Sentencia Social Nº 449/2016, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 8/2016 de 07 de Abril de 2016

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00449/2016

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

NIG:02003 34 4 2016 0106914

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000008 /2016

Procedimiento origen: DEMANDA 0000572 /2015

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Sabino

ABOGADO/A:LUIS MIGUEL FLORES MENA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:AUTOS JORA S.L., FOGASA FOGASA

ABOGADO/A:LAURA MORA CESPEDES (AUTOS JORA S.L.)

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Magistrado/a Ponente:Ilma. Sra. Dª. LUISA MARIA GOMEZ GARRIDO

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. JOSE MONTIEL GONZALEZ

Dª. PETRA GARCIA MARQUEZ

Dª. LUISA MARIA GOMEZ GARRIDO

En Albacete, a ocho de abril de dos mil dieciséis.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Segunda de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

ha dictado la siguiente

- SENTENCIA Nº 449 -

en el RECURSO DE SUPLICACION número 8/2016,sobre DESPIDO,formalizado por la representación de D. Sabino contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Ciudad Real en los autos número 572/2015, siendo recurrido/s AUTOS JORA S.L.y FOGASA;y en el que ha actuado como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. LUISA MARIA GOMEZ GARRIDO, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Que con fecha 16 de septiembre de 2015 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número 2 de Ciudad Real en los autos número 572/2015, cuya parte dispositiva establece:

«Que desestimando la demanda de despido presentada por el actor D. Sabino , debo declarar y declaro el mismo procedente, por ajustarse a los requisitos previstos legalmente, absolviendo a la empresa demandada 'Autos Jora S.L.' de las pretensiones frente a ella deducidas.»

SEGUNDO.-Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:

«PRIMERO: El actor ha venido prestando sus servicios para la entidad demandada desde el día 10-5-1996, con la categoría profesional de mecánico (oficial 1ª), con un salario diario de 50,21 euros, incluida prorrata de pagas extras.

SEGUNDO: Desde el día 20-6-11, el actor se encontraba en situación de excedencia forzosa por desempeño de cargo público. En escrito de 12-6-15, solicitó a la mercantil empleadora, el reingreso en su puesto de trabajo a partir del 15 de junio, fecha en que finalizaba su excedencia.

TERCERO : Por carta de 13-6-15 la mercantil le comunica que no puede atender su petición de reingreso así como la extinción de su relación laboral alegando causas económicas, con efectos desde el día 15-6-15. En la mencionada carta se aduce la difícil situación económica de la empresa y la disminución de ingresos y ventas, incluyendo un cuadro comparativo de los 4 trimestres de los ejercicios económicos desde el año 2012 hasta el 2015. En la mencionada carta se le indica que le corresponde la cantidad de 20 días por año de servicio, en total 15.146,68 euros, así como 753,15 euros por falta de preaviso pero la imposibilidad de abonarle la indemnización correspondiente en ese momento.

CUARTO: Consta que el día 15-6-15, el trabajador recibió la cantidad de 15.884,77 euros en concepto de indemnización por despido objetivo y falta de preaviso, firmando dicho finiquito.

QUINTO : La actora no ostenta ni ha ostentado representación sindical alguna.

SEXTO: Se celebró acto de conciliación, cuyo resultado fue sin efecto.»

TERCERO.-Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de D. Sabino , el cual no fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del/de la Magistrado/a Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: El juzgado de lo social nº 2 de Ciudad Real dictó sentencia de 16-9-15 por la que desestimando la demanda, declaraba la procedencia del despido objetivo acordado. Contra tal resolución se alza en suplicación la parte actora y ahora recurrente, esgrimiendo con correcto amparo procesal, dos motivos orientados a la revisión de los hechos probados al amparo de la letra b/, y otros dos motivos dedicados a la revisión del derecho aplicado al amparo de la letra c/, en todo caso del art. 193 de la LRJS .

En todo caso, decidiremos los indicados motivos agrupados por su naturaleza de acuerdo con la obligada mecánica de la suplicación, ya que el recurso los formaliza de manera alterna.

SEGUNDO: 1.- Dicho lo anterior, en el primer motivo del recurso dedicado a la revisión fáctica, se solicita la modificación del ordinal segundo de la sentencia de instancia, con objeto de sustituir la mención a que con la firma del documento de saldo y finiquito el trabajador recibió la correspondiente cantidad, por otra en la que se diga que no consta la recepción.

Tal pretensión debe rechazarse porque no propone documental alguna en la que fundarla, sino que se limita a sostener, conforme a su propio interés, que no se ha valorado correctamente la prueba testifical en cuya virtud la juzgadora de instancia alcanzó su convicción. Una afirmación del tipo indicado jamás podría servir a los fines pretendidos, y por supuesto y como veremos de inmediato, la citada valoración nada tiene de ilógica, arbitraria o irracional, único camino que por el cauce alternativo de invocación del derecho fundamental de tutela judicial efectiva, podría implicar otro tipo de solución por nuestra parte.

Por el contrario, la magistrada a quoha valorado el conjunto de la prueba propuesta de acuerdo con las reglas de la sana crítica, y por tanto sus conclusiones objetivas e imparciales, deben prevalecer sobre el subjetivo parecer de la parte.

2.- En el segundo motivo de igual naturaleza, se solicita la modificación nuevamente del ordinal segundo de la sentencia de instancia, en este caso para incluir una mención a que la actividad de la empresa continúa, contando con trabajadores de la misma categoría y menor antigüedad.

Tal pretensión debe ser también rechazada. De un lado porque no se propone documental alguna, sino su pretendida falta de aportación, lo cual podría implicar otro tipo de consideraciones en el ámbito jurídico, que por cierto se intentan por la parte más adelante, pero no una reforma del tipo indicado. Y de otro, porque tales extremos, como veremos de inmediato, son indiferentes para la decisión del caso.

TERCERO: En el primer motivo que el recurso dedica a la revisión jurídica, se cita la infracción de los arts. 217 de la LEcv., 7 del C.Cv. y 94.2 de la LRJS , por entender que se ha aplicado en la instancia de manera inadecuada las reglas sobre la carga de la prueba, en relación al extremo relativo a la existencia de actividad en la empresa, y de otros trabajadores de igual categoría y menor antigüedad.

En realidad tal genérica alegación no se acompaña de una delimitación lo bastante clara en cuanto a la incidencia que tendrían aquellos factores en la decisión del caso, salvo para afirmarse, al final del motivo, que al silenciar tales extremos, se ha ocultado las condiciones que han determinado la selección del trabajador para su despido. Y con tal enfoque, la parte parece querer orillar la consolidada jurisprudencia sobre la materia.

Conviene poner de manifiesto que no existe duda de que la empresa en cuestión continúa en efecto con su actividad, en cuanto que lo invocado en la carta de despido objetivo son causas económicas, no el cierre de la empresa. E igualmente que no se discute ya en esta sede la concurrencia de aquellas causas, descritas someramente en la sentencia de instancia como de significativo descenso de ingresos y ventas con imposibilidad de pagar impuestos, resultados negativos de los últimos años del impuesto de sociedades, y existencia de deudas con la TGSS y Hacienda.

Dicho lo anterior, debemos ahora recordar que, como hemos reiterado en ocasiones anteriores recogiendo la constante jurisprudencia en la materia, a salvo de preferencias legales o convencionales que no concurren en el caso que nos ocupa, la empresa es libre para seleccionar el trabajador que deba ser despedido, y su decisión solo puede corregirse si se alega la existencia de una actuación fraudulenta, o vulneración de derechos fundamentales. Y en tal sentido enseña la STS de 24-11-15 (rec. 1681/2014 ):

' En efecto, en aquellos supuestos en los que, como ocurre en el presente caso, la concurrencia de la causa pueda afectar a una pluralidad de trabajadores, una vez delimitadas las causas y sus ámbitos de afectación entre el personal, corresponde al empresario determinar qué contratos deben ser extinguidos para conseguir la mejor optimización de los recursos humanos en la empresa. En esa labor, situada en el terreno de la idoneidad u oportunidad, la decisión empresarial no debe ser sometida a censura judicial. Esta es la principal conclusión que se desprende de la STS de 19 de enero de 1998 (Rec. 1460/1997 ) que, tras excepcionar la preferencia de los representantes de los trabajadores o las eventuales previsiones de la negociación colectiva, textualmente proclama que 'la selección de los trabajadores afectados corresponde en principio al empresario y su decisión sólo será revisable por los órganos judiciales cuando resulte apreciable fraude de ley o abuso de derecho o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios'. De la misma manera, y con cita de la sentencia anterior, nuestra STS de 15 de octubre de 2003 (Rec. 1205/2003 ) señaló que ' La valoración de estas circunstancias concretas de la vida de la empresa corresponde en principio al empresario, desbordando normalmente el ámbito del control judicial en el despido objetivo, ya que éste es un control de legalidad de los concretos despidos enjuiciados, limitado a juzgar sobre la razonabilidad del mismo aplicando el estándar de conducta del buen empresario ( STS de 14 de junio de 1996, rec. 3099/1995 )), y no puede convertirse en una valoración global o conjunta de la política de personal de la empresa... Lo que tiene que acreditar el empresario en el despido económico se limita, por tanto, en principio, a que la «actualización de la causa económica afecta al puesto de trabajo» amortizado. Únicamente si se acusa un panorama discriminatorio, o si se prueba por parte de quien lo alega fraude de Ley o abuso de derecho, cabe extender el control judicial más allá del juicio de razonabilidad del acto o actos de despido sometidos a su conocimiento'.

... En el ámbito circunscrito por el presente recurso, esto es, respecto de la conexión entre la causa acreditada y la concreta elección del trabajador despedido, la decisión empresarial queda sujeta en primer lugar, al respeto a los derechos fundamentales de los trabajadores y al principio de no discriminación. En segundo lugar, entrarán en juego los límites genéricos de la buena fe contractual (entendida como actuación ajustada a los esenciales deberes de conducta que deben presidir la ejecución de la prestación de trabajo y la relación entre las partes) y, especialmente, los relativos al abuso de derecho y el fraude de ley que siguen estableciendo los artículos 6 y 7 CC . A este respecto, el fraude de ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico, que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma ( SSTS de 31 de mayo de 2007, Rec. nº 401/06 y de 16 de enero de 1996, Rec. nº. 693/95 ), teniendo en cuenta además, que la existencia del fraude o del abuso de derecho no puede presumirse. Sólo podrán declararse si existen indicios suficientes para ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados, lo que no significa que tenga que justificarse específicamente la intencionalidad fraudulenta, sino que es suficiente que los datos objetivos revelen el amparo en el texto de una norma y la obtención de un resultado prohibido o contrario a la ley ( STS de 19 de junio de 1995, Rec. nº. 2371/94 .); o que se acredite su existencia mediante pruebas directas o indirectas, como las presunciones ( SSTS de 24 de febrero de 2003, Rec. nº. 4369/01 y de 21 de junio de 2004, Rec. 3143/03 ). En tercer lugar, habrá que atender al sometimiento de la decisión a criterios de proporcionalidad, esto es, la decisión empresarial debe ser adecuada a las circunstancias causales concurrentes poniendo el acento en la realidad de la causa y en sus efectos sobre los contratos de trabajo; limitándose el ulterior control judicial a la valoración de la adecuación del volumen de empleo a la situación resultante de la causa acreditada, de suerte que la causa económica, técnica, organizativa o productiva actúe sobre la plantilla creando la necesidad de reducir puestos de trabajo ( STS de 17 de julio de 2014, Rec. 32/2014 )'.

En el caso que ahora nos ocupa, y de forma más particular en el seno de este recurso, no existe siquiera invocación de vulneración de derechos fundamentales o de fraude, ni se alega tampoco ningún tipo de desajuste por defecto de funcionalidad, en relación a la tan citada selección del trabajador. En consecuencia, existiendo indiscutidas causas económicas, la empresa era libre para elegir al trabajador que estimara oportuno en función de los factores concurrentes, sin que se derive de ningún criterio legal o convencional preestablecido, que la antigüedad deba otorgar alguna preferencia en tal sentido. Por el contrario, elegir a quien desde hacía cuatro años se encontraba apartado de la empresa y su dinámica, no se muestra ab initioy per se, como un criterio reprochable.

Debemos en consecuencia rechazar el motivo que ahora se resuelve.

CUARTO: En el último motivo del recurso, se invoca la infracción del art. 53.1 b/ del ET , para afirmar dos cosas distintas. Primera (aunque última de orden y apenas mencionada), que la empresa no había acreditado de manera específica la falta de liquidez. Segunda, que no se había producido la puesta a disposición simultánea de la indemnización derivada de la extinción de la relación laboral por causas objetivas.

En cuanto a lo primero, debemos constatar de manera inexcusable ciertos extremos procesales, que son directamente apreciables por esta Sala en cuanto no constituyan hechos sometidos a las reglas sobre la carga de la prueba.

Estos son que en el escrito de demanda no se había mención alguna a tal extremo, mientras que en el acto del juicio la parte actora lo introduce con una somera alusión de unos pocos segundos de duración, del minuto 4:51 al 5:07 del acto del juicio, sin que la juzgadora de instancia realice ninguna observación sobre tal novedosa alegación, ni ésta sea contestada por la contraparte. Por otro lado, la cuestión ya no vuelve a mencionarse por la parte demandante en la fase de conclusiones, y no se resuelve en sentencia. Y ante tal situación el recurso no denuncia ningún tipo de incongruencia omisiva, sino que vuelve de nuevo de plantear la cuestión como si se hubiera resuelto en la instancia y pudiera entonces revisarse la decisión en esta alzada, lo que obviamente y como venimos explicando no es el caso.

En tales condiciones, solo puede calificarse la situación descrita como una mención ocasional no constitutiva de una alegación en sentido propio determinante del ámbito del debate. Y en consecuencia la mención que vuelve a realizarse en este momento constituye una cuestión nueva no planteada ni discutida propiamente en la instancia, que por ello modifica los términos del debate con indefensión para la contraparte. Como ya hemos hechos en otras ocasiones anteriores similares a la presente, ha de recordarse la doctrina del TS sentada, entre otras, en su st. de 26/9/01 (rec. 4847/00): ' Es doctrina de esta Sala, contenida de forma y reiterada en tan numerosas sentencias que excusa de su concreta cita, que las cuestiones nuevas, al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo 'ex officio' el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo'.

La indicada solución se muestra insoslayable sino se quiere consagrar el desorden originado y/o permitido por la propia parte en el proceso, que sin no es deseable ni admisible en ningún caso, aún lo es menos en el seno de un recurso extraordinario como el de suplicación que ahora se resuelve. Ello es así porque en este caso la cognitiode esta Sala es limitada, y condicionada drásticamente por los términos en que se plantea la contienda, de forma que una decisión sobre un extremo aludido pero no alegado en la instancia, no discutido, y no decidido en la instancia, sin protesta ni reparo de la parte en momento alguno, generaría no solo indefensión a la contraparte, sino la tolerancia a irregularidades relevantes.

En consecuencia, si existía o no prueba específica sobre el extremo referido, debe quedar en este momento al margen de nuestra decisión.

En lo que se refiere a lo segundo, la cuestión en realidad carece de relevancia práctica, dado el desarrollo de los hechos. En efecto, como tal cuestión no era discutida, la sentencia de instancia no niega la existencia de causas específicas de iliquidez que permitiera la demora en el pago, y como puede verse por su simple lectura, tampoco lo niega el recurso, que se refiere al final, como ya indicamos, solo a la pretendida falta de acreditación específica de tal extremo. Esto es, la empresa podía demorar el pago, y sin embargo y a pesar de ello, se afirma expresamente en la sentencia de instancia que tras comunicar el despido objetivo el día 13-6-15, se realizó finalmente el abono dos días después, el 15-6-15, haciendo frente al mismo el empresario con su propio patrimonio, y firmando el trabajador el recibí en el correspondiente documento.

Es este hecho el que niega el recurso, esto es, que se haya producido el pago de la indemnización; pero como ya hemos explicado con anterioridad, al hilo de las alegaciones del recurso, con ello se quiere atacar, sin justificación suficiente para ello, la convicción judicial sobre tal extremo.

En definitiva, si se podía demorar el pago y aún así se hizo frente al mismo 48 horas después, ninguna virtualidad puede tener tal circunstancia en la calificación del despido.

Y en consecuencia, debemos desestimar también este motivo y con ello el íntegro recurso, confirmando por ello la decisión combatida.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Sabino contra la sentencia dictada el 16-9-15 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Ciudad Real , en virtud de demanda presentada por el indicado contra la mercantil 'AUTOS JORA S.L.' y el FOGASA, y en consecuencia confirmamosla reseñada resolución. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación. Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingresoy, si es posible, el NIF/CIF; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL; y

3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 0008 16; pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de la citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal el día doce de abril de dos mil dieciséis. Doy fe.