabajador independiente o empresario individual, la persona física que realiza de forma habitual, personal y directa, una actividad económica a título lucrativo, sin sujeción a contrato de trabajo, y aunque eventualmente utilice el servicio remunerado de otras personas.

El trabajo por cuenta propia y el trabajo autónomo no son lo mismo, porque, aunque todo trabajo por cuenta propia es autónomo, hay trabajos autónomos que pueden ser por cuenta ajena, de ahí que el artículo 305 LGSS disponga en su núm. 1 que, 'Estarán obligatoriamente incluidas en el campo de aplicación del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos las personas físicas mayores de dieciocho años que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena, en los términos y condiciones que se determinen en esta ley y en sus normas de aplicación y desarrollo'.

El núm. 2 del mismo precepto, diferenciándolos de aquellos, establece que a los efectos de dicha ley se declaran expresamente comprendidos en este régimen especial, entre otros: 'a) Los trabajadores incluidos en el Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Propia Agrarios.

b) Quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad de capital, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquella. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social....'.

OCTAVO - El requisito exigido solo puede ser acreditado por el pensionista de jubilación que, actuando como persona física, haya quedado incluido en el campo de aplicación del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos en virtud del apartado 1º del artículo 305 LGSS . Solo en estos supuestos el trabajador por cuenta ajena es contratado por el trabajador autónomo titular de la pensión de jubilación. El propio argumento de la Juzgadora de instancia así viene a confirmarlo: 'Obviamente en el caso del art. 305.2 b) LGSS , aun siendo el administrador único y socio mayoritario persona física encuadrada en el RETA por razón de dicha condición, y ello con carácter obligatorio legalmente, quien contrata por cuenta ajena es la sociedad limitada que tiene personalidad jurídica propia y separada de la de sus socios o partícipes, haciéndolo representada en dicho acto de contratación por la persona física administradora única de la mercantil, por lo que no cabe exigir en el caso que el administrador único de la mercantil limitada, hoy demandante, con funciones de gerencia y dirección de la mercantil, contrate con tercero por cuenta ajena como persona física o empresario individual, por cuanto su inclusión obligada en el RETA no viene dada por dicha última condición'. Según razona, quien contrata es la sociedad, no es, por tanto, el titular de la pensión de jubilación.

La medida no puede ser de aplicación a los pensionistas de jubilación incluidos en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos por su condición de societarios o entidades sin personalidad de conformidad con lo previsto en el artículo 305.2 b ), c ), d ), e ) y l) LGSS , ya que en estos supuestos la inclusión en el Régimen Especial viene determinada por su condición de consejero, administrador, socio o comunero de una entidad con personalidad jurídica propia distinta de la de la trabajador autónomo.

Entender como hace la Juzgadora de instancia, que la contratación puede realizarse por el administrador único, incluido en Régimen Especial, que teniendo funciones de gerencia, dirección y representación actúa en nombre de la persona jurídica, y ello es válido a efectos de entender cumplido el requisito exigido por el artículo 224.2 LGSS , no es admisible pues también se incluyen en tal Régimen otras relaciones societarias y estos socios no tendrían la representación de la sociedad y no podrían realizar la contratación de tal manera.

NOVENO . - Aunque sin transcendencia para la resolución de la cuestión objeto de debate, dado que por la Juzgadora de instancia se hace referencia a esta circunstancia en apoyo de su pronunciamiento, señalar, que si bien es cierto que en un principio y según un criterio externo que no aparece recogido en ninguna normativa, la Administración -Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social-, consideraba que el autónomo societario también podría cobrar el 100% de su pensión, siempre que el trabajador contratado pertenezca al Sistema Especial para Empleados de Hogar de la Seguridad Social, tal criterio, que no era vinculante, ya ha sido objeto de modificación el 25 de julio de 2018. En primer lugar, se revisa el último punto, señalándose que el contrato por cuenta ajena que ha de formalizar el autónomo que quiera compatibilizar el 100% de la cuantía de la pensión de jubilación con la actividad por cuenta propia, debe enmarcarse en la actividad por la que se dio de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos; y en segundo lugar, se establece que el precepto no se aplicará a los pensionistas de jubilación incluidos en el Régimen Especial por su condición de consejero, administrador, socio o comunero de sociedades, al no tener la condición de empresarios.

El mismo criterio mantiene la sentencia del TSJ de Castilla y León, Valladolid, de 6-11-2018.

Rec.1179/2018.

'Dice el recurrente que el artículo 214.2 de la Ley General de la Seguridad Social no hace mención expresa al régimen de encuadramiento y que él realiza una actividad por cuenta propia, habiendo contratado a varios trabajadores en el momento de su jubilación activa, contratos que mantienen en el momento en que solicita la jubilación activa plena. Concluye que reúne los requisitos que la norma exige para que se le reconozca el derecho que reclama ya que dicha normativa no distingue entre autónomo persona física o autónomo societario pues ambos se instrumentan a través de un único régimen en que están inmersos bajo su campo de aplicación.

Aún partiendo del hecho de que no existe criterio para excluir de la aplicación del artículo 214 de la Ley General de la Seguridad Social al administrador de una empresa, si este inicia una nueva actividad en la que se contrata nuevos trabajadores en la condición de autónomo, no puede estimarse el recurso, pues aquí no consta acreditado que estemos ante tal situación, sino que lo que ha resultado acreditado es que los contratos de los trabajadores que prestaban servicios en la empresa 'Carnipork SL' a la fecha de solicitar el actor la jubilación activa plena estaban celebrados con la empresa (sociedad limitada) y no con el actor como autónomo (persona física).

En cuanto al espíritu de la Ley 6/2017 y su preámbulo, éste evidentemente es favorecer que no se extingan puestos de trabajo como consecuencia de la jubilación del empresario, pero ese aspecto negativo de la jubilación del empresario solo se produce en los casos en los que este es una persona física, pues la persona jurídica no puede despedir como consecuencia de la jubilación de uno de los socios o del gerente de la empresa. El artículo 214.2, párrafo 2º, exige que la actividad que se realiza por cuenta propia acredite tener contratado un trabajador por cuenta ajena y esa situación no se produce en el caso que nos ocupa, pues la contratación por cuenta ajena no es del trabajador-persona física, sino por una persona jurídica, lo que se encuentra extramuros del requisito exigido por el precepto referido'.



TERCERO .- Ninguna vulneración puede existir del principio de igualdad o de proscripción de la discriminación, también alegados. Lo que exige el derecho de igualdad es que a situaciones iguales no se anuden consecuencias diferentes de forma no justificada y arbitraria, llegándose incluso a declarar [ Sentencia del Tribunal Constitucional 34/1984 (RTC 198434 )] que para afirmar que una desigualdad de hecho tiene relevancia jurídica es menester demostrar que existe un principio jurídico 'del que no deriva la necesidad de igualdad de trato entre los desigualmente tratados'. Conforme a la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional, el art. 14 no establece un principio de igualdad absoluto y mucho menos que excluya la propia necesidad de establecer un trato desigual sobre supuestos de hecho que en sí mismos son desiguales; se trata en definitiva, de evitar cualquier desigualdad que esté desprovista de una justificación objetiva y razonable [ STC 113/1984 de 29 noviembre (RTC 1984113 )], siendo claro, en este caso, que existen elementos diferenciales.

Respecto a la discriminación, no toda diferencia de trato irrazonable o no justificada constituye una discriminación en el sentido que este término tiene en los arts. 14 CE y 4.2 c y 17.1 ET. La discriminación consiste en utilizar un factor de diferenciación que merece especial rechazo por el ordenamiento jurídico y provoca una reacción más amplia porque para establecer la diferencia de trato se toman en consideración condiciones que históricamente han estado ligadas a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas o que se excluyen como elementos de diferenciación para asegurar la plena eficacia de los valores constitucionales en que se funda la convivencia en una sociedad democrática y pluralista.

Ninguna de tales circunstancias se acredita en este caso y existe tal circunstancia diferenciadora, ya que la contratación por cuenta ajena no es por el trabajador-persona física, sino por una persona jurídica, lo que supone incumplimiento del requisito exigido por el precepto referido e interpretado de la forma expresada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso interpuesto por D. Armando contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Cuatro de Santander, con fecha 12 de marzo de 2019, dictada en virtud de demanda seguida por D. Armando contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, confirmando íntegramente dicha resolución.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena.

Pudiendo sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo: a) Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0306 19.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES55) 0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0306 19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a.

Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.