Sentencia SOCIAL Nº 449/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 1464/2017 de 14 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34001360
NIG : 28.079.00.4-2017/0006320
Procedimiento Recurso de Suplicación 1464/2017
MATERIA: DESPIDO Y CANTIDAD
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 17 de MADRID
Autos de Origen: DEMANDA 187/17
AA
RECURRENTE/S: D. Torcuato
RECURRIDO/S: Dª Custodia
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En MADRID, a catorce de mayo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada
por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE , DON BENEDICTO CEA AYALA ,
DOÑA Mª JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA , Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 449
En el recurso de suplicación nº 1464/17 interpuesto por el Letrado D. RUBÉN ANDRÉS GALLEGO
GALLEGO en nombre y representación de D. Torcuato contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo
Social nº 17 de los de MADRID, de fecha 16 DE MAYO DE 2017 , ha sido Ponente la Ilma. Sra. DOÑA Mª
JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 187/17 del Juzgado de lo Social nº 17 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Torcuato contra ' Dª Mª LUISA PAZMIÑO MARÍN' en reclamación de DESPIDO Y CANTIDAD, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 16 DE MAYO DE 2017 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda de despido formulada por DON Torcuato , frente a la entidad DOÑA MARÍA LUISA PAZMIÑO MARÍN y, en consecuencia, Declaro IMPROCEDENTE el despido con efectos de 9 de enero de 2017.

Condeno a la empleadora DOÑA Custodia a que, en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la notificación de la presente resolución OPTE , comunicándoselo a este Juzgado, bien por la READMISIÓN del actor en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o a que le INDEMNICE con la cantidad de 683,85 euros ; así como, en el caso de proceder a la readmisión, a abonar los salarios devengados desde el despido hasta la efectiva readmisión, por importe diario de 22.50 euros.

DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la acción de reclamación de cantidad ejercitada acumuladamente, absolviendo a la demandada de los pedimentos formulados de adverso en relación a la misma.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- DON Torcuato , mayor de edad, ha prestado sus servicios como trabajador por cuenta y orden de la empleadora DOÑA Custodia , con las siguientes circunstancias laborales: Antigüedad: de 17 de febrero de 2016.

Categoría profesional: ayudante de camarero.

Salario (a efectos de despido): Cuantía: 677,95 euros brutos mensuales, incluyendo prorrateadas las pagas extraordinarias.

Centro de trabajo: Calle Guzmán el Bueno, núm. 95 Mercado Provenzal. Madrid.

Modalidad y duración del contrato: indefinido.

Jornada: a tiempo parcial 20 horas semanales.



SEGUNDO.- El horario de apertura del Mercado Provenzal era de 08:30 horas a 24:00 horas de lunes a miércoles, y de 08:30 horas a 02:00 horas de jueves a sábado, cerrando los domingos.

DON Torcuato tenía pactado en contrato una jornada a tiempo parcial, de 20 horas semanales que prestaba cinco días a la semana (doc. al folio 18), contando con un turno de trabajo de 18:00 horas a 22:00 horas. En ocasiones finalizaba la jornada más tarde de las 22.00 horas, cerrando él mismo el establecimiento, realizando más horas de las previstas en el contrato.



TERCERO.- DON Torcuato vino solicitando a DOÑA Custodia desde noviembre de 2016, que le hiciera entrega de los cuadrantes de trabajo, con indicación de horario concreto y días libres.



CUARTO.- Por escrito de 9 de enero de 2017, obrante al folio 7 de las actuaciones, DOÑA Custodia comunicó a DON Torcuato la finalización de la relación laboral, según el siguiente tenor literal: 'Muy señor nuestro: Como titular de la empresa MARÍA LUISA PAZMIÑO MARÍN, y en virtud de las facultades otorgadas por el Estatuto de los Trabajadores y demás normativa vigente en la materia, le comunico que se ha tomado la decisión de proceder a su despido disciplinario con efectos desde el día de hoy, día 9 de enero de 2017.

Los hechos que motivan esta decisión de la empresa son los que seguidamente se enumeran: Desde aproximadamente el mes de noviembre de 2016 se ha venido apreciando una disminución continuada y voluntaria en su rendimiento normal de trabajo, manifestándose fundamentalmente en un menor interés y en la poca atención prestada en su trabajo, causando con ello un grave perjuicio a la empresa.

Considerando que estos hechos constituyen un incumplimiento grave y culpable, encuadrable en las causas sancionables en el despido disciplinario del art. 54.2.e) del Real Decreto legislativo 2/2015, de 23 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, es por lo que así lo hacemos significándole que el mismo tendrá efectos desde el día de hoy, día 14 de diciembre de 2016.

Sin otro particular, recordándole que tiene a su disposición en las dependencias administrativas de esta empresa la liquidación correspondiente a sus emolumentos, incluidas las partes proporcionales devengadas de vencimientos superiores al mes, le saludo atentamente.'

QUINTO.- El 9 de enero de 2017 DON Torcuato interpuso denuncia ante la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Madrid contra DOÑA Custodia , obrante a los folios 25 y 26 de las actuaciones que se da por reproducido.



SEXTO.- DON Torcuato fue dado de baja en la Tesorería General de la Seguridad Social con fecha de efectos de 9 de enero de 2017 (doc. al folio 44 de las actuaciones).

SÉPTIMO.- DON Torcuato ha venido percibiendo una retribución bruta mensual de 677,95 euros por 20 horas de prestación de servicio semanales (doc. a los folios 21 a 24 de las actuaciones, que se da por reproducida).

OCTAVO.- DON Torcuato no ostentaba en el momento del despido ni ostentó en el año inmediatamente anterior a éste la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.

NOVENO.- Obran en autos comparativas de ventas en el local de la demandada, a los folios 45 a 47 que se dan por reproducidos.

DÉCIMO.- El 1 de febrero de 2017 se celebró ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación (SMAC) de Madrid acto de conciliación, teniéndose por intentado y sin efecto, tras papeleta de conciliación presentada el 17 de enero de 2017 (al folio 8).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día nueve de mayo de 2017 .

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Torcuato fue contratado como ayudante de camarero por la empresa 'Dª Mª LUISA PAZMIÑO MARÍN' entre los días 17 de febrero de 2016 y 9 de enero de 2017, fecha en la que finalizó por despido disciplinario. El trabajador presentó demanda impugnando esa medida, que pidió se calificara como despido improcedente, reclamando asimismo el abono de cantidad en concepto de diferencia salarial entre la jornada pactada en contrato (20 horas semanales) y la efectivamente realizada (40 horas semanales). El juzgado de lo social nº 17 de Madrid dictó sentencia el 16 de mayo de 2017 en la que estimó parcialmente la demanda, en el sentido de calificar la extinción contractual como despido improcedente y desestimar la petición de cantidad.

El actor ha recurrido con amparo en los apdos. b ) y c) del art. 193 LRJS .



SEGUNDO.- Respecto al segundo hecho declarado probado pide sustituir la frase ' que prestaba cinco días a la semana' por la de ' La distribución del tiempo de trabajo se establece de lunes a domingo entre empresa y trabajador'. Esta petición se basa en el contrato de trabajo.

El folio 18 de autos recoge una copia del contrato de trabajo y en su cláusula tercera figura que 'La jornada de trabajo será a tiempo parcial: la jornada de trabajo ordinaria será de 20 horas a la semana. La distribución del tiempo de trabajo será de lunes a domingo distribuido entre empresa y trabajador'. Dejamos constancia de todo ello.



TERCERO.- Invoca el recurrente el art. 12.4 a ) y c) ET en relación con los arts. 6.4 y 7.2 Cc para sostener que el primero de estos preceptos establece la obligación de registro y entrega de recibo mensual de horas al trabajador a tiempo parcial y que la omisión de ese deber implica la presunción legal de que el contrato se ha celebrado por tiempo indefinido salvo prueba en contra, afirmando que esa misma prescripción debe aplicarse en caso de que no se haga constar la distribución de la jornada del contrato a tiempo parcial, afirmación ésta que se apoya con la cita de diversas resoluciones judiciales de distintos Tribunales Superiores de Justicia. Esta presunción se pide sea aplicada en el caso presente, lo que implica que el contrato del Sr.

Torcuato debe considerarse a jornada completa, al no existir ningún documento que concrete la distribución de su jornada ni haber aportado la empresa el registro diario de aquélla, pese a la carga que pesa sobre ella a tenor del art. 217 LEC , que se pone en relación con la sentencia del Tribunal Supremo de 22/7/2014(rec.

2129/13 ), de todo lo cual se concluye que el salario a considerar a efectos de despido ha de ser el propio de jornada completa (1367,20 euros) y la indemnización resultante por despido improcedente 5778,64 euros más 10% de intereses por mora.

El escrito de impugnación de recurso se opone, haciendo transcripción parcial de una sentencia que no identifica, en la cual se citan otras de 5/6/89 y 3/10/06 , al tiempo que destaca que en demanda no se pidió que se requiriera a la empresa para que aportase los partes diarios de trabajo o cuadrantes y que la razón por la que no se registra el tiempo de actividad de cada trabajador se debe a que éstos no realizan horas extras, reafirmando que la relación entre las partes eran de carácter parcial.



CUARTO.- Acuerda el art. 12 ET : 'Contrato a tiempo parcial y contrato de relevo.

1. El contrato de trabajo se entenderá celebrado a tiempo parcial cuando se haya acordado la prestación de servicios durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al año, inferior a la jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo comparable.

(...) 4. El contrato a tiempo parcial se regirá por las siguientes reglas: a) El contrato, conforme a lo dispuesto en el artículo 8.2, se deberá formalizar necesariamente por escrito. En el contrato deberá figurar el número de horas ordinarias de trabajo al día, a la semana, al mes o al año contratadas, así como el modo de su distribución según lo previsto en convenio colectivo.

De no observarse estas exigencias, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios.

(...) c) Los trabajadores a tiempo parcial no podrán realizar horas extraordinarias, salvo en los supuestos a los que se refiere el artículo 35.3.

La realización de horas complementarias se regirá por lo dispuesto en el apartado 5.

En todo caso, la suma de las horas ordinarias y complementarias, incluidas las previamente pactadas y las voluntarias, no podrá exceder del límite legal del trabajo a tiempo parcial definido en el apartado 1.

A estos efectos , la jornada de los trabajadores a tiempo parcial se registrará día a día y se totalizará mensualmente, entregando copia al trabajador, junto con el recibo de salarios, del resumen de todas las horas realizadas en cada mes, tanto las ordinarias como las complementarias a que se refiere el apartado 5.

El empresario deberá conservar los resúmenes mensuales de los registros de jornada durante un periodo mínimo de cuatro años.

En caso de incumplimiento de las referidas obligaciones de registro, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios.

(...)'.

En el texto transcrito vemos que hay dos obligaciones diferentes cuyos correlativos incumplimientos dan lugar a que se aplique la presunción de contrato a jornada completa: por un lado, cuando el contrato omita determinadas especificaciones ( no figure el número de horas ordinarias de trabajo al día, a la semana, al mes o al año contratadas, así como el modo de su distribución); por otro, cuando la jornada de los trabajadores a tiempo parcial no se registre debidamente (día a día, totalizándose mensualmente; entregando copia al trabajador, junto con el recibo de salarios, del resumen de todas las horas realizadas en cada mes, tanto las ordinarias como las complementarias; y conservando el empresario los resúmenes mensuales de los registros de jornada durante un periodo mínimo de cuatro años).

La importancia de estas obligaciones viene señalada en la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2017 (RCUD 81/17 ), en la que se descarta que la empresa tenga el deber de registrar la jornada laboral ordinaria del trabajador a tiempo completo por no venir establecido legalmente, en contraposición a lo normado para el trabajador a tiempo parcial . Dice al respecto esa sentencia, con doctrina seguida posteriormente por las posteriores resoluciones del mismo Tribunal de 20/4/17 (RCUD 116/16 ) y 20/12717 ( RCUD 206/16 ): '... obsérvese que el deber de registrar la jornada laboral se contempla al tiempo de regular el legislador las horas extraordinarias (título del estudiado artículo 35) y no la jornada laboral ordinaria, el tiempo de trabajo, lo que es relevante por cuanto el diferente encabezamiento de cada artículo indica que el legislador constriñe el deber empresarial que nos ocupa al registro diario de las horas extras, por cuanto de ser otra su intención habría incluido esa disposición en el artículo 34 que regula la jornada ordinaria, lo que habría obligado al registro diario de toda la jornada laboral, lo que no ha hecho y, sin embargo, impone la sentencia recurrida.

Esta interpretación sistemática se ve avalada por lo dispuesto en el artículo 12- 4-c) del ET , sobre la obligación de registrar día y día y totalizar mensualmente todas las horas realizadas cada mes por el trabajador con contrato parcial y con obligación del patrono de entregar al operario un resumen mensual de las horas que trabaja obligándole a guardar esos resúmenes cuatro años (periodo de tiempo superior al de la prescripción del art. 59 del ET ), mandato innecesario si el legislador hubiese establecido la necesidad de registrar toda la jornada diaria, mediante un sistema que permita comprobar el cumplimiento horario pactado. Así mismo, la necesidad de llevar un registro para el control del tiempo de trabajo de los trabajadores móviles, de la marina mercante y de ferroviarios que establecen los artículos 10- bis-5 y 18-bis-2 del RD 1561/1995 , sobre jornadas especiales de trabajo, y su Adicional Séptima, nos muestran que cuando el legislador quiere un registro de toda la jornada laboral y el control horario lo dice expresamente, pues, si quisiera que ese mandato fuese general no lo habría reiterado para supuestos especiales, sino que lo habría implantado con carácter general en el art. 34 del ET ' Por tanto, no hay duda de la relevancia que el legislador otorga al registro de la jornada del trabajador a tiempo parcial ni de la consecuencia que establece en caso de su incumplimiento: el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios.



QUINTO.- En el caso presente no ofrece duda que ambos deberes se han incumplido. Por tanto, en principio debería aplicarse la presunción establecida legalmente para estos casos.

Pero, como quiera que el carácter de esa presunción es 'iuris tantum' y admite prueba en contra, hemos de ver si cabe aplicar dicha excepción. Esto nos lleva al fundamento de derecho tercero de la sentencia impugnada, donde queda recogido que 'Cierto que de la documental y de la testifical se pone de manifiesto la realización de horas de trabajo más allá de las 22:00 horas -otra cosa no puede entenderse de las conversaciones de whatsapp que muestran que el demandante se encontraba prestando servicios en alguna ocasión a las 22:13 horas (al folio 31), que estaba recogiendo el local a las 00:13 horas (al folio 32), que había excedido de las cuatro horas a las 22:43 horas (al folio 33), o conversaciones en las que se le indica que el cierre es a las 12:30 (debe entenderse que se refiere a las 00:30 horas), y los testigos que depusieron en el plenario a instancia del demandante así lo indican. Lo que no consta con certeza es que la jornada fuera de 40 horas, en cómputo semanal, ni consta que prestaba servicios más de cuatro horas diarias con carácter continuado, mantenido en el tiempo, con habitualidad, y menos que fuera hasta las 02:00 horas todos los días que prestaba servicios.' De ahí se concluye que 'atendiendo a las reglas de la carga de la prueba ex art. 217 LEC ' el exceso de horas sobre dicha jornada de 20 horas semanales sería, en su caso, realización de horas extraordinarias, pero no supone una jornada a tiempo completo de 40 horas semanales.

Ahora bien, este proceder no resulta respetuoso con la distribución de las reglas de la carga de la prueba que se dice aplicar. No olvidemos que en este caso la posición del actor se ve favorecida por una presunción legal. En consecuencia, su posición procesal queda afectada por lo dispuesto en el art. 385 LEC , a tenor del cual: '1. Las presunciones que la ley establece dispensan de la prueba del hecho presunto a la parte a la que este hecho favorezca.

Tales presunciones sólo serán admisibles cuando la certeza del hecho indicio del que parte la presunción haya quedado establecida mediante admisión o prueba.

2. Cuando la ley establezca una presunción salvo prueba en contrario, ésta podrá dirigirse tanto a probar la inexistencia del hecho presunto como a demostrar que no existe, en el caso de que se trate, el enlace que ha de haber entre el hecho que se presume y el hecho probado o admitido que fundamenta la presunción.

3. Las presunciones establecidas por la ley admitirán la prueba en contrario, salvo en los casos en que aquélla expresamente lo prohíba'.

Conforme a este precepto el recurrente queda dispensado de la prueba del hecho presunto de que su jornada es a tiempo completo. A partir de aquí es a la empresa a quien corresponde probar la inexistencia de esa clase de jornada.



SEXTO.- Tal prueba no ha existido, porque la sentencia de instancia ha partido del presupuesto de que era al trabajador a quien correspondía la carga de acreditar una jornada completa, cuando ya hemos visto que en modo alguno es así.

En suma, si la empresa no especifica en contrato la distribución de la jornada del contrato a tiempo parcial que ha suscrito, no facilita al trabajador los cuadrantes de trabajo que él le requiere (HDP 3º), ni consta que lleve registro del tiempo trabajado, y, por el contrario, sabemos fehacientemente que el trabajador realiza una jornada superior a la que le corresponde (HDP 2º), hemos de concluir que no se ha desvirtuado adecuadamente la doble presunción de jornada a tiempo completo establecida en el art. 12 .4 apdos. a ) y c), ET y el salario a computar será el propio de dicha jornada (el doble del recogido en el HDP 1º para una jornada de 20 horas; esto es, 1355,9 euros mensuales) y la indemnización resultante por despido improcedente asciende a 1348,47 euros, no los 5778,64 euros pedidos en recurso.

SÉPTIMO.- Tampoco procede imponer el 10% de mora que indica incidentalmente el escrito de suplicación, pues ni estamos ante una reclamación salarial a la que sea aplicable el art. 29.3 ET ni, desde el punto de vista procesal se ha argumentado nada sobre esta cuestión.

OCTAVO .- No procede la imposición de costas, dado que el art. 235.1 LRJS solo prevé esta medida respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

NOVENO.- Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina ( art. 218 LRJS ).

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por D. Torcuato contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 17 de los de MADRID de fecha 16 DE MAYO DE 2017 , en virtud de demanda formulada por dicho recurrente contra 'Dª Mª LUISA PAZMIÑO MARÍN', en reclamación de DESPIDO Y CANTIDAD. En su consecuencia, revocamos la sentencia de instancia en lo referente al importe de la indemnización por despido improcedente que corresponde al trabajador, cifrándola en 1348,47 euros.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 1464/17 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander.

Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 1464/17), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

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