Sentencia SOCIAL Nº 449/2022, Juzgado de lo Social - Oviedo, Sección 3, Rec 474/2022 de 30 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3

OVIEDO

DEMANDA (DSP) Nº : 474/2022

SENTENCIA Nº 449/2022

En Oviedo, a treinta de septiembre de dos mil veintidós.

Doña Mª Sol Alonso-Buenaposada Aspiunza, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo, por sustitución, tras haber visto los presentes autos nº 474/2022 sobre despido NULO/improcedente y cantidad, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA, siendo las partes, de una y como demandante, Don Geronimo, que comparece representado por el Letrado Don César J. Fernández Pérez, y de otra, como demandada, la empresa OBRAS Y PROYECTOS JL BARBAO S.L.que no comparece, con intervención del MINISTERIO FISCALy el FONDO DE GARANTÍA SALARIALque no comparecen.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 15 de julio de 2022 tuvo entrada en este juzgado la presente demanda en materia de despido nulo, y subsidiariamente improcedente, más reclamación de cantidad (5.024,60€) por los conceptos que se expresan en el hecho quinto de la demanda.

SEGUNDO.-Previa subsanación de los defectos procesales advertidos, por Decreto de 25 de julio de 2022 se admitió la demanda, con señalamiento para la celebración de la conciliación ante la Letrada de la Administración de Justicia, y en el caso de que no se llegase a una avenencia, para el acto del juicio. Mediante Providencia de fecha 27 de julio de 2022 se acordó citar al legal representante de la demandada OBRAS Y PROYECTOS JL BARBAO SL para la práctica de la prueba de interrogatorio de parte interesada, en el acto de vista oral, con apercibimiento de ser tenido por confeso caso de incomparecencia, y requerir a la demandada a fin de que aporte al acto de juicio los documentos relacionados en el 'otrosí digo' de la demanda, sirviendo la presente resolución de requerimiento en forma y haciéndole saber que si los citados documentos no se aportan al juicio sin mediar causa justificada, podrán estimarse probadas las alegaciones de la parte contraria en relación con la prueba acordada ( art. 94.2 LRJS). Se citó al Fondo de Garantía Salarial a los efectos del artículo 23.2 de la Ley Jurisdiccional y al Ministerio Fiscal.

TERCERO.-Abierto el acto del juicio, que se celebró el 26 de septiembre de 2022, la parte actora se ratificó en su demanda, y sin que compareciere la parte demandada, pese a haber sido citada en legal forma. Recibido el juicio, se practicó la prueba propuesta, documental, y testifical de Don Ildefonso a instancia de la actora. En conclusiones, insistió la parte comparecida en sus pretensiones, quedando los autos conclusos para sentencia.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.

Hechos

PRIMERO.-El demandante Don Geronimo, con DNI NUM000, cuyas demás circunstancias personales obran en autos, vino prestando servicios por cuenta y orden de la empresa OBRAS Y PROYECTOS JL BARBAO S.L. con CIF B74444324, desde el 31 de enero de 2022por virtud de contrato de trabajo temporal, por obra o servicio determinado, a jornada completa (CT 401. Ostentaba la categoría profesional de Oficial de primera. El centro de trabajo pactado estaba sito en obra en Uría 18 Oviedo y percibía un salario bruto anual de 24.322,83 euros (66,64 euros diarios).

SEGUNDO.-La relación laboral se regía por el Convenio Colectivo del sector de la Construcción del Principado de Asturias.

TERCERO.-El actor realizaba un horario de 8:00 a 13:00 horas y de 14:00 a 18:00 horas, 9 horas diarias, de lunes a viernes. Prestó servicios por cuenta de la empresa demandada en la obra sita en la calle Uría 18 de Oviedo, y también en otras obras (art 94.2 LJS).

CUARTO.-El actor ha sido baja en la Seguridad Social por cuenta de la empresa con efecto del 1/6/2022.

QUINTO.-Considerándose despedid0, en fecha 29 de junio de 2022 el trabajador formuló papeleta de conciliación ante la Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación. El acto de Conciliación se celebró el 13 de julio de 2022 y concluyó con el resultado de intentado sin efecto por incomparecencia de la empresa.

SEXTO.-Se interpuso demanda que tuvo entrada en este Juzgado el mismo 13 de julio de 2022, solicitando la declaración judicial de nulidad o subsidiaria improcedencia del despido, con las consecuencias inherentes a tal declaración.

SÉPTIMO.-El trabajador no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores en el año anterior al despido.

OCTAVO.-El trabajador percibió por los conceptos salario base, plus asistencia. Plus mixto extrasalarial y parte proporcional de pagas extras las siguientes cantidades: 1.750,59 euros brutos en febrero 2022; 1.911,87 euros brutos en marzo 2022; 1.824,81 euros brutos en abril 2022

NOVENO.-La empresa adeuda al demandante la cantidad total de 5.024,60 euros por los conceptos reclamados.

Fundamentos

PRIMERO. -Nuestro sistema procesal laboral, atribuye al Juzgador la apreciación de los elementos de convicción para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real; para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan las normas reguladoras del procedimiento laboral. De la valoración de la prueba practicada en el presente procedimiento, especialmente la documental aportada con la demanda, resultan los hechos que se han declarado probados.

Por otro lado, ha de tenerse en cuenta que el art. 91.2 LRJS vigente dispone que la parte demandada que no compareciere al juicio estando debidamente citada, a pesar del apercibimiento que se le hubiere hecho en tal sentido, podrá ser tenida por confesa en la sentencia sobre los hechos que fundan la pretensión de la demanda, siempre que conforme al art. 83.2 LRJS no hubiere alegado justa causa que deba motivar la suspensión del juicio; y el art 94.2 LRJS establece que los documentos y otros medios de obtener certeza sobre hechos relevantes que se encuentren en poder de las partes deberán aportarse al proceso si hubieran sido propuestos como medio de prueba por la parte contraria y admitida ésta por el juez o tribunal, o cuando éste haya requerido su aportación. Si no se presentaren sin causa justificada, podrán estimarse probadas las alegaciones hechas por la contraria en relación con a prueba acordada. En el presente caso, se ha citado al legal representante de la demandada, sin que compareciere ni alegare causa, y se le ha requerido para que aporte la documental consistente en listado de las obras en las que ha desempeñado sus trabajos el actor y controles de acceso, y controles de horarios durante la relación laboral.

El testigo que compareció en la vista, se trata de persona cierta y lógicamente interesada en el resultado de este procedimiento en la medida en el que el mismo mantiene pleito frente a la empresa en términos similares.

SEGUNDO.-La parte actora insta la nulidad o subsidiaria improcedencia del cese de efectos 1 junio de 2022 que reputa constitutivo de despido, invocando el carácter fraudulento del contrato por obra concertado, acumulando reclamación de cantidad de importe total 5.024,60 euros, con más el interés anual del 10 por ciento por mora salarial, por los siguientes conceptos:

- salario de mayo de 2022 2.131,11

- vacaciones 2022 666,38

- horas extras una al día durante la relación laboral (a 16,39 €/ hora) 1360,59

- medias dietas durante la relación laboral 866,52

Reclama la indemnización por cese, que no cuantifica.

TERCERO.-Siendo las circunstancias de la relación laboral las que figuran en el relato de hechos probados, debe entrarse a resolver sobre la pretensión principal de la parte demandante, de declaración de nulidad del despido. Alega que el único motivo del despido fueron las desavenencias entre el empleador y el trabajador demandante al reclamar éste de forma constante los derechos que asisten en su relación laboral.

Conforme a los artículos 108.2 LRJS y 55.5 ET, será nulo el despido que tenga como móvil alguna de las causas de discriminación prevista en la Constitución y en la Ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

Cuando se invoca la lesión de derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones laborales, desde la STC 38/81, copiosa y unánime doctrina constitucional, de la que son muestra, entre otras muchas, sus sentencias 31/14, 140/14, 183/15 y 203/05, ha establecido los siguientes criterios respecto a las reglas sobre la distribución de la carga de la prueba, que tienen reflejo legal en los Arts. 96.1 y 181.2 de la vigente LRJS:

a) Partiendo de la especial dificultad de probar la lesión de derechos fundamentales que normalmente se materializa en conductas enmascaradas y ocultas bajo una apariencia de legitimidad, y de la situación de especial privilegio de los derechos fundamentales y libertades públicas dentro de nuestro ordenamiento jurídico, para garantizar su adecuada protección, se establece una modulación o flexibilización de la carga de la prueba que normalmente recae sobre el demandante, exigiéndosele solo la aportación de indicios de que se ha producido una lesión del derecho fundamental, y una agravación de la que pesa sobre el demandado, al que, una vez cumplido el anterior presupuesto, corresponde la aportación de una justificación objetiva y razonable suficientemente probada de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

b) Así, corresponde al trabajador aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, estando dirigido dicho principio de prueba a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél.

Indicio que no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión, admitiéndose diversos grados de intensidad en tal prueba indiciaria, de modo que al efecto tienen aptitud probatoria, tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la agresión del derecho fundamental, como aquellos otros que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar más fácilmente neutralizables, sean de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de que la vulneración se ha producido.

Pero, en cualquier caso, deberá superarse inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado.

Cuando la sospecha o apariencia de la violación del derecho fundamental se pretende hacer descansar en una inferencia derivada de la relación entre diversos hechos, será exigible una conexión lógica entre todos ellos que encuentre fundamento en algún nexo causal.

c) Sólo una vez que resulte cumplido ese primer e inexcusable deber por parte del demandante, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada.

Se trata de una auténtica carga probatoria que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales, exigiéndose, en definitiva, que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, neutralizando los indicios de que aquélla ocultaba la lesión de un derecho fundamental del trabajador.

Como consecuencia de ello, la ausencia de prueba trasciende el ámbito puramente procesal y determina que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental del trabajador.

Por lo tanto, para que tenga lugar la inversión de la carga de la prueba es preciso aportar indicios, y los indicios, como dice la doctrina jurisprudencial, 'son señales o acciones que manifiestan algo oculto, algo muy distinto de sospechar, que es imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en la apariencia'( STS/Sala 4ª 9/2/1996 ). Es sobradamente conocido que no basta con la simple alegación de vulneración de derechos fundamentales para que opere automáticamente la inversión de la carga de la prueba y obligue a la parte demandada a acreditar que la decisión impugnada obedece a fundadas razones laborales extrañas a los motivos discriminatorios alegados.

Y en materia de carga de prueba, añade la STC de 29-10-2001, n. 214, ' cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del 'onus probandi' no basta que el actor la tilde de discriminatoria, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales (por todas, SSTC 293/1993, de 18 de octubre , FJ 6 ; 85/1995, de 6 de junio , FJ 4 ; 82/1997, de 22 de abril , FJ 3 ; 202/1997, de 25 de noviembre, FJ 4 ; Y 74/1998, de 31 de marzo , FJ 2)'. Debe, de esta cita, destacarse el inciso que se refiere al Tribunal Constitucional, cuando dijo en su Sentencia 214/01 , avalando pronunciamientos anteriores: ' presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales'.

En fin, el trabajador que invoca la vulneración de un derecho fundamental necesariamente debe aportar, al menos, indicios razonables de tal vulneración, por lo que debe desarrollar una actividad procesal en ese sentido (de alegaciones y acreditación) que sea suficiente, concreta y precisa. Cumplida esta carga la garantía despliega todos sus efectos si la empresa no prueba que su actuación ha obedecido a motivos razonables, extraños a todo propósito discriminatorio atentatorio de un derecho fundamental, y ha sido una medida proporcionada atendiendo a las circunstancias concurrentes en el supuesto. Este juego de cargas opera asimismo en los despidos pluricausales, esto es, aquellos en los que confluye una causa, fondo o panorama discriminatorio y otros eventuales motivos concomitantes de justificación; en estos, es válido para excluir la vulneración del derecho fundamental que la empresa acredite la realidad de una justificación objetiva y razonable que con independencia de que merezca la calificación de procedente, permita excluir cualquier propósito discriminatorio o contrario al derecho fundamental cuya vulneración se discute.

En el caso enjuiciado, no figuran indicios suficientes de los que de un modo razonable surja la más mínima sospecha de que la conducta empresarial supone la vulneración de un derecho fundamental (que ni siquiera se cita) pues no lo constituye la mera alegación de desavenencias entre empresa y trabajador. Se desestima esta pretensión.

CUARTO.-La parte actora considera con carácter subsidiario que existió un despido que debe declararse improcedente y se basa para fundamentarlo en la existencia de fraude en la contratación por utilizarse la modalidad de contrato temporal por obra o servicio determinado sin que se haya justificado la obra o servicio determinado con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa que pudiera justificar esta modalidad de contratación y además, pese a tener establecido el centro de trabajo en la obra de la calle Uría, prestó servicios en otras muchas.

Ha de señalarse que para el caso del despido, el art. 105.1 LRJS impone al demandado la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido, lo cual no exime a la parte actora de probar el hecho de la existencia de la relación laboral, sus características, así como especialmente el hecho mismo del despido, como dice la STSJ de Madrid, de 5 de noviembre de 2012.

En el presente supuesto, en cuanto a las circunstancias profesionales, son las que constan en el hecho probado primero, por haberse considerado acreditadas por la documental aportada consistente en contrato de trabajo y nóminas. En cuanto al hecho del despido, se aporta informe de vida laboral en que consta la baja producida el 1 de junio de 2022.

La cuestión a resolver es la relativa a si el contrato de trabajo celebrado entre las partes ha de considerarse ajustado a derecho o, por el contrario, ha de considerarse que se ha celebrado en fraude de ley y, por tanto, la decisión extintiva de la empresa ha de considerarse como un despido.

El contrato utilizado para regular la relación laboral entre las partes es el de obra o servicio determinado. En este sentido, para que dicho contrato pueda considerarse válido y no celebrado en fraude de ley, ha de cumplir con una serie de requisitos. La STSJ de Asturias, de 22 de octubre de 2010, citando la doctrina que sobre esta cuestión tiene sentada el Tribunal Supremo, dice que ' Como recuerdan las SSTS de 18 de julio de 2007 (rec. 3685/05 ) y 09 de Diciembre del 2009 (rec. 346/2009) la doctrina del Tribunal Supremo sobre los requisitos necesarios para la validez del contrato de obra o servicio determinado, las resume la STS de 30 de junio de 2005 destacando los dos siguientes extremos: 'a) Que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa.

b) Que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto. Esta Sala se ha pronunciado repetidamente sobre la necesidad de que concurran conjuntamente ambos requisitos, para que la contratación temporal por obra o servicio determinado pueda considerarse ajustada a derecho. Son ejemplo de ello las sentencias de 21-9-93 (rec. 129/93 ), 26-3-96 (rec. 2634/95 ), 20-2-97 (rec. 2580/96 ), 21-2-97 (rec. 1400/96 ), 14-3- 97 (rec. 1571/96 ) , 17-3-98 (rec. 2484/97 ), 30-3-99 (rec. 2594/98 ), 16-4-99 (rec. 2779/98 ), 29-9-99 (rec. 4936/98 ), 15-2-00 (rec. 2554/99 ), 31-3-00 (rec. 2908/99 ), 15-11-00 (rec. 663/00 ), 18-9-01 (rec. 4007/00 ), 21-3-02 (rec. 1701/01 ) y 11-5- 05 (rec. 4162/03 ) y las que en ellas citan que, aun dictadas, en su mayor parte, bajo la vigencia de las anteriores normas reglamentarias, contienen doctrina que mantiene su actualidad dada la identidad de regulación, en este punto, de los Reales Decretos 2104/1984, 2546/1994 y 2720/1998. Todas ellas ponen de manifiesto, en la parte que aquí interesa, que esta Sala ha considerado siempre decisivo que quedara acreditada cumplidamente la causa de la temporalidad. Y de ahí la trascendencia de que se cumpla inexcusablemente la previsión legal ( art. 2.2.a del RD 2720/98 ) de que 'el contrato deberá especificar e identificar suficientemente, con precisión y claridad, la obra o servicio que constituya su objeto'.

En el presente caso, consta la existencia en el contrato de cláusula específica de centro de trabajo en la obra a desempeñar, pero no consta que empresa y trabajador hubieren alcanzado acuerdo alguno dirigido a posibilitar la prestación de servicios del segundo en distintos centros de trabajo de la primera, ni se ha aportado prueba alguna que acredite que la finalización de la misma se produjera en la fecha en que tuvo lugar la extinción de la relación laboral, por lo que, alegándose por la parte actora que en el momento del cese se encontraba prestando servicios en otras obras distintas, lo que se considera acreditado por virtud de lo dispuesto en el art 94.2 LJS, al haber sido requerida la empresa para aportar la documental consistente en listado de obras y controles de acceso sin haberlo verificado, y sin que la parte demandada haya acreditado que la extinción se debió a la finalización de la obra que señalaba el contrato, hay que estimar en este caso que el contrato celebrado entre las partes lo ha sido en fraude de ley, pues fue concertado para atender necesidades permanentes de la empresa y no obedeció a la causa de temporalidad prevista en el apartado 1º.a) del art. 15 ET. Al no estar probada la temporalidad de la causa, por ello, la relación laboral ha de considerarse como indefinida, tal y como dispone el art. 15.3 ET.

Por todo ello, y dado que el contrato había devenido indefinido, y habiendo cesado mediante baja en la seguridad social, debe declararse la extinción como despido improcedente, con los efectos previstos en el art. 56 del E.T. y 108 y 110 de la LRJS. Ello es así porque, si el contrato concertado se entiende realizado por tiempo indefinido, la decisión empresarial de poner término al mismo ha de estimarse como un despido, el cual, al no estar fundamentado ni justificado en ninguna de las causas legalmente establecidas en los arts. 51 a 54 ET ni guardar los requisitos de forma previstos en el art. 53 ET o 55.1 ET, ha de considerarse como improcedente a tenor de lo establecido en el art. 55.3 y 4 del Estatuto de los Trabajadores (E.T.), en relación con el art. 108 de la LRJS y con los efectos que así mismo disponen el art. 56 del E.T. y el art. 110 de la LRJS.

Respecto a la indemnización, al amparo de lo establecido en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores, según la redacción dada por el Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero, ante la improcedencia del despido, la trabajadora tiene derecho a percibir una indemnización cifrada en 33 días de salario por año de servicio, con un máximo de 24 mensualidades. Se fija la indemnización de la siguiente forma. Acreditada una antigüedad referida al 31/1/2022, y un salario diario de 66,63 euros, le corresponde una indemnización de 916,16 euros,según formulario para cálculo de indemnizaciones de la página web del CGPJ (Sueldo diario 66,63€ x 5 meses x 2,75).

QUINTO.-A la acción de despido acumula la parte actora, conforme admite el art. 26.3 LRJS una acción de reclamación de cantidad dirigida a obtener el cobro de las siguientes cantidades:

1º.- Salario de mayo de 2022 (2.131,11 €) y vacaciones no disfrutadas 2022 (666,38 €).

El soporte para la estimación de la reclamación contenida en demanda relativa al salario de mayo de 2022 y parte proporcional de vacaciones no disfrutadas, es la justificación por la parte actora de la categoría y servicios cuya retribución pretende, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial contenida entre otras en las Sentencias del Tribunal Supremo de fecha 2 de marzo de 1992 y 12 de julio de 1994, -hecho constitutivo-, en tanto que la empresa, viene obligada a la probanza de su abono -hecho impeditivo-, en aplicación del principio procesal de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En el supuesto que se examina, mediante el contrato de trabajo que aporta e informe de vida laboral, acredita el trabajador que prestó servicios por cuenta de la empresa demandada durante el periodo reclamado y, tal y como se ha descrito, que realizaba las tareas propias de la categoría superior de oficial 1ª. Así pues, demostrada la existencia de la relación laboral entre el actor y la empresa demandada durante el periodo a que se contrae su reclamación salarial y los trabajos realizados, a medio de la prueba practicada a su instancia, y recayendo sobre la referida empresa el deber de acreditar el hecho del pago de las cantidades salariales, que se estiman correctas conforme al Convenio Colectivo de aplicación, o el disfrute de las vacaciones reclamadas, procede estimar tales pretensiones y declarar que la empresa adeuda al trabajador las cantidades que figuran en la parte dispositiva de esta sentencia ante la incomparecencia de la misma pese a su citación en forma (art. 53 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social), condenándola al pago de las mismas de conformidad con el artículo 4.2.f) y 29 del Estatuto de los Trabajadores.

2.- Horas extras 1/día durante la relación laboral (a 16,39 €/ hora) (1360,59€)

Respecto de las horas extraordinarias, se ha de tener en cuenta que el tradicional criterio de los Tribunales en orden al acreditación de las horas extraordinarias es el de exigir cumplida prueba de su realización, hora a hora y día a día, por no ser 'sustituible la justicia por la benevolencia, siendo al reclamante al que incumbe la carga de la prueba' (por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Junio de 1993); si bien esta doctrina tradicional, que impone una prueba rigurosa y circunstanciada de las horas extraordinarias, se modula en aquellos supuestos en que se acredita una jornada uniforme en exceso y que el empresario incumple las obligaciones que impone el art. 35.5 ET ( sentencias Tribunal Supremo de l0 de Abril de 1990 y 22 de Diciembre de 1992), supuesto en el cual se desplaza la carga probatoria al empresario.Así, dice la jurisprudencia: 'En cuanto al fondo del recurso como es sabido, en términos generales, es a la parte actora que reclama, a la que corresponde la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión ejercitada conforme a las reglas comunes sobre distribución de la carga de la prueba establecidas en el art. 217.2 LEC , que impone al trabajador la prueba de que ha sobrepasado la jornada ordinaria, en cuanto tal hecho es determinante de la pretensión retributiva.En este sentido la jurisprudencia, partiendo del concepto de que las horas extraordinarias son 'horas de trabajo complementarias cuya retribución responde, salvo supuestos especiales, a una tarea ocupacional con existencia real, efectiva y actual, ejecutada por el operario sobrepasando la jornada normal', viene exigiendo con gran rigor la prueba individualizada de todas las horas extraordinarias realizadas. Ahora bien ello es así, salvo que tal prolongación de la jornada sea habitual, en cuyo caso es suficiente con acreditar dicha circunstancia para colegir también la habitualidad de la jornada extraordinaria ( SSTS de 3 de febrero y 10 de mayo de 1990 , 22 de diciembre de 1992 y 11 de julio de 2005 , entre otras), de suerte que, al menos, tiene que constar la realización de trabajo extraordinario, aunque el trabajador tenga dificultad para probar pormenorizadamente todas las horas extraordinarias'.

Según el artículo 17 del Convenio Colectivo, ' No obstante lo dicho anteriormente, si el trabajador optara por percibir la retribución en vez del descanso compensatorio, el precio de la hora extraordinaria se incrementará igualmente, para todas las categorías profesionales, en un 17% sobre el valor de la hora ordinaria, cuyo precio se obtendrá del resultado de dividir el salario anual establecido para cada categoría profesional en el Anexo III por el número de horas de trabajo establecido igualmente en el número 1 del artículo 13 del presente convenio. La realización de horas extraordinarias, conforme establece el artículo 35 citado, se registrará día a día y se totalizarán semanalmente, entregando copia del resumen semanal al trabajador interesado en el parte correspondiente. Las empresas quedan obligadas a informar por escrito y mensualmente a los representantes de los trabajadores sobre el número de horas extraordinarias realizadas, sus causas, los trabajadores que las han realizado y las fechas acordadas para el disfrute de los indicados descansos compensatorios, salvo cuando el trabajador hubiese optado por su retribución'.

En el caso de autos, el testigo afirmó que el horario del actor era de 8 a 13 horas y de 14 a 18 horas, de lunes a viernes, esto es 9 horas diarias, y la empresa no ha facilitado los registros de horarios pese a habérsele requerido al efecto, ni acredita haber concedido descansos compensatorios. Habiéndose pactado una jornada de 40 horas semanales, tal y como consta en el contrato de trabajo, se considera probado por virtud de lo dispuesto en el artículo 94 .2 de la Ley Jurisdiccional que el trabajador realizó las horas extraordinarias que reclama.

3º.- Medias dietas durante la relación laboral (866,52€)

En cuanto a las medias dietas que reclama debe estimarse la reclamación del actor, toda vez que se requirió a la empresa la aportación del detalle de las ordenes y servicios prestados por el actor en el que se indicase la localidad diaria de cada uno de los trabajos asignados al mismo en el periodo reclamado, sin que la empresa procediese a aportarlo, por lo que en aplicación del art 94.2 de la LRJS se estiman probadas las alegaciones hechas por el actor en relación a dicha prueba.

4.- Indemnización por cese

El artículo 9 del Convenio Colectivo establece que :Los trabajadores que formalicen contratos de duración determinada, por circunstancias de la producción o por interinidad, tendrán derecho, una vez finalizado el contrato correspondiente por expiración del tiempo convenido, a percibir una indemnización de carácter no salarial por cese del 7 por cien calculada sobre los conceptos salariales de las tablas del convenio devengados durante la vigencia del contrato- Esta indemnización tendrá la consideración establecida por la normativa específica de aplicación, a los efectos de lo dispuesto en el artículo 49.1.c) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

Esta pretensión debe desestimarse y ello porque, la ruptura final del vínculo no se produce por la extinción regular del contrato temporal sino por un despido improcedente para el que se establece una indemnización superior y en cuyo cómputo se integra el período de prestación de servicios correspondiente al contrato. La decisión de cese adoptada por el empleador es única y no debe llevar aparejado un sumatorio de indemnizaciones.

SEXTO.-Respecto al interés de mora que se reclama, procede su estimación de acuerdo con el vigente criterio jurisprudencial, que recoge la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2014, RCUD 1315/2013, de objetiva y automática aplicación de los intereses para toda clase de deudas laborales, y que concretamente, en el supuesto de que no ostenten naturaleza salarial han de indemnizarse en el porcentaje previsto en el art. 1108 CC (como ya se viene manteniendo desde la 30/01/08 -rcud 414/07), y que tratándose de créditos estrictamente salariales han de ser compensados con el interés referido en el art. 29.3 ET [como expresamente declaró la STS 29/06/12 -rcud 3739/11 -], se presente o no «comprensible» la oposición de la empresa a la deuda.

Por tanto, dicho interés se aplica a cantidades de naturaleza salarial, pero no a las medias dietas que tienen carácter indemnizatorio.

SÉPTIMO.-Respecto del Fondo de Garantía Salarial, siendo su responsabilidad sólo en los supuestos previstos en el artículo 33.1 del citado Estatuto de los Trabajadores, según redacción del RD Legislativo 8/2015 de 23 de octubre, con además, los límites establecidos en el mismo precepto, no procede su condena directa y actualmente, sin perjuicio de que en su caso y momento pueda hacerse efectiva frente a dicho organismo la responsabilidad que legalmente le incumbe.

OCTAVO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 191.3 a de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, contra esta sentencia cabe interponer recurso de suplicación.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente la demanda interpuesta por Don Geronimo contra la empresa OBRAS Y PROYECTOS JL BARBAO S.L. con intervención del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, y del MINISTERIO FISCAL

.- Debo declarar y declaro IMPROCEDENTEel despido sufrido por el actor con fecha 1/6/2022, y en consecuencia, condeno a la empresa demandada a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia, opte entre readmitir al trabajador o abonarle una indemnización de 916,30euros y, en el caso de que se opte por la readmisión, con el abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a la sentencia, a razón de un salario diario de 66,64euros, con la advertencia que, de no optar expresamente, se entenderá que procede la readmisión.

.- Debo declarar y declaro que la empresa demandada adeuda al trabajador demandante la cantidad de 4.158,08 eurosbrutos en los conceptos salariales reclamados y, en consecuencia, condeno a la empresa demandada a que haga cumplido pago de estas cantidades, incrementada la deuda salarial con el 10% anual en concepto de mora, computable desde la fecha del acto de conciliación.

Debo declarar y declaro que la empresa demandada adeuda al trabajador demandante la cantidad de 866,52 eurosbrutos en concepto de medias dietas y, en consecuencia, condeno a la empresa demandada a que haga cumplido pago de esta cantidad.

En cuanto al FONDO DE GARANTÍA SALARIALno ha lugar a efectuar pronunciamiento al respecto, debiendo estar este Organismo a las responsabilidades legalmente exigibles.

Notifíquese esta sentencia a las partes advirtiendo que contra ella podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Asturias que deberá ser anunciado por comparecencia o mediante escrito en este Juzgado dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación.

Adviértase igualmente, que el recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o causahabiente suyo, o no tenga reconocido el derecho a la justicia gratuita, deberá depositar la cantidad de 300,00 euros en la Cuenta abierta en el Banco Santander a nombre de este Juzgado con el número 3360 0000 34 0474 22 acreditándolo mediante la presentación del justificante de ingreso al anunciar el recurso, así como en el caso de haber sido condenado en Sentencia al pago de alguna cantidad, consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Juzgado con el número 3360 0000 65 0474 22 y en el mismo Banco la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también el nº de cuenta de este juzgado que antecede. En todo caso el recurrente deberá designar letrado para la tramitación del recurso al momento de su presentación.

La presente resolución será firme una vez haya transcurrido el plazo para interponer Recurso de Suplicación sin haberlo anunciado ninguna de las partes, sin necesidad de declaración expresa por parte de este Órgano Jurisdiccional.

Llévese el original de esta resolución al libro de Sentencias.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.