Sentencia SOCIAL Nº 448/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1125/2019 de 22 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34002650
NIG: 28.079.00.4-2019/0023275
Recurso número: 1125/19
Sentencia número: 448/2020
CE
Ilma. Sra. Dª. MARIA DEL ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ
Ilmo. Sr. D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO
Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ-ALLER
En la Villa de Madrid, a VEINTIDÓS DE MAYO DE DOS MIL VEINTE, habiendo visto en recurso de suplicación
los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,
compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución
española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 1125/19, formalizado por el Sr/a. Letrado/a D. JORGE FERNANDEZ
LIEBANA, en nombre y representación de Dª. Adoracion contra la sentencia de fecha 18 de junio de 2019,
dictada por el Juzgado de lo Social número 33 de MADRID, en sus autos número 496/2019, seguidos a
instancia de la recurrente frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL sobre incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO
MORENO GONZÁLEZ-ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO.- Dª Adoracion nacida el NUM000 -1961 figura afiliada al régimen general de la Seguridad Social con el nº NUM001 .

La profesión última ejercida es la de vigilante de seguridad hasta el 27-7-2015.

Sus tareas se detallan en informe de 1-8-2018 que obra al folio 68/82 del expediente y se da por reproducido.



SEGUNDO.- En situación de baja por IT desde el 1-7-2015 inició expediente de incapacidad denegado por el NSS el 7-2-2017.

Se formuló demanda de la que conoció el Jdo. Social 12 que dictó sentencia el 22-9-2017 desestimatoria de su pretensión. Dicha sentencia se confirma por la que dicta el TSJ de Madrid el 18-4-2018.

Las secuelas apreciadas en ese momento consistían en: 'Carcinoma multicéntrico mama izquierda triple negativo, tratado con QT neoadyuvante con remisión Rx tras QT. Cirugía el 11-XI-15: mastectomía con linfedectomía. RT acabada el 10-III-16. Estadio T3N+M0. Linfedema de MSI. Omalgia bilateral pendiente de estudio por Reumatología'.



TERCERO.- El 7-8-2018 se inicia por la actora nuevo expediente de incapacidad cuando desde el 18-6-2018 se encontraba inscrita como demandante de empleo.

Es reconocida por el EVI el 18-9-2018 que le diagnostica linfedema de brazo izquierdo secuela de carcinoma de mama izquierda tratado.

Informe de rehabilitación referido por el EVI recomienda evitar esfuerzos, coger pesos y movimientos bruscos del MSI para evitar empeoramiento del linfedema.

Se concluye que presenta una moderada limitación funcional en brazo izquierdo en paciente diestra.



CUARTO. - El 22-11-2018 se dicta resolución que le deniega la incapacidad solicitada por considerar que las secuelas que presenta no alcanzan un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral y porque no se encuentra de alta o en situación asimilada en el momento del hecho causante.

Se formula reclamación previa que se desestima el 22-5-2019.



QUINTO.- La base reguladora asciende a 726,35 euros mensuales.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimo la demanda formulada por Dª Adoracion confirmo la resolución del INSS de 22-11-2018 y absuelvo a la gestora de las pretensiones deducidas en su contra'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 1 de octubre de 2019 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 8 de abril de 2020, señalándose el día 22 de abril de 2020 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia salvo en lo que refiere al plazo para dictar sentencia, que se ha excedido con motivo del estado de alarma declarado por Real Decreto 463/2.020, de 14 de marzo, para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, así como por las demás medidas de contención y la suspensión de plazos procesales que dicha norma dispuso.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza en suplicación la actora contra sentencia que desestimó la demanda rectora de autos, tendente al reconocimiento del grado de incapacidad permanente total, destinando el motivo inicial, dividido en dos apartado, y con idóneo amparo en el apartado b) del art. 193 LRJS, a la revisión del relato fáctico, y en concreto de los hechos probados segundo y tercero, a fin de adicionarles sendos párrafos, para su redactado en la forma que ofrece, y, en concreto y respectivamente, para añadir que la razón en virtud de la cual la sentencia dictada por la Sección 2ª de esta Sala, nº 426 /2018, confirmó la de instancia, desestimando la pretensión rectora, se debió a que no estaban agotadas las posibilidades terapéuticas, a diferencia de lo que ocurre en la actualidad, en que sí están agotadas, y para dejar constancia de que se ' trata de un proceso crónico, por el cual debe mantener estas pautas durante toda su vida'.

La Sala no tiene inconveniente es aceptar las revisiones, al así deducirse de manera patente y directa de los folios que reseña, eso sí, sin perjuicio de las valoraciones que se realizarán en el plano jurídico.



SEGUNDO.- El segundo motivo, ya en sede del Derecho aplicado, denuncia infracción de los artículos 193 y 194 del TRLGSS (Real Decreto Legislativo 8/2015) sosteniendo, y por las razones que expone, debe reconocérsele el grado de IPT al cumplir las exigencias legales.



TERCERO.- Dispone el artículo 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social: '1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial.

b) Incapacidad permanente total.

c) Incapacidad permanente absoluta.

d) Gran invalidez.

2. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca'.



CUARTO.- Se entiende por incapacidad permanente total ( art. 137.4 LGSS) la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, con un mínimo de eficacia, y con rendimiento económico aprovechable, y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia.

Reiterada doctrina judicial ( STSJ Madrid 30-5-05, rec.1153/05) pone de manifiesto que, a los efectos de la declaración de incapacidad en el grado de total, ha de partirse de los siguientes presupuestos: A).La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

B).Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

C).La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

D).No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro'.

E).Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificada para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual, se caracteriza por un doble elemento: primero, por su carácter profesional lo que implica que, para su calificación jurídica, habrá de valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos que presenta el trabajador, la limitación que ellos generen en cuanto impedimentos reales, esto es, susceptibles de determinación objetiva y suficiente para dejar imposibilitado a quien los padece, de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, por cuanto son esas limitaciones funcionales las que determinan la efectiva reducción de la capacidad de ganancia; y segundo, por su carácter de permanencia que implica la necesidad de estabilización de su estado residual en el sentido que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo dado que la posibilidad de recuperación clínica se estima médicamente como incierta o a largo plazo. ( STSJ Asturias 19-10-00, rec.3246/00).

Precisa realizar un riguroso análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimientos psíco-físicos de su profesión habitual. ( STSJ la Rioja, 25-5-00, rec. 147/00).



QUINTO.- De firme relato fáctico aparece que la actora nació el NUM000 -1961 siendo su profesión habitual ejercida la de vigilante de seguridad hasta el 27-7-2015. En situación de baja por IT desde el 1-7-2015 inició expediente de incapacidad denegado por el INSS el 7-2-2017. Se formuló demanda de la que conoció el Juzgado de lo Social nº 12 que dictó sentencia el 22-9- 2017, desestimatoria de su pretensión. Dicha sentencia se confirma por la que dicta el TSJ de Madrid el 18-4-2018. Las secuelas apreciadas en ese momento consistían en: ' Carcinoma multicéntrico mama izquierda triple negativo, tratado con QT neoadyuvante con remisión Rx tras QT. Cirugía el 11-XI-15: mastectomía con linfedectomía. RT acabada el 10-III-16. Estadio T3N+M0. Linfedema de MSI. Omalgia bilateral pendiente de estudio por Reumatología'.

El 7-8-2018 se inicia por la actora nuevo expediente de incapacidad cuando desde el 18-6-2018 se encontraba inscrita como demandante de empleo. Es reconocida por el EVI el 18-9-2018 que le diagnostica linfedema de brazo izquierdo secuela de carcinoma de mama izquierda tratado. Informe de rehabilitación referido por el EVI recomienda evitar esfuerzos, coger pesos y movimientos bruscos del MSI para evitar empeoramiento del linfedema. Se concluye que presenta una moderada limitación funcional en brazo izquierdo en paciente diestra.



SEXTO.- A juicio y parecer del iudex a quo: ' Comparando su actual situación con la descrita en el proceso judicial precedente, que se describe en el hecho 2º probado, se aprecia que incluso hoy día sólo presenta la limitación que le causa el linfedema en brazo izquierdo.

Por tanto su estado actual es más liviano desde un punto de vista de limitaciones funcionales que el ya juzgado y conforme el cual no resulto acreedora de prestación de incapacidad. Los efectos de la cosa juzgada son por tanto evidentes. Pero aun si se estimara que estamos ante un cuadro clínico distinto, tal como se indica en el informe de rehabilitación referido por el EVI, que le recomienda evitar esfuerzos, coger pesos y movimientos bruscos del MSI para evitar empeoramiento del linfedema, estas exigencias son compatibles con las que ocasiona su trabajo de vigilante de seguridad atendiendo a las actividades que debe desarrollar referidas en el informe de empresa indicado en el hecho 1º probado'.

SEPTIMO.- Esta Sala, y aun valorando muy positivamente el discurso argumentativo de la recurrente, bien trenzado técnicamente, comparte el planteamiento de la sentencia recurrida, todo ello sin perjuicio de que en un futuro, y a la vista de la evolución de sus dolencias, se pueda pedir la revisión por agravación.

Su cuadro clínico consolidado y cronificado, una vez incoado el segundo expediente de invalidez, le limita funcionalmente en grado moderado el brazo izquierdo, siendo diestra, recomendándosela evitar esfuerzos, coger pesos y movimientos bruscos del MSI para evitar empeoramiento del linfedema. Es verdad que una parte de las funciones de su profesión como vigilante de seguridad, al tener que evitar esfuerzos, coger pesos y movimientos bruscos del MSI, no está en disposición de realizarlas, como por ejemplo la evitación de actos delictivos deteniendo y poniendo inmediatamente a disposición de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad competentes a los delincuentes y los instrumentos, efectos y pruebas de los delitos, pero otras muchas, y relevantes, tales como comprobaciones, registros y prevenciones necesarias para el cumplimiento de su misión, controles de identidad, realización de rondas, y comunicación verbal de incidencias, sí que tiene capacidad residual para poder llevarlas a cabo sin tener que forzar el MSI, de ahí que consideremos, al menos por el momento, que no está impedida para realizar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, procediendo por ello desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia que no ha infringido la normativa denunciada.

Sin costas ( art. 235 LRJS).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Adoracion contra la sentencia de fecha 18 de junio de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social número 33 de MADRID, en sus autos número 496/2019, seguidos a instancia de la recurrente frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre incapacidad permanente, y, en su consecuencia, confirmamos la resolución judicial recurrida. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 2826000000112519.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, el condenado al pago de la misma deberá ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital- coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala ( art. 230/2 de la LRJS).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.