Sentencia Social Nº 4489/2003, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, de 04 de Diciembre de 2003

Encabezamiento

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Recurso c/s nº 2780/03

Recurso contra Sentencia núm. 2780/03

Ilmo. Sr. D. Leopoldo Carbonell Suñer

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

En Valencia, a cuatro de diciembre de dos mil tres.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 4489/2003

En el Recurso de Suplicación núm. 2780/03, interpuesto contra la sentencia de fecha 11 de marzo de 2003, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Elche, en los autos núm. 773/02, seguidos sobre incapacidad total, a instancia de Dª. Nuria , asistida por el Letrado D. Vicente José Aznar Juan, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 11 de marzo de 2003, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que Debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Dª. Nuria frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y confirmado las resoluciones administrativas que declaran que la actora no está afecta a incapacidad permanente en grado alguno, absuelvo a la demandada de la petición deducida en su contra".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Datos profesionales de la trabajadora demandante: 1.- La trabajadora demandante nacida 08.12.1960 y figura afiliada al Régimen Especial de la Seguridad Social de Trabajadores Autónomos con el nº NUM000 . II.- La actora es titular junto con otras dos compañeras de una empresa dedicada a la jardinería. En la empresa trabajan en total siete trabajadores y existen las categorías de capataz, oficiales y peones. SEGUNDO.- Tramitación de expediente de incapacidad permanente: I.- Con fecha 11.06.2002 Equipo de Valoración de Incapacidades emite dictamen propuesta donde reconoce las siguientes secuelas derivadas de enfermedad común: "carcinoma ductal infiltrante de mama izquierda" y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: "De la movilidad del hombro izquierdo. Sensación de pérdida de fuerza" y propone la calificación de la trabajadora como no afecta a grado alguno incapacitante. II. El 12.06.2002 por el Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social se eleva a definitiva la propuesta y se deniega la prestación. TERCERO.- Circunstancias clínicas: I. A la actora se le aprecian las siguientes dolencias: secuelas de carcinoma ductal infiltrante de mama izquierda tratada quirúrgicamente y con quimio y radioterapia. II. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Limitada la movilidad del hombro izquierdo en elevación pudiendo elevarlo en anterversión y abducción hasta los 140º. Rotación interna conservada y externa disminuida en los últimos grados. No presenta edema o flovea; tampoco atrofia muscular en brazo ni en antebrazo. Fuerza de presa 4+/5 con miembro inferior izquierdo. Trabajadora diestra. CUARTO.- Base reguladora: La base reguladora mensual para la incapacidad permanente total es de 601,50 euros. QUINTO.- Agotamiento de la vía administrativa previa: La actora interpuso reclamación previa el 12.07.2002 frente a Instituto Nacional de la Seguridad Social que se desestima por resolución por Resolución de fecha 30.07.2002".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la Sentencia de instancia por la parte actora, interesando al amparo del artículo 191, b) de la Ley de Procedimiento Laboral , la modificación de los hechos declarados probados, y en concreto postula que al hecho probado primero se le de la siguiente redacción: "La actora es titular junto con otras dos compañeras de una empresa dedicada a la jardinería. En la empresa trabajan en total siete trabajadores y existen las categorías de capataz, oficiales y peones, si bien , debido a las especiales circunstancias de la empresa, al distribuirse el trabajo por zonas, la demandante , se ve abocada, en su trabajo diario, a realizar labores propias de categorías inferiores , realizando en todo caso, un trabajo que le supone un esfuerzo físico prolongado y contínuo", variación fáctica que no puede prosperar por cuanto no evidencia el error del Juzgador, que ha de ser irrefutable, indiscutible (TS S. 24-11-85 y 18-7-89) y porque se basa en prueba testifical inidonea a efectos revisorios o en prueba documental de cuyo texto no resulta directamente, sin necesidad de conjeturas ni hipótesis ni razonamientos, como exige la jurisprudencia (T.S. 29-9-89 y 9-12-89) el contenido de la modificación fáctica. También postula una nueva redacción para el ordinal tercero II para que quede redactado de la siguiente forma: "Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Linfedema miembro superior izquierdo, con evidente pérdida de fuerza muscular en dicho miembro izquierdo. Pérdida de movilidad en hombro izquierdo , con limitación de abducción y retropulsión de hombro izquierdo del 50%. Rotaciones interna y externa limitadas prácticamente de forma total por la aparición del dolor. Atrofia de musculatura deltoidea y pectorales mayor y menor izquierdos", modificación fáctica que no puede alcanzar éxito por cuanto se ampara en informe medico distinto y discrepante del que ha seguido el Juez "a quo" en la Sentencia recurrida, (informe médico de síntesis) y es reiterada la doctrina jurisprudencial que establece que en tal supuesto ha de aceptarse el dictamen médico que ha servido de base a la Sentencia que se recurre, pues corresponde al Juez "a quo" valorar la prueba practicada de conformidad con el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que valga el intento de sustituir por el propio del recurrente el criterio fáctico del Juez "a quo", mas objetivo e imparcial, y al que incumbe la misión de fijar los hechos declarados probados con libertad de convicción, según todo lo actuado y el conjunto de pruebas practicadas (TS unificación de doctrina 24-2-92), sin que una prueba alcance mayor valor que otra , ni goce de presunción de acierto a su favor (esta Sala 11-7-95, 24-12-96, etc...).

SEGUNDO.- Respecto del derecho, postula el recurso, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , que por la Sala debe examinarse y corregirse las infracciones de la las normas o de la jurisprudencia en la Sentencia impugnada aludiendo al artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social, y señalando que las dolencias que padece la actora le hacen tributaria del grado de invalidez permanente total o subsidiaria parcial para su profesión habitual , por lo que con estimación del recurso debe revocarse la Sentencia recurrida y declararse el grado invalidante postulado de forma principal o subsidiaria. Partiendo de que, según el hecho probado tercero de la Sentencia recurrida, al que debe estarse al no haber prosperado la revisión fáctica propuesta, la actora padece "secuelas de carcinoma ductal infiltrante de mama izquierda tratada quirúrgicamente y con quimio y radioterapia. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Limitada la movilidad del hombro izquierdo en elevación pudiendo elevarlo en anterversión y abducción hasta los 140º. Rotación interna conservada y externa disminuida en los últimos grados. No presenta edema o flovea; tampoco atrofia muscular en brazo ni en antebrazo. Fuerza de presa 4+/5 con miembro inferior izquierdo. Trabajadora diestra", hay que concluir que puesto este cuadro clínico en relación con la profesión habitual de la trabajadora de oficial de jardinería por cuenta propia, no se considera contraria a Derecho la Sentencia de instancia que desestimo la pretensión actora , pues las limitaciones funcionales que padece no le impiden realizar las fundamentales tareas de la referida profesión, al presentar como con valor factico se indica en la fundamentación jurídica de la Sentencia de instancia unas mínimas limitaciones funcionales que no suponen ni tan siquiera una disminución de la movilidad conjunta del hombro del 50 % y todo ello referido al miembro Superior izquierdo de una trabajadora diestra, donde los esfuerzos de mayor importancia se realizan con el brazo rector, y si además tenemos en cuenta que se trata de una trabajadora autónoma que puede autoorganizar su trabajo y contar con la colaboración de auxiliares en las labores mas pesadas , en un empresa en la que trabajan siete trabajadores y existen categorías de capataz, oficiales y peones, y dada la cualificacion de la actora de oficial de jardinería no le incumbe en ningún caso realizar las tareas de mayor esfuerzo ya que existen en la empresa trabajadores menos cualificados (peones), no se puede entender que existe impedimento para realizar su trabajo habitual, por lo que no se encuentra la actora en el supuesto contemplado en el artículo 137. 4 de la Ley General de la Seguridad Social. Y con respecto a la petición subsidiaria de invalidez permanente en el grado de parcial que postula no puede accederse a tal pretensión. En primer lugar por extemporánea ya que no se solicita en la demanda que se ratifica en el acto del juicio, siendo planteada por primera vez en el recurso y aunque el Juzgador de instancia en la fundamentacion jurídica de su sentencia alude a la incapacidad permanente parcial lo hace para establecer una comparación con determinadas categorías profesionales de mayor requerimiento físico que la de la actora respecto de las cuales considera que las dolencias no alcanzan el déficit necesario para el grado de parcial y por tanto menos aun el de total. Y en segundo lugar tampoco procedería el análisis del grado de parcial dado que en la fecha del hecho causante tampoco se ampara en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social el indicado grado. Razones que llevan a desestimar el recurso y a confirmar la Sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de Dª. Nuria contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 1 de Elche de fecha 11 de marzo de 2003 en virtud de demanda formulada contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.