Sentencia SOCIAL Nº 449/2022, Juzgado de lo Social - Oviedo, Sección 1, Rec 536/2022 de 11 de Octubre de 2022

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00449/2022

Autos: Demanda 536/22

SENTENCIA

En la ciudad de Oviedo, a once de octubre del año dos mil veintidós.

Vistos por Dª María del Pilar Muiña Valledor, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social N º 1 de Oviedo, los presentes autos seguidos con el número 536/22 siendo demandante Dª Natalia representada por el graduado social D. Alberto Ardura González y demandados la empresa Angélica Ioana Oniciu representada por la letrada Dª Naira González Álvarez y el Fondo de garantía salarial que no comparece, habiéndose citado al Ministerio Fiscal que no comparece y que versan sobre despido

Antecedentes

PRIMERO.-El día veintidós de agosto del año dos mil veintidós se presentó la demanda rectora de los autos de referencia, en las que, tras la alegación de los hechos y fundamentos que se estimaron oportunos se suplica que se dicte sentencia declarando la nulidad del despido o subsidiariamente improcedente, condenando a la empresa demandada que a su opción, y dentro del plazo de cinco días, con abono de los salarios dejados de percibir, me readmita en mi antiguo puesto de trabajo o me indemnice en la cuantía legal a razón de 33 días de salario por año trabajado con abono de la cantidad de 9.058.50 €, a fin de que la empresa Angélica Ioana Oniciu se avenga a reconocer la nulidad del despido o subsidiariamente su improcedencia y que proceda a su readmisión con el abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido , o al abono de la cantidad de 9.058.50 €, así como la estimación por parte de este Juzgado de reconocimiento de daño moral causado y por el que se solicita la cuantía de 7.501,00€ en concepto de daños morales todo ello, junto con los demás pronunciamientos legales que proceda.

SEGUNDO.-En el acto del juicio celebrado el día diez de octubre, la parte demandante se ratificó en sus peticiones, oponiéndose la demandada por las razones que constan en el acta, practicándose prueba documental y testifical, informando nuevamente las partes en apoyo de sus pretensiones.

TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.- Natalia, cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, comenzó a prestar servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada el día 27 de febrero de 2.017, por medio de un contrato temporal, eventual por circunstancias de la producción, convertido en indefinido por mutuo acuerdo de las partes el día 27 de agosto de 2.017, siendo su categoría profesional la de ayudante de cocina, a tiempo completo. En fecha 10 de octubre de 2.018 la actora y la empresaria acordaron un cambio de jornada a partir del día 15 de octubre de 2.018, pasando a realizar 20 horas semanales, distribuidas de 13 a 15 y de 21 a 23 horas de martes a sábados, que podía variar según las necesidades de la empresa, percibiendo un salario bruto diario, a efectos indemnizatorios, de 21,45 euros, estando sujeta la relación laboral al Convenio colectivo de hostelería del Principado de Asturias.

SEGUNDO.-Inició situación de incapacidad temporal, derivada de enfermedad común, el día 3 de febrero de 2.022, con el diagnóstico de trastorno de memoria, figurando en el parte que el tipo de proceso era corto y la duración estimada de 12 días.

TERCERO.-El día 14 de julio de 2.022 la empresa le entrega comunicación del siguiente tenor literal 'Muy Sra. Nuestra

Mediante el presente comunicado pongo en su conocimiento que con efectos al día de hoy 14 de julio del presente, doy por rescindido el contrato de trabajo suscrito con usted, dejando de prestar servicios en esta empresa debido a las faltas de asistencia injustificadas al trabajo, ya que encontrándose en situación de incapacidad temporal ha estado aportando a la empresa en el plazo legalmente establecido los sucesivos partes de baja y confirmación hasta el de fecha 16 de junio, entregado a la empresa ese mismo día 16. En este se hace constar como fecha de próxima revisión 30 de junio. No hemos tenido constancia en la empresa de la entrega de este parte ni comunicación alguna de la continuación del proceso de incapacidad temporal, por lo que desde los 3 días hábiles siguientes a la emisión de este parte del 30 de junio, plazo para entregar el mismo a la empresa, es decir, desde el día 6 de julio y hasta la fecha de hoy 14 de julio, ha faltado al trabajo sin justificación alguna, lo que supone más de 3 faltas injustificadas al trabajo en el plazo de un mes.

En consecuencia, según lo expuesto, considero que ha incurrido en falta muy grave, en base al artículo 43, punto 1 del Convenio de hostelería de Asturias por el que se rige su contrato y según el artículo 44 c) del mismo, le impongo la sanción de despido disciplinario con efectos al precitado día de hoy, 14 de julio de 2.022.

Desde este mismo momento tiene a su disposición en el centro de trabajo de la empresa, la liquidación de partes proporcionales y finiquito correspondientes a la fecha de extinción de la relación laboral.

Lo que le comunicamos a los efectos oportunos'.

CUARTO.-El día 7 de octubre de 2.022 la empresa remite burofax a la actora en el que le comunica que se ha procedido a tramitar su readmisión con efectos desde el día 15 de julio de 2.022 y que ponía a su disposición en la empresa el complemento de incapacidad temporal devengado durante ese período, que cuantificaba en 600 euros, sin perjuicio de posterior concreción.

QUINTO.-La actora no es ni ha sido representante de los trabajadores.

SEXTO.-El acto de conciliación celebrado el día 22 de agosto de 2.022 finalizó con el resultado de intentado sin efecto.

Fundamentos

PRIMERO.-Acciona la actora contra el despido de que fue objeto el día 14 de julio de 2.022, entendiendo que el mismo es nulo al haberse adoptado por su situación de incapacidad temporal, por lo que existe una discriminación, reclamando, por ello, además, el abono de una indemnización de 7.501 euros. Alega, además, que su categoría profesional no era la de ayudante de cocina, sino la de cocinera y que venía desempeñando su jornada a tiempo completo y, además, realizando horas extraordinarias. A tal pretensión se opone la empresa, señalando, en primer lugar, que la actora carece de acción pues la empresa ha procedido a su readmisión con efectos desde el día 15 de julio, señalando, además, que no puede discutirse en el presente procedimiento cuál es la categoría y jornada de la actora, negando, en todo caso, que el despido obedezca a algún tipo de discriminación.

SEGUNDO.-Y, dando respuesta, en primer lugar, a las cuestiones procesales planteadas, hemos de desestimar todas las formuladas por la empresa demandada. En primer lugar, si bien no puede acumularse a la acción de despido otra distinta, salvo la de reclamación de las cantidades adeudadas, no se está ejercitando en este caso una acción de clasificación profesional o de otro tipo de reclamación de cantidad, sino que lo que se solicita en la demanda es que tales consideraciones, que la categoría es la de cocinera y que la jornada es a tiempo completo, se valoren a efectos de cuantificar el salario que le corresponde para el cálculo de la indemnización. Ya el Tribunal Supremo desde antiguo ha venido mantenido que el procedimiento de despido es adecuado para valorar tales circunstancias pues es necesario para poder calcular el salario que ha de servir de módulo indemnizatorio.

TERCERO.-Y, en cuanto a la falta de acción, se basa en que la empresa remitió el día 7 de octubre de 2.022 un burofax a la trabajadora comunicándole su readmisión en la empresa con efectos desde el día siguiente al despido, solicitando el alta en la Tesorería general de la seguridad social y reconociendo adeudar una cantidad próxima a los 600 euros por el complemento de incapacidad temporal devengado durante este período. Ahora bien, siendo ese el comportamiento de la empresa, pues efectivamente aporta el burofax dónde constan tales datos, ello no implica que la actora carezca de acción. Y no carece de acción porque tal como ha establecido el Tribunal Supremo en su sentencia de 11 de diciembre de 2.007, que cita sentencias de 1 de julio de 1996, 3 de julio de 2001 y 24 de mayo de 2004, 'implicando la acción ejercitada por la trabajadora una reacción frente al acto extintivo empresarial que tiene como presupuesto lógico la terminación efectiva de la relación de trabajo, estando desde el mismo momento en que se ejercita, mediante la presentación de la papeleta de conciliación y de la demanda, constituida la relación jurídica procesal que debe desembocar en la decisión judicial calificando el acto extintivo unilateral del empresario, y en su caso en la restauración del vínculo contractual, reparando los perjuicios causados, salvo desistimiento posterior del trabajador, ya que aunque exista allanamiento del empleador también debe dictarse sentencia, no cabe que por una decisión unilateral empresarial posterior con ofrecimiento de readmisión se restablezca un vínculo contractual ya roto e inexistente, ni mucho menos la negativa del trabajador a reincorporarse implica dimisión de éste por entenderse que con la decisión empresarial dicho trabajador dejaba de estar despedido, privándole no solo de una acción como la de despido ya ejercitada y del derecho a la calificación del acto empresarial olvidando la naturaleza consensual y bilateral del contrato de trabajo con obligaciones recíprocas para ambas partes contratantes, y que su finalización tuvo por causa la sola voluntad del empleador. Por último, para que exista dimisión del trabajador (art. 49-4), tiene que existir vínculo contractual previo, circunstancia aquí no concurrente dado la extinción del contrato por voluntad empresarial. A lo que se puede añadir, como ya hizo la segunda de las mencionadas sentencias de esta Sala, recogiendo razonamientos de la resolución entonces de instancia, 'que la decisión empresarial de dejar sin efecto el despido producido días antes no puede tener la eficacia de establecer el vínculo laboral ya roto e inexistente y que la relación laboral que surge entre empresario y trabajador tiene por causa un contrato de naturaleza bilateral y consensual, lo que supone que su formalización exige la libre aceptación por ambas partes. A ello debe añadirse que el despido del trabajador se configura como causa de extinción del contrato de trabajo por el artículo 49.1.k) del Estatuto de los Trabajadores de modo que produce efectos directos e inmediatos sobre la relación de trabajo, sin perjuicio del posterior enjuiciamiento de su regularidad en caso de impugnación ante la jurisdicción. Ello supone que la decisión empresarial de despedir implica la inmediata extinción del vínculo laboral con la lógica consecuencia del cese de las obligaciones recíprocas derivadas del contrato de trabajo. Pues bien, no cabe duda de que si el empresario se retracta de su decisión extintiva y el trabajador acepta el ofrecimiento de reanudar la relación laboral, ésta vuelve a su ser y estado anterior dada la concurrencia del consentimiento de los contratantes ( artículos 1261 y 1262 del Código Civil, lo que fue contemplado por el Tribunal Supremo en sentencia de 17 de diciembre de 1990). Pero lo que no puede aceptarse es que la sola voluntad empresarial de dejar sin efecto una decisión extintiva ya comunicada y hecha efectiva, vincule al trabajador y le obligue a reanudar una relación contractual que ya no existe, pues ello supondría contravenir el principio general de que la validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes ( artículo 1256 CC)'. Es decir, conforme a esta doctrina, el despido acordado por el empresario produce la ruptura de la relación laboral que unía a las partes que no puede ser reanudada por la voluntad unilateral del empresario. Pero, como se señala en esa misma sentencia, esa doctrina tiene una excepción, que es sobre la que se pronunció la sentencia de 17 de diciembre de 1.990, que textualmente recoge 'Aun admitiendo en hipótesis la afirmación del recurrente de que la relación jurídico- procesal generada por su demanda de despido está constituida desde el momento de su interposición o presentación, lo cierto es que la acción frente al acto extintivo del empresario tiene como presupuesto lógico la terminación efectiva de la relación de trabajo; requisito que no concurre en el caso analizado como consecuencia de la aceptación por el trabajador del requerimiento empresarial de reincorporación, dejando el despido sin efecto. Esta conducta de las partes dio lugar, de acuerdo con lo señalado en la Sentencia de instancia, a la reanudación o restablecimiento de la relación de trabajo en los términos en que se encontraba antes del acto extintivo; sin que conste en los hechos probados que se haya producido despido posterior al notificado (y luego dejado sin efecto de fecha 13 de febrero de 1990). No puede accederse, por tanto, a la única petición del recurso de reconocimiento de despido nulo, ni siquiera en el paréntesis o intervalo entre la carta de despido y el acto voluntario posterior de reposición de la relación de trabajo; acto este último, por cierto, solicitado por el actor a renglón seguido de recibir la carta, requerido en el petitum de su demanda, y consentido por el mismo con su conducta de reincorporación'. En el caso de autos, no resulta de aplicación la citada excepción, pues la actora no aceptó la reanudación del vínculo contractual, como lo demuestra el hecho de que se haya celebrado la vista manteniendo la nulidad del despido.

CUARTO.-Antes de entrar a analizar si el despido puede ser declarado nulo como mantiene la trabajadora, pues ninguna duda cabe que el mismo es improcedente a la vista de la propia actuación de la empresa, que antes de la celebración del juicio readmite a la trabajadora, de ahí que ni siquiera se aporte prueba alguna para intentar acreditar los hechos que se recogen en la carta de despido, hemos de determinar en qué condiciones se realizaba la relación laboral. Hemos de recordar que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de enjuiciamiento civil, a la parte actora corresponde probar los hechos en los que base su pretensión, por lo que, pretendiendo que su categoría es la de cocinera y no la de ayudante de cocinera, así como que la prestación de servicios es a tiempo completo y con realización de horas extraordinarias, a ella le corresponde acreditar tales extremos. Y es evidente, a la vista de la prueba practicada, que no ha acreditado ninguno de ellos. En primer lugar, en cuanto a la categoría profesional, los únicos documentos que aporta para acreditar tal categoría es una oferta de empleo dónde se solicita un cocinero a jornada completa con experiencia en manejo de masa de pizza fresca, oferta que se mantuvo en vigor entre el 3 y el 19 de junio, prueba que no es suficiente para acreditar esa categoría, pues tal como declara Ruth, es la empresaria la que realiza las funciones de cocinera, por lo que esa oferta podía obedecer a otra razón completamente distinta que sustituir a la demandante, pues su incapacidad se había iniciado en febrero y no consta que se haya contratado a nadie para sustituirla y, además, finalizó en el mes de julio, por tanto después de esa oferta. La otra prueba que se aporta para acreditar tal categoría, es una carta de sanción dónde se señala que dejó el horno de las pizzas encendido el domingo, pero el hecho de encender o apagar el horno no supone, en modo alguno, que sea la cocinera, pues también el auxiliar de cocina tiene tales cometidos. Por tanto, en ausencia de otro tipo de prueba, la única categoría que se puede reconocer, es la que venía reconocida por la empresa de ayudante de cocina. Y lo mismo ocurre en cuanto a la jornada desempeñada. Intenta acreditar que la jornada es a tiempo completo con base en el registro de jornada, entendiendo que no responde a la realidad. Efectivamente, el registro que se acompaña está elaborado por la empresa, pues así se desprende que figuren las horas de entrada y salida impresos en el propio documento, figurando sólo la firma de la trabajadora. E, igualmente, también según acredita la parte actora, en el registro correspondiente al mes de agosto, figura que el día 29 no trabajó cuando, según la carta de sanción, es el día que dejó el horno encendido. El artículo 12.4 del Estatuto de los trabajadores establece que en caso de incumplimiento de las referidas obligaciones de registro, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios. Y esa presunción, en éste caso, se ha destruido, pues la testigo a que antes se hizo mención, que presta servicios a jornada completa, manifiesta que Natalia no realizaba el mismo horario que ella, que trabajaba sólo unas horas, que iba los jueves, viernes y sábados a las horas de la comida y la cena, por lo que, unido, a la existencia de un documento firmado por ambas partes en el año 2.018 en el que se acuerda reducir la jornada al cincuenta por ciento, con un horario de 13 a 15 y de 21 a 23, sin perjuicio de que se adapte a las necesidades de la empresa, de ahí que la prestación de servicios se realice también en ocasiones los domingos, y, especialmente, ante la ausencia de una mínima prueba por parte de la trabajadora de que realizaba esa jornada que mantiene, impide aplicar la presunción señalada, dando validez a la jornada del cincuenta por ciento pactada por las partes, por lo que el salario bruto que corresponde percibir a la trabajadora, teniendo en cuenta su base de cotización, es de 21,45 euros.

QUINTO.- Pretende la actora que se declare el despido nulo y se le abone una indemnización de 7.501 euros al haberse violado su derecho fundamental a no ser discriminada por razón de enfermedad. Señala que el despido debe ser considerado nulo en virtud de lo establecido en la Ley 15/22 de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación. Esta ley, que efectivamente entró en vigor el día 14 de julio de 2.022, no ha variado el contenido del artículo 55 del Estatuto de los trabajadores ni el artículo 108 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. Y si bien es cierto que en la misma se recoge, dentro de su ámbito subjetivo de aplicación, en el apartado 2.3 que 'La enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública', para que pueda aplicarse el contenido de esa ley es preciso que exista discriminación por razón de enfermedad, por lo que continúa la vigente establecida por el Tribunal Supremo antes de la publicación de la misma. En su reciente sentencia de 31 de mayo de 2.022, reitera la doctrina anterior, en concreto la fijada en la sentencia de 22 de mayo de 2.020, señalando 'El art. 1 de la Convención dispone lo siguiente: 'las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás'. Por consiguiente, la Directiva 2000/78, que carece de una definición de discapacidad, debe interpretarse en la medida de lo posible de conformidad con dicha Convención. Era ésta una precisión respecto de la delimitación conceptual que había examinado el Tribunal de Justicia en la STJUE de 11 julio 2006, Chacón Navas, C-13/05, anterior a la incorporación de la Convención al ordenamiento jurídico de la UE. Ello supone que la enfermedad -sea curable o incurable- puede equipararse a discapacidad si acarrea limitación, siempre que, además, tal limitación sea de larga duración. En concreto, el Tribunal de la Unión señala que el concepto de discapacidad 'comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración'. A partir de esta sentencia, el TJUE utilizará ya siempre el concepto de discapacidad que surge de la Convención. Así lo ha hecho en las STJUE de 18 marzo 2014, Z, C-363/12; 18 diciembre 2014, FOA, C-354/13; 1 diciembre 2016, Daouidi, C- 395/15; 9 marzo 2017, Milkova, C-406/15; 18 enero 2018, Ruiz Conejero,C-270/16; y 11 septiembre 2019, DW, C-397/18. 3. Esta Sala IV del Tribunal Supremo asumió la doctrina de la STJUE 'Ring' en la STS/4ª de 3 mayo 2016 (rcud. 3348/2014) y ha acudido a la que se desarrolla en la STJUE Daouidi en ocasiones posteriores ( STS/4ª de 22 febrero 2018 -rcud. 160/2016-, 15 marzo 2018 -rcud. 2766/2016- y 29 marzo 2019 -rcud. 1784/2017- ). 4. Pues bien, para analizar si existe o no la discriminación que en este caso se achaca a la empresa, se hace necesario afirmar la condición de discapacitado del trabajador demandante. Y llegados a este punto los únicos datos de que se dispone son los de la existencia de dos periodos de incapacidad temporal en los que incurrió en los tres meses anteriores al despido, sin que consten las circunstancias o causas de las bajas. Se hace extremamente difícil deducir de ello que en, efecto, nos encontremos ante una situación de 'dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores', por más que conste una ulterior declaración de incapacidad permanente total del actor. Las garantías antidiscriminatorias no están condicionadas a la calificación legal de la capacidad laboral en los términos específicos de la legislación en materia de pensiones de Seguridad Social. No cabe sostener que, con carácter genérico, toda decisión ilícita de la empresa, como lo es el despido no justificado, constituye una lesión de derechos fundamentales cuando se dé la circunstancia de que afecta a un trabajador que hubiere estado en situación de IT previamente. Para que el despido pueda ser calificado de nulo, por discriminatorio, es preciso que dicho trabajador sufra algún tipo de discapacidad en los términos expresados en la definición antes transcrita'. Por otro lado, la sentencia de mismo Alto Tribunal de 3 de mayo de 2.016 recoge que 'en cada proceso individual de despido habrá que considerar, y en su caso se habrá considerado, cuál o cuáles hayan sido los factores tenidos en cuenta por la empresa, y a la vista de ellos se habrá adoptado la resolución correspondiente'. Y continúa diciendo 'En principio hay que decir que, efectivamente, esa condición personal de discapacidad se ha convertido en causa legal de discriminación a partir de la entrada en vigor de la Ley 62/2003, que ha dado nueva redacción al art. 4.2.c), párrafo 2º ET ('Los trabajadores... en la relación de trabajo... tampoco podrán ser discriminados por razón de discapacidad, siempre que se hallasen en condiciones de aptitud para desempeñar el trabajo o empleo de que se trate'). Pero, ni en el lenguaje ordinario ni en el lenguaje técnico de la ley, los conceptos de enfermedad y discapacidad son coincidentes o equiparables. Y así se rechaza esa equiparación afirmando que 'la enfermedad, sin adjetivos o cualificaciones adicionales, es una situación contingente de mera alteración de la salud, que puede y suele afectar por más o menos tiempo a la capacidad de trabajo del afectado. Como es de experiencia común, el colectivo de trabajadores enfermos en un lugar o momento determinados es un grupo de los llamados efímeros o de composición variable en el tiempo. La discapacidad es, en cambio, una situación permanente de minusvalía física, psíquica o sensorial, que altera de manera permanente las condiciones de vida de la persona discapacitada. En concreto, en el ordenamiento español la discapacidad es considerada como un 'estatus' que se reconoce oficialmente mediante una determinada declaración administrativa, la cual tiene validez por tiempo indefinido. Parece claro, a la vista de las indicaciones anteriores, que las razones que justifican la tutela legal antidiscriminatoria de los discapacitados en el ámbito de las relaciones de trabajo no concurren en las personas afectadas por enfermedades o dolencias simples. Estos enfermos necesitan curarse lo mejor y a la mayor brevedad posible. Los discapacitados o aquejados de una minusvalía permanente, que constituyen por ello un grupo o colectivo de personas de composición estable, tienen en cambio, como miembros de tal grupo o colectividad, unos objetivos y unas necesidades particulares de integración laboral y social que no se dan en las restantes dolencias o enfermedades. Como ha recordado STS 22-11-2007 (citada) la diferencia sustancial en el alcance de los conceptos de enfermedad y discapacidad ha sido apreciada también por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea en sentencia de 11 de julio de 2006 (asunto Chacón Navas), en una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social núm. 33 de Madrid . De acuerdo con esta sentencia, la Directiva comunitaria 2000/78 excluye la 'equiparación' de ambos conceptos, correspondiendo la discapacidad a supuestos en que 'la participación en la vida profesional se ve obstaculizada durante un largo período', por lo que 'una persona que ha sido despedida por su empresario exclusivamente a causa de una enfermedad no está incluida en el marco general establecido por la Directiva 2000/78'. A ello se añade que 'ninguna disposición del Tratado CE contiene una prohibición de la discriminación por motivos de enfermedad' y que 'no cabe deducir que el ámbito de aplicación de la Directiva 2000/78 deba ampliarse por analogía a otros tipos de discriminación además de las basadas en los motivos enumerados con carácter exhaustivo en el artículo 1 de la propia Directiva ' (discapacidad, edad, religión o creencia, orientación sexual)'. Por su parte la sentencia de 12 de julio de 2012, recurso 2789/2011 contiene el siguiente razonamiento: «El desistimiento empresarial del contrato de trabajo durante el período de prueba producido a raíz de accidente de trabajo sufrido por el trabajador no constituye de entrada discriminación del trabajador ni vulneración de sus derechos fundamentales. Tanto esta Sala de lo Social como el propio Tribunal Constitucional han declarado en numerosas ocasiones que la mera enfermedad ni figura entre los factores de discriminación enunciados en el artículo 14 CE , ni puede ser incluida tampoco en la cláusula final genérica de dicho artículo (' cualquier otra condición o circunstancia personal o social'), limitada a aquellos otros posibles factores discriminatorios que hayan comportado o puedan comportar marginación social para un determinado grupo de personas (entre otras, STS 29-1- 2001, rec. 1566/2000 y STS 11-12-2007, rec. 4355/2006 ). No parece dudoso que la misma conclusión ha de imponerse respecto de las dolencias (o enfermedades en sentido amplio) que tienen su origen en lesiones derivadas de accidente de trabajo, y que hayan dado lugar a una situación de incapacidad temporal.» 4.- Aplicando la anterior doctrina al supuesto examinado, procede la desestimación del recurso formulado. En el supuesto ahora sometido a la consideración de la Sala no nos encontramos ante un despido discriminatorio por causa de enfermedad. La recurrente sufrió un accidente de tráfico el 1 de marzo de que le provocó un 'latigazo cervical', iniciando IT en la misma fecha, siendo despedida el 11 de marzo de 2013 -cuando aún se encontraba en situación de IT- siendo despedidas ese mismo día otras cuatro trabajadoras, de un total de nueve adscritas al mismo servicio de la actora 'campaña Planeta', que también se encontraban en IT, a fin de posibilitar su sustitución y garantizar la productividad y continuidad del servicio. Por lo tanto, no nos encontramos en el supuesto en el que el factor enfermedad es tomado en consideración como un elemento de segregación basado en la mera existencia de la enfermedad en sí misma considerada, o en la estigmatización como persona enferma de quien la padece, al margen de cualquier consideración que permita poner en relación dicha circunstancia con la aptitud del trabajador para desarrollar el contenido de la prestación laboral objeto del contrato sino, al contrario, la empresa ha tenido en cuenta que la trabajadora y sus otras compañeras en la misma situación de IT no eran aptas para desarrollar su trabajo, por lo que procedió a despedirlas, a fin de que pudieran ser sustituidas por otras personas y garantizar así la productividad y la continuidad del servicio. No es la mera existencia de la enfermedad la causa del despido, sino la incidencia de la misma en la productividad y en la continuidad del servicio. En consecuencia, al no existir un factor de discriminación en el despido de la recurrente, ni estar encuadrado en los supuestos que el ET califica como despidos nulos, el mismo ha de merecer la calificación de despido improcedente. CUARTO.-1.- Resta por examinar si la STJUE de 11 de abril de 2013, C-acumulados 335/11 y 337/11 ha introducido alguna modificación relevante en la doctrina hasta ahora mantenida por el referido Tribunal, en especial en el asunto Chacón Navas, al que se hace referencia en la precitada sentencia de esta Sala de 27 de enero de 2009, recurso 602/2008. 2.- La STJUE de 11 de julio de 2006, asunto Chacón Navas, C-13/05, resolvió una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado nº. 33 de los de Barcelona, en el seno de un litigio entablado por la Sra. María Rosario contra la Sociedad Eurest Colectividades SA., por despido. Los hechos a considerar son los siguientes: Doña. María Rosario trabajaba para la empresa Eurest Colectividades S.A..., iniciando situación de IT el 14 de octubre de 2003 por enfermedad, existiendo informe de los servicios públicos de salud de que no estaba en condiciones de reanudar su actividad a corto plazo. El 28 de mayo de 2004 la empresa despidió a la actora sin especificar motivo alguno reconociendo la improcedencia del despido. La sentencia contiene el siguiente razonamiento: «41. A tenor de su artículo 1, la Directiva 2000/78 tiene por objeto establecer un marco general para luchar, en el ámbito del empleo y la ocupación, contra la discriminación por cualquiera de los motivos mencionados en dicho artículo, entre los que figura la discapacidad. 42. Habida cuenta del mencionado objetivo, el concepto de «discapacidad» a efectos de la Directiva 2000/78 debe ser objeto, de conformidad con los criterios recordados en el apartado 40 anterior, de una interpretación autónoma y uniforme. 43. La finalidad de la Directiva 2000/78 es combatir determinados tipos de discriminación en el ámbito del empleo y de la ocupación. En este contexto, debe entenderse que el concepto de «discapacidad» se refiere a una limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas y que suponga un obstáculo para que la persona de que se trate participe en la vida profesional. 44. Ahora bien, al utilizar en el artículo 1 de la mencionada Directiva el concepto de «discapacidad», el legislador escogió deliberadamente un término que difiere del de «enfermedad». Así pues, es preciso excluir la equiparación pura y simple de ambos conceptos.» La sentencia concluye: «1) Una persona que haya sido despedida por su empresario exclusivamente a causa de una enfermedad no está incluida en el marco general establecido por la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, para luchar contra la discriminación por motivos de discapacidad. 2) La prohibición, en materia de despido, de la discriminación por motivos de discapacidad, recogida en los artículos 2, apartado 1 , y 3, apartado 1, letra c), de la Directiva 2000/78 , se opone a un despido por motivos de discapacidad que, habida cuenta de la obligación de realizar los ajustes razonables para las personas con discapacidad, no se justifique por el hecho de que la persona en cuestión no sea competente o no esté capacitada o disponible para desempeñar las tareas fundamentales del puesto de que se trate. 3) La enfermedad en cuanto tal no puede considerarse un motivo que venga a añadirse a aquellos otros motivos en relación con los cuales la Directiva 2000/78 prohíbe toda discriminación.» 3.- Resta por examinar si la STJUE de 11 de abril de 2013, C-acumulados 335/11 y 337/11, que resolvió sendas cuestiones prejudiciales planteadas por Dinamarca en el seno de dos litigios por despido, ha introducido alguna modificación respecto a lo establecido en el asunto Chacón Navas, que tenga incidencia en la resolución del asunto ahora examinado... Concluye: ...La Directiva 2000/78 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una disposición nacional que establece que un empleador puede poner fin a un contrato de trabajo con un preaviso abreviado si el trabajador discapacitado de que se trate ha estado de baja por enfermedad, manteniendo su remuneración, durante 120 días en los últimos doce meses, cuando esas bajas son consecuencia de su discapacidad, salvo si tal disposición, al tiempo que persigue un objeto legítimo, no excede de lo necesario para alcanzarlo, circunstancia que corresponde apreciar al órgano jurisdiccional remitente.» 4.- A la vista del concepto de discapacidad recogido en la Directiva no cabe sino concluir que no procede calificar de discapacidad la situación de la recurrente, que permaneció diez días de baja antes de que la empresa procediera a su despido, habiendo finalizado la IT, que había iniciado el 1 de marzo de 2013, por alta médica el 28 de marzo de 2013, sin que pueda entenderse que dicha enfermedad le ha acarreado una limitación, derivada de dolencias físicas, mentales o síquicas que, al interactuar con diversas barreras, pueda impedir su participación en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores. El despido de la recurrente no es el de una trabajadora discapacitada, ni su IT deriva de la situación de discapacidad, por lo que no resulta de aplicación la declaración contenida en el último párrafo de la STJUE parcialmente transcrita'.

SEXTO.-Y, aplicando tal doctrina al caso de autos, debe descartarse que el despido de la actora obedezca a su situación de incapacidad temporal. La demandante inició la baja médica en el mes de febrero de 2.022 por enfermedad común como consecuencia de un trastorno de la memoria que está siendo estudiado por el servicio de neurología. Ya en el momento de la emisión del parte de baja se hizo constar que el proceso era corto y que tendría una duración aproximada de 12 días, por lo que ese estudio neurológico no se trata de dolencias que ocasionen una limitación a largo plazo que impida participar al trabajador de forma plena y efectiva en igualdad de condiciones que el resto de trabajadores, pues además las pruebas objetivas que hasta ahora se le han realizado no muestran alteraciones significativas, no existiendo un diagnóstico claro de si el origen es degenerativo o psiquiátrico. Pero lo cierto es que, en este caso, no cabe advertir la existencia de discriminación alguna pues la decisión de la empresa de poner fin a la relación laboral obedece a una causa que no se ha demostrado que no sea cierta. En primer lugar, la empresa desconoce el diagnóstico de la trabajadora, por lo que no sabe si el proceso va a extenderse en el tiempo, pues lo único que sabe es que se trata de un proceso corto tal como consta en el propio parte de baja médica, en segundo lugar, no procede a despedir a la actora en el momento en que inicia esa situación, en cuyo caso si que podría estimarse que la incapacidad temporal tenía alguna relación con el despido y, en tercer lugar y fundamental, porque la actora, que había venido cumpliendo su obligación de presentar a la empresa los partes de confirmación, no presenta el último parte de confirmación, siendo el último entregado, según consta en la carta, el del 16 de junio, por lo que, al no haber entregado el del 30 de junio, entiende que ha sido dada de alta y que no ha acudido a trabajar, por lo que incurre en ausencias injustificadas. En la demanda alega la parte actora que lo entregó, pero ninguna prueba existe que así haya sido y, a la vista de la prueba documental que aporta, parece reconocer que no lo entregó pero que la empresa tuvo la oportunidad de conocerlo a través del sistema Red. Efectivamente, según se desprende del Boletín de noticias RED de la seguridad social existe una aplicación que permite conocer tales circunstancias, pero ello no exime al trabajador de su obligación de entregar el parte de confirmación, lo que aquí no consta que haya hecho, ni consta que ese programa pueda ser utilizado por la empresa pues para ello es preciso que se trate de un usuario con autorización RED, desconociéndose si la empresa dispone de la misma. Por tanto, la decisión de la empresa vino motivada por otra circunstancia y no por la baja médica en que se encontraba, de ahí que ni la enfermedad de la actora era asimilable a una discapacidad, ni el despido tuvo relación con la situación de incapacidad temporal, por lo que no existe discriminación alguna desde este punto de vista y ni el despido puede ser declarado nulo ni la actora tiene derecho a la indemnización reclamada pues no se ha violado derecho fundamental alguno.

SEPTIMO.-A la vista de todo lo expuesto, es evidente que el despido de la actora es improcedente, pues se la despide por unas ausencias injustificadas cuando se encontraba en situación de incapacidad temporal, por lo que se producen los efectos que establece el artículo 56 del Estatuto de los trabajadores, esto es, que corresponda a la empresa optar entre la readmisión de la trabajadora, en cuyo caso deberá abonarle los salarios de tramitación, a excepción del tiempo que haya permanecido en situación de incapacidad temporal, o abonarle una indemnización de 33 días de salario por año de servicio que ascenderá a 3.834,18 euros, sin que proceda tener por efectuada en éste momento la opción por la readmisión, aun cuando se haya remitido el burofax a la trabajadora, pues ni se ejercitó en el acto del juicio, ni consta que efectivamente se haya tramitado el alta de la trabajadora en la seguridad social desde el día 15 de julio, por lo que deberá ejercitarse la opción correspondiente en el plazo de cinco a partir de la notificación de la presente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dª Natalia contra la empresa Angélica Ioana Oniciu y el Fondo de garantía salarial debo declarar y declaro improcedente el despido de la actora efectuado por la empresa demandada con fecha 14 de julio del año 2.022 y, en consecuencia, condeno a la empresa demandada a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia opte entre readmitir a la trabajadora o abonarle una indemnización de tres mil ochocientos treinta y cuatro euros con dieciocho céntimos (3.834,18 euros) y en el caso de que se opte por la readmisión con el abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia a razón de un salario diario de 21,45 euros, a excepción del período que haya permanecido en situación de incapacidad temporal, con la advertencia que, de no optar expresamente, se entenderá que procede la readmisión y todo ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del Fondo de garantía salarial en los supuestos y límites legalmente establecidos.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, recurso de suplicación que ha de ser anunciado en los cinco días siguientes a la notificación de la misma. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en Banco de Santander a nombre de este Juzgado con el número 3358/0000/65 y número de procedimiento 0536/22 acreditándolo mediante la presentación del justificante de ingreso en el momento del anuncio así como, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, consignar en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en Banco de Santander a nombre de este juzgado, con el nº 3358/0000/65 y número de procedimiento 0536/22 la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándoselos a este Juzgado con el anuncio de recurso. En todo caso el recurrente deberá designar letrado o graduado social colegiado para la tramitación del recurso al momento de anunciarlo.

Así por esta mi Sentencia lo pronuncio, mando y firmo.