Sentencia SOCIAL Nº 448/2020, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 85/2019 de 08 de Mayo de 2020

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00448/2020

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

Correo electrónico:tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es

NIG:45168 44 4 2018 0000740

Equipo/usuario: FPB

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000085 /2019

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000342 /2018

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Arturo

ABOGADO/A:EVA GARRIDO GARCIA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSS-TGSS INSS

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Magistrado/a Ponente:D./Dª. MARIA CARMEN PIQUERAS PIQUERAS

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. JOSE MONTIEL GONZALEZ

D. JESUS RENTERO JOVER

Dª. JUANA VERA MARTINEZ

Dª. MARIA DEL CARMEN PIQUERAS

En Albacete, a ocho de Mayo de dos mil veinte.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Segunda de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

- SENTENCIA Nº 448/20

En el RECURSO DE SUPLICACION número 85/19,sobre Invalidez,formalizado por la representación de Arturo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Toledo en los autos número 342/18, siendo recurrido/s INSS Y TGSS; y en el que ha actuado como Magistrado/a-Ponente D./Dª. María del Carmen Piqueras Piqueras, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Que con fecha veintinueve de octubre de dos mil dieciocho se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número 1 de Toledo en los autos número 342/18, cuya parte dispositiva establece:

«Desestimando la demanda presentada por D. Arturo, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones formuladas en la demanda.»

SEGUNDO.-Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:

«PRIMERO.- D. Arturo con DNI nº NUM000 nacido el NUM001 de 1969 es pensionista del Régimen General de la Seguridad Social, siendo declarado afecto de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual como instalador de tuberías en virtud de resolución de 26 de abril de 2016, con una base reguladora de 1519,25 euros, porcentaje de 55 por ciento y efectos de 14 de abril de 2016, en base a padecer según dictamen propuesta de 13 de abril de 2016 del que trae causa tal resolución como deficiencias más significativas: 'Carcinoma papilar ampliamente invasor afectación metastásica ganglionar cervical y mediastínica y esofágica (PT4N1M1) pendiente de nueva dosis de I 131 en mayo 2016. Trombosis yugular parcial así como de tronco innominado y subclavia retirada anticoagulación marzo 2016. Lesión de nervio espinal izdo tras cirugía recuperación funcional de mov hombro tras tto rhb agosto 2015'. Como limitaciones orgánicas y funcionales: 'Buen aspecto personal, limitación movilidad del cuello en últimos grados, sobretodo lateralización derecha por bulto de partes blandas supraclavicular izquierda (adenopatías en ecografía feb2016). No dificultad respiratoria en reposo refiere disnea al subir escaleras o esfuerzos moderados. Ha recuperado movilidad del MSI (no dominante) tras tto rhb'.

SEGUNDO.- Con fecha 17 de enero de 2018 se interpone por el demandante reclamación previa contra la mencionada resolución la cual es desestimada por el INSS en resolución de 20 de febrero de 2018 por no haberse producido variación en las circunstancias clínico laborales que sirvieron de base para la propuesta inicial y resolución de instancia y no haber transcurrido el plazo señalado en la resolución inicial, plazo que se cumple el 30 de junio de 2018.

TERCERO.- Se solicita la declaración de una Invalidez Permanente Absoluta, siendo la base reguladora de dicha prestación la de 1519,25 euros/mes y la fecha de efectos el 17 de octubre de 2017.

CUARTO.- Quien hoy acciona aqueja como patologías más significativas un carcinoma folicular de tiroides ampliamente invasivo (mediastínico y pulmonar) refractario a tratamiento con I313 que en fecha 2 de septiembre de 2016 es intervenido quirúrgicamente practicándose tiroidectomía bilateral, presentando adenopatías hilio-mediastínicas y nódulos pulmonares bilaterales sugestivos de metástasis, en tratamiento con Eutirox Hidroferol y Lenvatininib, con disnea a moderados esfuerzos (IM de endocrinología y nutrición del Hospital Puerta de Hierro de Madrid de 17 de octubre de 2016 y 21 de marzo de 2017).

En informe médico de fecha 16 de marzo y 11 de junio de 2018 de 2018 se indica clínicamente sin grandes cambios, astenia, anhedonia y disnea a moderados/grandes esfuerzos, sin cambios respecto a última revisión.

Según IM de 26 de septiembre de 2018 se señala clínicamente sin grandes cambios respecto de última revisión y que presenta un cuadro de diarrea diaria (5-6 deposiciones) con pérdida de peso.»

TERCERO.-Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de - Arturo, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del/de la Magistrado/a Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda formulada por la actora sobre incapacidad permanente, se alza en suplicación dicha parte, mediante el presente recurso que articula a través de un primer y único motivo, al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS, para examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, concretamente de lo establecido en el artículo 194 en relación con el artículo 193 y disposición transitoria 26ª LGSS 8/2015, al entender que las patologías que sufre el actor y las limitaciones orgánicas y funcionales consecuencia de las mismas, le impiden desarrollar una tarea remunerada sin un especial esfuerzo, con profesionalidad, sometiéndose a una jornada laboral, en el sentido que tiene declarado la jurisprudencia.

SEGUNDO.- Ante tal alegación hay que comenzar por recordar que la regulación de la incapacidad permanente contributiva en la vigente Ley General de Seguridad Social ( arts. 193 a 200 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre) no difiere de la contenida en la anterior normativa ( arts. 137 a 143 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ( artículo 136.1 Real Decreto Legislativo 1/1994), por lo que mantiene su valor en la actualidad la doctrina y jurisprudencia emanada como consecuencia del estudio y aplicación de la referida normativa.

Igual que antes, ahora el artículo 193 LGSS (RD Legislativo 8/2015) sigue declarando que una situación se considere incapacitante es necesario que el trabajador, después de haber estado sometido a tratamiento y haber sido dado de alta médica, presente reducciones anatómicas o funcionales susceptibles de determinación objetiva, de carácter grave y previsiblemente definitivas, que anulen o disminuyan su capacidad laboral. Por su parte el artículo 194 establece los grados de incapacidad en parcial, total, absoluta y gran invalidez, que en virtud de la Disposición transitoria vigésima sexta, y hasta que no se desarrolla reglamentariamente dicho artículo 194, se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma; por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta; por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio; y por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.

El carácter marcadamente profesional de nuestro sistema de protección social en materia de incapacidad permanente sigue vigente en la actual regulación, de manera que lo que interesa valorar es cuál sea la capacidad laboral residual que dejan en el afectado las secuelas tenidas como definitivas, poniéndolas en relación con o bien su profesión habitual o, en general, cualquier otra profesión u oficio, de donde derivará una u otra calificación según los grados de incapacidad previstos legalmente.

Sigue siendo válida la jurisprudencia dictada en interpretación y aplicación de la normativa reguladora de la incapacidad permanente. Así, recordaremos que la valoración de la capacidad laboral residual debe realizarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad debe ser realizada en condiciones normales de habitualidad, de manera que con un esfuerzo normal se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible (a título de ejemplo, Sentencia Tribunal Supremo 22 septiembre 1989), sin que sea preciso para ello la realización por parte del sujeto afectado de un sobreesfuerzo que deba ser tenido por especial (entre otras, aunque antiguas, Sentencias Tribunal Supremo 11 octubre 1979, o 21 febrero 1981); que el trabajo pueda ser prestando con la necesaria profesionalidad (entre otras, Sentencia Tribunal Supremo 14 febrero 1989); conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia que sean legalmente exigibles ( Sentencia Tribunal Supremo 7 marzo 1990); y consecuentemente, con el desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( Sentencia Tribunal Supremo 23 febrero 1990); sin que el desarrollo de este modo de la actividad implique un incremento del riesgo físico propio o ajeno ( Sentencias de esta Sala, entre otras muchísimas, y a título de ejemplo, 22 de septiembre de1992; 5 noviembre 1993; 22 febrero 1994; 25 abril 1995; 14 marzo 1996; o 26 mayo 1996).

TERCERO.- En el presente supuesto, según da cuenta el inalterado relato de hechos probados que debe entenderse aceptado por la recurrente supuesto que no ha intentado su modificación, el actor aqueja como patologías más significativas un carcinoma folicular de tiroides ampliamente invasivo (mediastínico y pulmonar) refractario a tratamiento con I313 que en fecha 2 de septiembre de 2016 es intervenido quirúrgicamente practicándole tiroidectormía bilateral, presentado adenopatías hilio-mediastínicas y nódulos pulmonares bilaterales sugestivos de metástasis, en tratamiento con Eurotirox Hidroferol y Lenvatininib, con disnea a moderados esfuerzos, según informe médicos de endocrinología y nutrición del Hospital Puerta de Hierro de Madrid de fecha 17 de octubre de 2016 y 21 marzo de 2017. En informe médico de 16 de marzo y 11 de junio de 2018 se indica que clínicamente sin grandes cambios, astenia, anhedonia y disnea a moderados/grandes esfuerzos, sin cambios respecto de última revisión. Según el informe de 26 de septiembre de 2018 se señala clínicamente sin grandes cambios respecto de última revisión y presenta cuadro de diarrea diaria (5-6 deposiciones) con pérdida de peso (hecho probado cuarto).

La sentencia de instancia desestima la pretensión de declaración de incapacidad permanente absoluta, porque, según explica en el fundamento de derecho cuarto, a la vista de los informes médicos sobre los que declara su convicción expresada en el ordinal cuarto 'no resulta limitación alguna del actor para la realización de actividades livianas y sedentarias, que no impliquen tampoco exigencias a nivel de la zona corporal afectada (cuello), ni exijan esfuerzos moderados (y mucho menos intensos) dada la disnea que presenta, la cual se califica en todos los informes como a moderados/grandes esfuerzos pero nunca hasta el momento presente, a esfuerzos mínimos; sin perjuicio, añade, de que la parte inste en el futuro un expediente de agravación si las secuelas derivadas de la patología que padece resultaran agravadas.

Este argumento se intenta combatir por la parte recurrente, alegando que la sentencia solo valora que la disnea se produce cuando sube escaleras o a esfuerzos moderados sin dificultad respiratoria en reposo, pero no valora la 'prueba alternativa a la del Juzgador', por lo que -afirma- ha incurrido en un error en la valoración probatoria, porque 'no ha tenido en cuenta elementos objetivos que constan en los documentos médicos (...) pues además se encuentra limitado para la movilidad del cuello como consecuencia de la tromosis yugular parcial con lesión de nervio espinal izquierdo tras cirugía de recuperación funcional'. Sigue diciendo que 'como consta en el expediente administrativo al folio 54 el actor mantiene tratamiento con lenvatinib (...) no es más que un tratamiento del que se espera prolongar la supervivencia del enfermo pero desde luego no curar la enfermedad. Añade que los padecimientos que sufre obligan al actor a acudir a revisiones y tratamientos de forma continuada, resultando que, si se entiende incapacidad permanente absoluta cuando el enfermo debe pasar más del 50% de su tiempo encamado o recibiendo tratamiento, el actor 'el 100% de su tiempo recibe tratamiento con las consecuencias físicas que tal tratamiento le suponen.' Por todo ello entiende que no es solo la disnea sino que su estado general le impide dedicar 8 horas al día a un trabajo remunerado con un mínimo de rendimiento exigible.

CUARTO.- Sin desmerecer la situación clínica de actor, las alegaciones formuladas para combatir la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia no pueden prosperar. En primer lugar, porque dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación, el error en la valoración de la prueba debe articularse por la vía procesal adecuada ( apartado b del artículo 193 LRJS) y ajustándose a los estrictos requisitos exigidos por la ley procesal en el sentido que tiene declarado la jurisprudencia, sin embargo, el recurrente no se sujeta ni al cauce procesal ni a los requisitos legales y jurisprudenciales, sino que vierte una alegación general error en la valoración probatoria, sin especificar siquiera cuál sea el error, ni cuáles son esos 'elementos objetivos que constan en los informes médicos' que vendrían a ponerlo de manifiesto. En segundo lugar, quien yerra es el recurrente cuando afirma que la sentencia de instancia no ha tenido en cuenta la limitación de movilidad del cuello. Para comprobarlo solo hay que leer el fundamento de derecho cuarto en el que expresamente se hace alusión a la valoración de esta circunstancia. En tercer lugar, porque el solo hecho de tomar el medicamento que refiere (Lenvatinib) no permite deducir lo que se afirma por la recurrente, sino que es preciso la prueba de su significado y efectos que supone o implica esta preparación farmacológica, en su caso. Lo mismo ocurre con la afirmación del porcentaje de tiempo que el actor ocupa en tratamiento, revisiones médicas, etc.... Se trata de una afirmación sin prueba.

Por todo ello, los argumentos vertidos por la recurrente en el único motivo del recurso no desvirtúan la fundada aplicación del derecho que sobre la base fáctica previamente declarada realiza la magistrada de instancia, por todo lo cual, procede la desestimación del mismo y con ello del recurso, y en consecuencia la confirmación de la resolución recurrida, no sin antes reiterar lo que ya se dice en dicha resolución: la posibilidad de que la parte inste en el futuro un expediente de agravación si las secuelas derivadas de la patología que padece resultaran agravadas de forma definitiva.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y especial aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación formulado por la representación letrada de Arturo contra la sentencia de fecha 29 de octubre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Toledo, en autos 342/18 sobre incapacidad permanente, siendo parte recurrida el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), debemos confirmar y confirmamosla citada resolución. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabeRECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación. Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente númeroES55 0049 3569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingresoy, si es posible, el NIF/CIF; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL; y 3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 0085 19;pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar comodepósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de la citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.