Sentencia SOCIAL Nº 449/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2188/2021 de 10 de Marzo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

A.G.

SENT. NÚM. 449/2022

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNANDEZ LOPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a diez de marzo de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2188/21, interpuesto por DON Gerardo contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Almeria, en fecha 16 de Junio de 2021, en Autos núm. 196/21, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Gerardo en reclamación de DESPIDO, contra FUNDACION FORMACION Y EMPLEO DE ANDALUCIA, FUNDACION FORMACION Y EMPLEO MIGUEL ESCALERA y SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO y MINISTERIO FISCAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 16 de Junio de 2021, con el siguiente fallo:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Gerardo frente a la FUNDACION FORMACION Y EMPLEO DE ANDALUCIA (FOREM ANDALUCÍA) la FUNDACION FORMACION Y EMPLEO 'MIGUEL ESCALERA' (ME) y el SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO (SAE) debo declarar y declaro como procedente la decisión de extinguir el contrato de trabajo del actor por causa objetivas (económicas) adoptada por la FUNDACION FORMACION Y EMPLEO DE ANDALUCIA (FOREM ANDALUCÍA).

Por otro lado debo condenar y condeno a la FUNDACION FORMACION Y EMPLEO DE ANDALUCIA (FOREM ANDALUCÍA) a abonar al actor la cantidad de 855,99 € en concepto de indemnización por falta de preaviso de extinción de la relación laboral con 15 días de antelación. Absolviendo de la demanda a la FUNDACION FORMACION Y EMPLEO 'MIGUEL ESCALERA' (ME) y el SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO (SAE)'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'1.-El actor, D. Gerardo, mayor de edad, con DNI núm. NUM000, ha venido prestando sus servicios para la FUNDACION FORMACION Y EMPLEO DE ANDALUCIA (FOREM ANDALUCÍA), en el centro de trabajo sito en la C/ Javier Sanz nº 14 4º de la ciudad de Almería, con una antigüedad reconocida desde el 02/04/2003, con la categoría profesional de Técnico de Orientación y percibiendo un salario de 1.977,31 € mensuales, incluida la parte proporcional de las gratificaciones extraordinarias.

2.-Con anterioridad al 02/04/2003 el demandante trabajó como Monitor de Formación profesional ocupacional para FOREM-A en virtud de diferentes contratos de obra o servicio determinado a tiempo parcial durante los siguientes periodos de tiempo: Desde el 18/07/1995 al 06/10/1995; desde el 09/10/1995 al 01/12/1995; desde el 30/01/1996 al 12/06/1996; desde el 19/07/1996 al 14/08/1996; desde el 02/09/1996 al 16/09/1996; desde 24/10/1996 al 20/12/1996; desde el 10/03/1997 al 07/04/1997; desde el 23/04/1997 al 30/04/1997; desde el 27/05/1997 al 04/06/1997; desde el 16/06/1997 al 27/06/1997; desde el 12/01/1998 al 12/02/1998; desde el 18/03/1998 al 12/04/1998; desde el 13/04/1998 al 31/05/1998; desde el 01/06/1998 al 25/06/1998; desde el 26/06/1998 al 05/08/1998; desde el 08/09/1998 al 13/11/1998; desde el 14/11/1998 al 19/01/1999; desde el 04/03/1999 al 17/03/1999; desde el 18/03/1999 al 21/04/1999; desde el 23/04/1999 al 31/05/1999; desde el 01/06/1999 al 14/07/1999; desde el 01/09/1999 al 23/09/1999; 08/06/2000 al 30/06/2000; desde 03/07/2000 al 07/07/2000; desde el 16/04/2001 al 04/05/2001; 07/05/2001 al 11/05/2001; desde el 22/04/2002 al 17/05/2002; desde el 20/05/2002 al 15/06/2002; desde el 17/06/2002 al 19/06/2002 y desde el 21/06/2002 al 28/06/2002.

3.-A partir del 02/04/2003 el Sr. Gerardo continuó prestando servicios para FOREM-A en virtud de diferentes contratos de obra o servicios determinado como Monitor profesional ocupacional desde el 02/04/2003 al 15/04/2003 y desde el 24/04/2003 al 07/07/2003; luego como Técnico de proyectos desde el 02/06/2003 al 08/06/2003 y desde el 03/07/2003 al 07/06/2004.

A continuación el actor siguió trabajando para la misma Fundación en base a contratos de obra o servicios determinado como Orientador y vinculados a los diversos Programa de Orientación y Acompañamiento de la Inserción Laboral de la Junta de Andalucía (Programas ORIENTA) desde el 07/02/2005 al 19/08/2005 desde el 03/10/2005 al 17//07/2006, desde el 16/11/2006 al 12/11/2007 y desde el 25/03/2008 al 07/10/2008, aunque esta última relación laboral se convirtió en fija- discontinua y desde ese momento D. Gerardo continuó trabajando para la misma entidad desde 16/01/2009 al 19/08/2019; desde el 16/10/2009 al 28/08/08/2010; desde el 14/12/2010 al 27/10/2011; desde el 10/04/2012 al 13/12/2012; desde el 12/01/2015 al 28/07/2015; desde el 04/05/2016 al 28/10/2016; desde el 20/02/2017 al 26/12/2018 y desde el 22/02/2019 al 26/12/2020.

4.-En fecha 11/12/2020 FOREM-A comunicó por escrito al demandante que el próximo día 22/12/2020 finalizaba la actividad periódica de carácter discontinua de su relación con la Fundación dentro de la actividad cíclica intermitente en el marco de los programas temporales de políticas activas de empleo marcadas en el contrato firmado el 25/03/2008; pasando en dicha fecha el actor a situación legal de desempleo y percibiendo las prestaciones contributivas correspondientes.

5.-Por otro lado el 03/12/20 la Dirección Gerencia del FOREM-A comunicó a los representantes de los trabajadores el inicio de un periodo de consultas para tramitar un ERE por causas económicas que en principio afectaría a 66 trabajadores de 16 centros de trabajo siendo las fechas previstas para la extinción de los contratos de trabajo desde el 17/12/20 al 31/01/21.

Una vez constituida la comisión negociadora y seguirse los trámites previstos legalmente, entre los que se incluyeron diversas reuniones entre las partes, finalmente se llegó a un acuerdo del día 04/01/21 en virtud del cual se procedería a la extinción de los contratos de trabajo con efectos del 18/01/21, incluido el del demandante, pactándose somo mejora el abono de una indemnización de 25 días de salario por año de servicio a abonar de la siguiente forma:

A) Un pago Inicial de 10.000 euros para aquellos trabajadores y trabajadoras cuya Indemnización se superior a dicha cantidad; a las trabajadoras y trabajadores que tengan una indemnización inferior se realizará Integro. Este pago se realizará al momento de la comunicación de la extinción de la relación laboral en la cuenta corriente en la que se ha venido abonando sus retribuciones.

B) Un segundo pago, por el resto de la indemnización (cuando supere esta los 10.000 euros) a abonar como fecha tope el 30 de Junio de 2021, con el propósito de realizarlo con anterior a esta dicha fecha si se obtiene por Forem-A financiación.

Igualmente las partes llegaron al acuerdo de mejorar los días de prestación de servicios y tener en cuenta para el cómputo de la indemnización, eliminando los cambios de categoría existentes y de interrupción de la pertenencia a FOREM Andalucía por cualquier concepto que no sea superior a seis meses (180 días), salvo la excedencia forzosa.

6.-En fecha 15-1-21 la fundación FOREM ANDALUCIA remitió al actor un e-mail cuyo contenido es del tenor literal siguiente:

'Muy Sr./Sra. nuestro/a:

Por medio de la presente la Dirección de FOREM ANDALUCIA, se ve en la necesidad de comunicarle que, como consecuencia del proceso de despido colectivo, tramitado conforme al artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores y Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre sobre procedimientos de despido colectivo, que se ha tramitado con el núm. 1022/2020 por la Dirección General de Trabajo y Bienestar Social de la Junta de Andalucía, al amparo del acuerdo alcanzado con la representación legal de los trabajadores el día 4 de enero de 2021, se le acompaña a este email como documento n° 1, que pone fin al periodo de consultas, se ha tomado la decisión de proceder a la extinción de su contrato de trabajo motivado en las causas económicas que se exponen en la Memoria Explicativa que consta en el referido procedimiento de despido colectivo y que, para su adecuada constancia y conocimiento se adjunta igualmente a este email como documento n° 2; no obstante, procedemos a exponerle de manera resumida en la presente comunicación, sin perjuicio de que queda a su disposición la documentación entregada en el periodo de consultas a la representación legal de los trabajadores que ha negociado.

La causa que justifica esta medida es las pérdidas económicas que ha mantenido esta fundación durante los últimos ejercicios económicos y que en las cuentas provisionales a fecha 1 de diciembre de 2020 se preveía que la liquidación del ejercicio 2020 se acercará a los 700.000 euros. Pérdidas todas ellas provocadas por la ejecución deficitaria de los programas subvencionados por la Junta de Andalucía, que conforme a su normativa son estructuralmente deficitarios. De esta forma, las pérdidas que ha tenido esta fundación en los últimos años son las siguientes:

En el año 2018 las pérdidas de la organización fueron O, debido a que con anterioridad al cierre del ejercicio los Patronos realizan una aportación para cubrir las pérdidas por valor de 118.309,03 €. En el año 2019 las pérdidas ascendieron a 280.282,68 y para el año 2020 se estiman unas pérdidas de 303.000,00 €.

Dichas pérdidas están plenamente acreditadas en los siguientes documentos: Informe de Auditoria de 2018 y 2019, Memoria de cuentas anuales de 2018 y 2019, Registro de documentación del año 2018 y 2019 en el Protectorado de fundaciones, Impuesto de Sociedades 2018 y 2019 (modelos 200) , Informe de criterios utilizados en la previsión del año 2020 y la cuenta provisional de pérdidas y ganancias a 01 de diciembre de 2020 y que se acompañan a este e-mail como documentos n° 3-12.

Como Ud. ya conoce, el pasado 16 y 25 de noviembre se le comunicó tanto a los trabajadores como a sus representantes de los trabajadores, la intención de iniciar expediente colectivo de regulación de empleo extintivo, para que nombrase a sus representantes en la comisión de negociación, designación que se procedió a realizar por ustedes.

Como igualmente conoce, en fecha 3 de diciembre se constituyó la comisión negociadora del procedimiento de despido colectivo, a la que se le hizo entrega de toda la documentación exigida en la normativa legal vigente. Entre la que se encontraba la siguiente que le acompaña en correo electrónico adjunto, como documentos n° 2-11.

Tras la finalización del periodo de consultas y dentro del plazo señalado reglamentariamente, se ha comunicado a la contratos de trabajos afectados y la fecha de efecto de las extinciones.

En consecuencia, y de conformidad con el Artículo 14 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por medio de la presente le comunicamos que con fecha de efectos del día 18 de enero de 2020, se extingue la relación laboral que le ha venido vinculando a FOREM-A.

Tal y como conoce desde un principio se encuentra usted afectada por el expediente colectivo de despido, por afectación de su centro de trabajo y por estar su categoría y actividad específica vinculada a la ejecución del programa cuya ejecución no está prevista seguir desarrollando por imposibilidad económica, al ser deficitaria.

Como resultado de la negociación la fundación a petición de la representación de los trabajadores FOREM-A ha mejorado la propuesta realizada el 29 de diciembre de 2020, de ofrecer una indemnización de 24 días por año de trabajo, consistiendo la mejora, en ampliar los días indemnizatorios a 25 por año de trabajo conforme a los criterios recogidos en la propuesta de 29 de diciembre de 2020 y que le acompañamos como documento n° 13.

La cantidad que le corresponde en concepto de indemnización por el despido objetivo es de 19.150,14 €, correspondiente a veinticinco días de salario por año de servicio conforme al cómputo acordado.

Ante la falta de liquidez de la fundación que a fecha del acuerdo del día 4 eran sólo de 30.218,22 € para cubrir el pago de todas las indemnizaciones, conforme al cuadro de saldos bancarios existente, único bien con el que cuenta la fundación, y que se trascribe a continuación,

SALDO CUENTAS FOREM ANDALUCIA A 04/01/2021:

30.218,22 € DINERO DISPONIBLE

Por ello en el acuerdo que pone fin al periodo de consultas, se acordó que fuera abonada en de la siguiente forma:

A) Un pago inicial de 10.000 euros para aquellos trabajadores y trabajadoras cuya indemnización se superior a dicha cantidad; a las trabajadoras y trabajadores que tengan una indemnización inferior se realizará integro. Este pago se realizará al momento de la comunicación de la extinción de la relación laboral en la cuenta corriente en la que se ha venido abonando sus retribuciones.

B) Un segundo pago, por el resto de la indemnización (cuando supere esta los 10.000 euros) a abonar como fecha tope el 30 de junio de 2021, con el propósito de realizarlo con anterior a esta dicha fecha si se obtiene por Forem-A financiación.

Se procede a ingresarle, en la cuenta en donde se le han venido abonando sus retribuciones como trabajador/a fundación, conforme a esta forma acordada de pago, la cantidad de 10.000 € El importe restante hasta completar el importe de su indemnización, se le abonará igualmente como fecha límite el 30 de junio de 2021.

Se acompaña justificante de la transferencia realizada como documento n° 14.

Finalmente se pone a su disposición la misma documentación facilitada a los representantes de los trabajadores, que justifican la adopción de la medida extintiva y que no se le haya adjuntado con la presente carta extintiva. Agradeciéndole los servicios prestados para FOREM-A'.

7.-Al anterior e-mail se acompañó la siguiente documentación: Acuerdo del ERE de 4 de enero de 2021; memoria explicativa causas ERE; informe de auditoría de cuentas 2018 y de 2019; cuentas anuales 2018; cuentas anuales 2019; registro de cuentas 2019 y 2020 en el Protectorado; impuesto de sociedades 2018 presentado el 09/07/19 ; impuesto de sociedades 2019 presentado el 17/07/20; informe criterios utilizados para la previsión de gastos e ingresos en 2020; previsión de resultados ejercicio 2020; propuesta FOREM y justificante pago indemnización primer pago acordado.

8.-La fundación FOREM ANDALUCIA ha abonado al trabajador la cantidad de 19.150,14 € estipulada en la anterior comunicación como indemnización por la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas en los plazos estipulados en la misma, habiéndose calculado dicho importe conforme al salario del actor durante el último año trabajado y teniendo en cuenta como periodos trabajados los incluidos desde el 02/04/03 a 18/01/21 a razón de 25 días por año de servicio con un tope de 12 mensualidades (290,54 días) conforme a lo propuesta realizada por la empresa el 28/12/2020 y aceptada por la representación de los trabajadores en el marco del ERE de incluir todos los periodos trabajados mediante contratos temporales con FOREM-A, por cualquier modalidad contractual, (previa a la declaración de fijo discontinuo) siempre que las interrupciones entre contratos no superaran los 180 días.

9.-La antigüedad de los trabajadores fijos-discontinuo de FOREM-A, incluido el demandante, se reguló a través del Acuerdo de la Comisión Negociadora del IV Convenio Colectivo de FOREM-A para los años 2005-2008 de 21/06/07 por el que se modificó el art 5 de dicho convenio y se creó el art. 5 bis), acomodándose la regulación convencional a lo establecido en el art 15.5 del ET sobre los fijos discontinuos y creándose censos de trabajadores fijos-discontinuos que se actualizan cada año a fecha 31 de diciembre y que pueden ser impugnados por cualquier trabajador sino está conforme con su contenido.

10.-Por otro lado el actor también trabajó con anterioridad al 2/04/2003 para la codemandada FUNDACION FORMACION Y EMPLEO 'MIGUEL ESCALERA' en virtud de contratos de obra o servicio determinado durante los siguientes periodos: Desde 13/10/1999 al 31/03/2000; desde el 24/07/2000 al 31/03/2001, desde el 14/05/2001al 31/03/2002 y desde 01/07/2002 al 15/04/2003.

11.-La fundación FOREM-A, que se constituyó mediante escritura pública el 06/07/1992, es una entidad sin ánimo de lucro dedicada principalmente a la impartición de acciones de Formación Profesional para el Empleo incardinadas en las Políticas Activas de Empleo llevadas a cabo por distintas administraciones públicas, que ha venido ejecutando concurriendo a las distintas convocatorias subvencionada para la ejecución de programas de distintas administraciones de la Junta de Andalucía, entre estas del SAE.

12.-La entidad codemandada FUNDACION FORMACION Y EMPLEO 'MIGUEL ESCALERA' (ME) también es una entidad sin ánimo de lucro que comenzó su actividad en el año 1990 que se dedica primordialmente a la promoción y la gestión de la orientación y la formación para el empleo en nuestro país participando en diferentes programas o actividades subvencionadas por el antiguo INEN hoy SPEE, sin que haya tenido relación alguna con el SAE.

13.-Ambas fundaciones tienen personalidad jurídica independiente y plenamente diferenciada con domicilios, dirección y contabilidad distintas, actuando la FUNDACIÓN ME a nivel estatal mientras que FOREM-A lo hace en el ámbito de la comunidad autónoma andaluza.

El único vínculo existente entre las mismas es que se trata de fundaciones creadas por el sindicato Comisiones Obreras (CC.OO.), razón por la cual en los contratos de trabajos suscritos por el actor con la FUNDACIÓN ME aparece como representante D. Jose Ignacio que también firma los contratos de trabajo suscritos por el demandante con FOREM-A en su condición de gerente de dicha fundación.

14.-Durante el periodo de tiempo en el que el demandante ha prestado servicios como Orientador para la fundación FOREM-A ha sido cuando a dicha fundación se le ha adjudicado la subvención objeto de cada convocatoria, publicadas por diferentes órdenes de la Consejería de Empleo en los distintos programas que traen causa en el Decreto 85/2003, de 1 de abril, por el que se establecen los programas para la inserción laboral de la Junta de Andalucía (BOJA 79 de 28/04/2003) y regula una serie de programas de inserción laboral entre los que se encuentra el Programa de Orientación Profesional que se prestará red de servicios de orientación que se denominará 'Andalucía Orienta' a la que se incorporarán los distintos instrumentos para la Orientación Profesional con los que cuenta la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico, que mantendrá una identidad común en cuanto a calidad, imagen, utilización de nuevas tecnologías de la información, tipos de servicios, etc' (art . 6.2)

Dicha Red de servicios de orientación creada por la Junta de Andalucía debe mantener una identidad común en cuanto a calidad, imagen, utilización de nuevas tecnologías de la información, tipos de servicios, etc ... y a la que pueden incorporarse, concediendo ayudas económicas, otras entidades para que participen en la ejecución del programa (arts. 15 y 16 Decreto).

Posteriormente el Decreto antes referido se ha desarrollado normativamente, primero por la Orden de 26 de diciembre de 2007 (BOJA nº 7, de 10/01/2008) , y actualmente por la Orden de 26 de septiembre de 2014, por la que se desarrollan los programas de orientación profesional, itinerarios de inserción y acompañamiento a la inserción regulados por el Decreto 85/2003, de 1 de abril (BOJA nº 193, de 02/10/2014).

15.-Cuando el SAE concede una subvención a alguna entidad, entre ellas FOREM-A, para que participe en el alguno de los programas de la Red 'Andalucía Orienta' no colabora en la selección del personal que va a utilizar la entidad subvencionada para el desarrollo del programa y tampoco le da formación sino tan solo una mínima inicial sobre los diferentes elementos o herramientas que se utilizan en la Red de servicios de orientación 'ANDALUCIA ORIENTA' y alguna posterior para actualizar conocimientos de esas herramientas.

16.-La entidad FOREM-A cuando es adjudicataria de alguna subvención en los programas antes referidos debe de designar a un coordinador que es quien se entiende con los responsables del SAE, por ejemplo la Jefa del Servicio de Intermediación Laboral y le informa sobre si se están cumpliendo o no los objetivos o si se observa algún tipo de deficiencia o de problemas que haya que solucionar, existiendo un protocolos generales de actuación que hay que cumplir cada entidad subvencionada. que es quien debe de transmitir a sus trabajadores la forma de actuar.

17.-Los trabajadores de FOREM-A cuando prestan servicios en actividades relacionadas con 'ANDALUCÍA ORIENTA' tiene que cumplir el horario de atención al publico establecido por el SAE con independencia de la jornada y horario de trabajo que tenga cada unos de ellos que le es establecida por sus superiores de la Fundación al igual que sucede con las vacaciones y permisos.

18.-El personal de FOREM-A trabaja en sus propias instalaciones y con sus medios materiales, sin que conste que el SAE le haya facilitado material alguno, ni tampoco que le haya controlado sus asistencias al trabajo o sancionado de alguna manera.

Únicamente se facilita a los trabajadores los programas o herramientas informáticas para que puedan hacer las tareas encomendadas dentro del programa 'ANDALUCÍA ORIENTA', con su usuario y contraseña correspondiente, sin que tampoco conste que hagan algún otro tipo de actividad laboral para el SAE que no esté relacionada con el programa antes referido.

19.-A la relación laboral entre la fundación y el trabajador le es de aplicación el CONVENIO COLECTIVO FOREM ANDALUCÍA AÑO 2019 (BOJA 29-3-19).

20.-El demandante no ostenta ni ha ostentado cargo de representación sindical alguno.

21.-Presentada papeleta de conciliación en el CMAC en fecha 11-2-21 no se pudo celebrar dicho acto por motivos relacionados con el COVID-19'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DON Gerardo, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Se articula el presente recurso de suplicación reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la LRJS pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la LRJS.

REVISIÓN DE HECHOS PROBADOS - ARTÍCULO 193.b) DE LA LRJS -

SEGUNDO: En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, resulta obligado concretar cuál o cuáles de ellos se atacan, en qué sentido y con qué intención (si modificativa, aditiva o supresiva), formulando la redacción concreta que se proponga y determinando con claridad los medios de prueba, que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

En suma, conforme a la jurisprudencia de aplicación, para que la denuncia del error en la valoración de la prueba pueda ser apreciada, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

TERCERO: En su escrito de recurso la parte recurrente interesa en concreto las siguientes modificaciones:

1º.- Del hecho probado primero, con base en la documentación que reseña, a fin de que quede redactado del siguiente modo (adiciones en negrita):

'1.-El actor, don Gerardo, mayor de edad, con DNI número NUM000, ha venido prestando sus servicios para la FUNDACIÓN FORMACIÓN Y EMPLEO DE ANDALUCÍA (FOREM ANDALUCÍA), en el centro de trabajo sito en la C/Javier Sanz número 14 4º de la ciudad de Almería, con una antigüedad reconocida desde el 2/4/2003, con la categoría profesional de Técnico de Orientación y percibiendo durante el último contrato suscrito, un salario de 1977,31 € mensuales, incluida la parte proporcional de las gratificaciones extraordinarias.

Dicho salario, era el fijado por la empresa en el marco del gasto subvencionable para gastos de personal fijado en la resolución de la Dirección General de Políticas Activas de Empleo del Servicio Andaluz de Empleo, por la que se aprueba la concesión de subvenciones en régimen de concurrencia competitiva, relativa a programas de orientación profesional y acompañamiento a la inserción, correspondiente a la convocatoria 2018 en el marco del programa de inserción laboral, expediente NUM001, concedida a la Fundación Formación y Empleo de Andalucía.

Por otra parte, el Convenio Colectivo vigente en el momento de la extinción para los trabajadores de FOREM ANDALUCÍA (BOJA de 28 de marzo de 2019), en su artículo 11 , fijó un salario para los trabajadores contratados con el NIVEL DE TÉCNICO, de dos mil ciento once con veintisiete céntimos (2111,27 €), conteniéndose dentro de dicho nivel diversas categorías (técnico de formación, técnico de orientación, técnico de autoempleo, técnico de programación oracle y técnico de asesoramiento jurídico)'.

La modificación interesada debe ser rechazada por su falta de relevancia a los efectos de la presente resolución, habida cuenta que resulta innecesaria, en primer lugar por cuanto la referencia a que el salario indicado en el primer párrafo se corresponde con el percibido en el último contrato de trabajo, ya se encuentra recogida, con valor de hecho probado, en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia impugnada, a cuyo inicio se indica que FOREM-A ha calculado la indemnización a abonar al trabajador partiendo del salario que percibió en el último año trabajado.

Del mismo modo, el primer párrafo cuya introducción se pretende resulta innecesario por redundante, habida cuenta que en el mismo fundamento jurídico el juez a quo indicó expresamente que la retribución del actor, al igual que el resto de los técnicos orientadores, venía determinada por lo que se establece en el artículo 11. b) del Convenio Colectivo FOREM Andalucía Año 2019, el que expresamente se recoge que los salarios se acomodarán a los máximos de la subvención.

Por último, la trascripción parcial del citado artículo 11 del convenio colectivo de aplicación debe ser igualmente rechazada, por cuanto dicha adición se sustenta fundamentalmente en prueba no hábil, cual es el contenido de un Convenio Colectivo que, como fuente jurídica en sentido propio de la relación laboral conforme dispone el artículo 3.1.b) del ET, carece de eficacia a efectos de revisión fáctica en suplicación.

2º) Del hecho probado 13º, con base en la documentación que reseña, a fin de que se se redacte en los siguientes términos:

'13.- Ambas fundaciones tienen personalidad jurídica independiente, actuando la FUNDACIÓN ME a nivel estatal mientras que FOREM-A lo hace en el ámbito de la comunidad autónoma andaluza.

Tienen los siguientes vínculos comunes:

-Se trata de fundaciones creadas por el sindicato Comisiones Obreras (CC.OO.), razón por la cual en los contratos de trabajo suscritos por el actor con la FUNDACIÓN ME aparece como representante don Jose Ignacio que también firma los contratos de trabajo suscritos por el demandante con FOREM-A en su condición de gerente de dicha fundación.

- El domicilio de trabajo en los contratos suscritos con FOREM ME es 'Calle Javier Sanz, 14,4ª planta, (Almería)', domicilio que es común al centro de trabajo consignado en los contratos suscritos con FOREM ANDALUCÍA.

-Tienen contabilidades independientes, si bien, tal y como se deduce de las Declaraciones de Cuentas Anuales presentadas, se trata de entidades asociadas al resto de organizaciones que conforman la Confederación Sindical de Comisiones Obreras y las fundaciones de la Red FOREM'.

La propuesta modificación debe ser desestimada, por cuanto lo pretendido por el recurrente en realidad requiere acudir a conjeturas, suposiciones o interpretaciones valorativas, sin que, como se exige por la jurisprudencia ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]), pueda deducirse el error del juzgador que se denuncia en el recurso 'de una prueba documental que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara'. Hemos de recordar de nuevo que en el recurso de suplicación, como recurso extraordinario, se exige por constante doctrina jurisprudencial que los resultados postulados por el recurrente, aún deduciéndose de los medios de prueba que se cita, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción con aquéllas, debe prevalecer el criterio del Magistrado de lo Social, a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la LRJS, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron, incluso con su posible intervención ( artículo 87.3 de la LRJS), y que le llevó a una convicción, valoración y conclusión que recoge en su sentencia con expresa referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esa conclusión.

Así, la modificación del primer párrafo del hecho probado, si bien mantiene que ambas fundaciones tienen personalidad jurídica independiente y ámbito de actuación territorial diverso, pretende suprimir que ambas organizaciones tienen domicilios, dirección y contabilidades distintas, lo que debe ser rechazado, por cuanto en relación con el domicilio de cada una de dichas fundaciones, en la propia demanda se aportan direcciones diversas para cada una de ellas, y así para la FUNDACIÓN FORMACIÓN Y EMPLEO DE ANDALUCÍA se indica el domicilio de Avenida de las Razas, almacén tres, naves uno y dos, de Sevilla, y en cuanto a la FUNDACIÓN FORMACIÓN Y EMPLEO, se establece su domicilio en la calle Arenal, número 11, primera planta, de Madrid; y por lo que hace a las contabilidades, las mismas se realizan de forma independiente, como deriva del propio contenido del documento 14 de la parte actora, en el que se recoge la contabilidad de la entidad FOREM-A como entidad independiente y diversa de FOREM ME, al margen de que expresamente se indique (folios 303 y 384 de la referida contabilidad), la existencia de operaciones con partes vinculadas, al considerarse una entidad del grupo, a efectos mercantiles, formado por el sindicato CCOO, y como entidades asociadas, al resto de organizaciones que conforman dicho sindicato y las fundaciones de la RED FOREM.

Por otra parte, en la redacción original del hecho probado 13º ya consta expresamente recogido que los contratos de trabajo de ambas fundaciones fueron suscritos por don Jose Ignacio, como gerente de FOREM-A y representante legal de FOREM ME.

Por último, tal y como se indica en el escrito de impugnación de la fundación FOREM-A del recurso que nos ocupa, el domicilio de trabajo de los contratos suscritos por cada una de las entidades demandadas no coincidía en todos los casos, habida cuenta que el centro de trabajo de la fundación Miguel Escalera se ubicaba en la planta quinta de la calle Javier Sanz número 14 (folios 22 y 23 del documento 1 de la parte actora), y el correspondiente a FOREM-A radicaba en diversas direcciones de Almería, tales como la planta cuarta de la calle Javier Sanz (folios 3, 5, 7, 9, 13 y 17), y calles Turquesa 48, Alcalde Muñoz 11, Poeta Paco Aquino 55 y 57 y Hermanos Machado 4 (folios 30-31, 35,37-38,41-42).

Por todo lo expuesto, el motivo de revisión fáctica que nos ocupa debe ser desestimado.

INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA - ART 193.c) DE LA LRJS -

CUARTO: Se interpone recurso de suplicación al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, precepto, que interpretado a luz del artículo 194 del mismo cuerpo legal, obliga no sólo a que se deba citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional o cláusula contractual) que estima infringido, concretando si tal infracción lo es por interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación, sino que además obliga que se argumente suficiente y adecuadamente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, explicando en derecho exactamente las causas y alcance de la censura jurídica pretendida, de forma que haga posible que la Sala pueda resolver (principio de congruencia) y que la parte recurrida pueda defenderse de los motivos que constan en el recurso (principios de tutela judicial efectiva y contradicción).

QUINTO: La parte recurrente articula su recurso por motivos jurídicos alegando en un primer motivo la infracción del artículo 53.1.b), concordante con el artículo 53.4.c), del Estatuto de los Trabajadores, artículo 16 del mismo texto legal (anteriormente artículo 15.8) y artículo 7.1 del Código Civil, y ello por entender que de la prueba practicada y obrante en autos, se deduce la falta de cumplimiento del requisito de puesta disposición de la indemnización por despido, lo que debe llevar a la declaración de improcedencia del mismo, con las consecuencias previstas en el artículo 56 del ET.

En concreto, el recurrente parte de la premisa del carácter fijo discontinuo de la relación laboral mantenida por las partes, carácter implícitamente reconocido por la demandada al transformar el contrato eventual en fijo discontinuo el 25/3/2008, por cuanto la prestación de servicios no se repite en fechas ciertas y está supeditada a programas de fomento de empleo, orientación y formación del SAE/INEM, de modo que la relación laboral no puede entenderse interrumpida por el transcurso de un mayor o menor periodo de tiempo entre llamamientos.

Por tanto, cabe tomar en consideración que el actor no dejó de prestar servicios cada año, entre 1995 y 2012, servicio que se presta en todo caso, para fundaciones incardinadas en la estructura de COMISIONES OBRERAS, representadas por don Jose Ignacio, quien suscribe la totalidad de contratos de trabajo, que se prestan dentro de programas de análoga naturaleza, en el mismo centro de trabajo y con la misma categoría profesional, siendo la contratación con una u otra empresa, una cuestión instrumental que no puede interrumpir la unidad del vínculo.

Dicho ello, debe tenerse en consideración que en todo momento el recurrente ha prestado servicios dentro de la actividad propia de su empleadora (como monitor o técnico de orientación), sin que quepa entender que los contratos eventuales suscritos puedan tener sustantividad dentro de su actividad, debiendo entenderse en todo momento la actividad como fija discontinua, conforme a lo previsto en el citado artículo 15.8 y 15.3 del derogado ET, concordantes con los artículos 2.2.a y 9.3 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, por el que se desarrolla el artículo 15 del ET en materia de contratos de duración determinada.

En resumen, el recurrente entiende que es preceptivo el análisis de la relación laboral mantenida por el actor y FOREM-A, y en su caso FOREM ME, supeditada a la concurrencia de las empleadoras a programas de formación y orientación del SEPE/SAE, sin que la interrupción de dichos programas, supeditada a su aprobación administrativa y concurrencia a los mismos por parte de la empleadora, pueda habilitar la interrupción de la relación laboral mantenida en virtud de la norma y doctrinas citados.

Pues bien, lo pretendido por el recurrente es el reconocimiento de una antigüedad tomando en consideración todos los contratos de trabajo temporales desde el 18/7/1995 hasta la extinción de su relación laboral el 18/1/21 mediante el despido colectivo, con independencia de que los contratos fueran suscritos por las entidades FOREM-A o FOREM Miguel Escalera o de la categoría profesional que se contemplara en cada uno de ellos.

Por el contrario, en la sentencia impugnada se ha tenido en cuenta únicamente la antigüedad reconocida por las entidades demandadas en relación con el carácter fijo discontinuo de la relación laboral, desde el 2/4/2003.

Así, tal y como el juez a quo indica en el fundamento jurídico tercero de la sentencia impugnada con apoyo en los hechos probados segundo y 10º, el actor ha venido trabajando desde el 18/7/1995 en diversos periodos de tiempo y en virtud de distintos contratos de trabajo temporales para las entidades demandadas FOREM-A y FOREM ME, y a partir del 25/3/2008 para la primera fundación y mediante contrato fijo discontinuo, reconociéndose al actor con posterioridad mediante Acuerdo de la Comisión Negociadora del IV Convenio Colectivo de FOREM-A para los años 2005-2008 de 21/6/2007, la antigüedad del 2/4/2003, a fin de acomodar la regulación convencional a lo establecido del artículo 15.5 del ET sobre los fijos discontinuos.

Y debemos mantener como antigüedad de la relación laboral del actor esta última fecha, por cuanto la misma coincide en primer lugar con el mantenimiento en adelante y en exclusiva de la relación laboral con la entidad FOREM-A y conforme a la misma categoría profesional de Técnico de Orientación.

A este respecto, debe recordarse que la teoría de la unidad del vínculo contractual que la jurisprudencia viene admitiendo en relación con la sucesión de diversos contratos temporales entre el mismo trabajador y su empresa, parte de la consideración de que tales contratos perpetúan la misma relación laboral, lo que implica que el trabajador continúa prestando los mismos servicios pese a la suscripción de diversos contratos, exigencia que debe partir significativamente del desempeño de la misma categoría profesional a lo largo del tiempo y para la misma empresa.

En concreto,como se expone en la STS de 7.6.2017 ' Desde muy tempranamente, la doctrina de la Sala sostuvo que '[e]n el ámbito del Derecho del Trabajo es regla y principio general [...] que si en un contrato temporal concluye el plazo de vigencia que le es propio o se produce la causa extintiva del mismo, y a continuación, sin interrupción temporal alguna, es seguido por un contrato indefinido entre las mismas partes, bien porque el trabajador continúe... la prestación de sus servicios, bien concertándose en forma escrita el nuevo contrato, se entiende que la antigüedad del empleado en la empresa se remonta al momento en que se inició el trabajo en virtud del primer contrato temporal. La novación extintiva sólo se admite si está objetivamente fundada en la modificación del contenido de la obligación y por ello en los supuestos en que la relación sigue siendo la misma, la diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones [sucesivas] diferentes' ( STS 12/11/93 -rco 2812/92 -)'.

En el presente caso, por el contrario, no concurre la necesaria identidad en la prestación laboral que justifique una mayor antigüedad que la reconocida en la sentencia impugnada, y así, como expresamente se recoge en el hecho probado segundo, con anterioridad al 2/4/2003 el demandante trabajó como Monitor de Formación profesional ocupacional para FOREM-A en virtud de diferentes contratos de obra o servicio determinado a tiempo parcial, mientras que a partir de la citada fecha, el actor ha desempeñado servicios de carácter fijo discontinuo como Técnico de Orientación, siendo evidente por tanto que la prestación laboral no se ha realizado en los mismos términos desde su comienzo en el año 1995, por cuanto el actor comenzó prestando servicios como monitor de formación en dicha fecha, pasando a ostentar la categoría superior de Técnico de Orientación a partir del año 2003.

Dicha diferenciación de categorías profesionales se ha mantenido a lo largo de las diversas regulaciones convencionales, y en la actualidad, el artículo 6 del convenio colectivo FOREM ANDALUCÍA año 2019 (BOJA 29/3/19), con referencia al censo de trabajadores fijos discontinuos, distingue entre otras categorías, la de técnico de orientación y de monitor, las cuales se encuentran ubicadas en diferentes áreas de prestación laboral, correspondiendo los monitores al Área de Formación Profesional y los Técnicos de Orientación al Área de Orientación.

SEXTO: Por otra parte, tal y como se deduce del hecho probado 10º, el actor trabajó con anterioridad al 2/4/2003 para la codemandada FOREM Miguel Escalera, en virtud de diversos contratos de obra o servicio determinado que se relacionan, por lo que no concurre en dicho periodo la necesaria identidad en la empresa para la que el actor prestaba servicios que resulta exigible en virtud de la doctrina de la unidad del vínculo contractual.

Y ello por cuanto como se fundamenta en la sentencia impugnada con argumentos que hacemos nuestros, no puede entenderse la existencia de un grupo de empresas patológico a efectos laborales entre ambas fundaciones demandadas.

Al respecto, como indica la jurisprudencia ( STS 4ª de 26.01.1998, rec. 2365/1997), el grupo de empresas, a efectos laborales, ha sido una creación jurisprudencial en una doctrina que no siempre siguió una línea uniforme, pero que hoy se encuentra sistematizada en la jurisprudencia de Sala Cuarta. Así ya se afirmó que 'no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales'( Sentencias de 30 de enero, 9 de mayo de 1.990 y 30 de junio de 1.993). No puede olvidarse que, como señala la sentencia de 30 de junio de 1.993, 'los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como persona jurídicas independientes que son'. La dirección unitaria de varias entidades empresariales no es suficiente para extender a todas ellas la responsabilidad. Ese dato será determinante de la existencia del Grupo empresarial. No de la responsabilidad común por obligaciones de una de ellas. Como dicho queda, para lograr tal efecto, hace falta un plus, un elemento adicional, que la Jurisprudencia ha residenciado en la conjunción de alguno de los siguientes elementos:

1.- Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo ( SS de 6 de mayo de 1.981 y 8 de octubre de 1.987).

2.- Prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, en favor de varias de las empresas del grupo ( SS. 4 de marzo de 1.985 y 7 de diciembre de 1.987).

3.- Creación de empresas aparentes sin sustento real, determinantes de una exclusión de responsabilidades laborales ( SS. 11 de diciembre de 1.985, 3 de marzo de 1987, 8 de junio de 1.988, 12 de julio de 1.988 y 1 de julio de 1.989).

4.- Confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección ( SS. de 19 de noviembre de 1.990 y 30 de junio de 1.993). Y todo ello teniendo en cuenta que 'salvo supuestos especiales, los fenómenos de circulación del trabajador dentro de las empresas del mismo grupo no persiguen una interposición ilícita en el contrato para ocultar al empresario real, sino que obedecen a razones técnicas y organizativas derivadas de la división del trabajo dentro del grupo de empresas; práctica de lícita apariencia, siempre que se establezcan las garantías necesarias para el trabajador, con aplicación analógica del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores' ( SS. de 26 de noviembre de 1.990 y 30 de junio de 1.993 que, expresamente, la invoca).

Tales exigencias para considerar la existencia del citado grupo de empresas a efectos laborales no concurren en el presente caso, por cuanto las mismas tienen personalidad jurídica propia e independiente y funcionan de forma autónoma, actuando la primera a nivel estatal y la segunda en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía, ostentando domicilio social diverso y realizando cada una de ellas su contabilidad por separado, con independencia de la declaración de las operaciones vinculadas que correspondieran por su pertenencia a un grupo mercantil o económico.

Frente a ello, tales entidades comparten como nexo común únicamente su creación por el sindicato Comisiones Obreras y la firma del contrato de trabajo por la misma persona, don Jose Ignacio, que actúa como representante de FOREM ME y como gerente de FOREM-A, sin que de ello derive la acreditación de la existencia de un funcionamiento unitario, habida cuenta que cada fundación atiende a la actividad de formación que territorialmente le corresponde y que previamente le haya asignado la Administración correspondiente.

Del mismo modo, debe rechazarse la referencia que el recurrente ubica indebidamente, al incluirse dentro de uno de los motivos de revisión fáctica, de que nos encontramos ante un supuesto de sucesión de empresas entre las citadas fundaciones, por cuanto, en sintonía con lo expuesto por el juez a quo, no concurren en el presente caso los requisitos previstos en el artículo 44 del ET y la jurisprudencia que los desarrolla para considerar la existencia de una subrogación en la actividad por parte de ambas empresas.

Al respecto, el artículo 44 del ET establece, bajo la mención 'La sucesión de empresa', que:

'1. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente.

2. A los efectos de lo previsto en este artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria.

3. Sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social, el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos inter vivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas'.

Asimismo, como recuerda la STS 27/10/04 -rcud 899/02-, en aplicación de la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas se ha señalado como elemento fundamental para determinar si existe o no sucesión empresarial el de que se haya transmitido una entidad económica organizada de forma estable, o sea, que se haya producido la transmisión de un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objeto propio y cómo la realidad de aquella transmisión garantista puede deducirse no solo de la transmisión de elementos patrimoniales sino del hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, que se haya transmitido o no la clientela o del grado de analogía entre las actividades ejercitadas antes y después de la transmisión [ SSTJUE 65/1986, de 18/Marzo, Asunto Spijkers; 99/1992, de 19/Mayo, Asunto Stiiching; 309/1998, de 10/Diciembre, Asunto SánchezHidalgo; 283/1999, de 02/Diciembre, Asunto Allenyotros; y 29/2002, de 24/Enero, Asunto Temco, entre otras]. En definitiva, hoy lo importante y trascendental es que se haya producido aquella sustitución subjetiva de empresarios o entidades, lo que habrá que concretar en cada caso a partir de las particulares circunstancias concurrentes ( STS 23/11/04 -rec. 6432/03 -).

En el presente caso, por el contrario, no consta acreditado que entre las fundaciones demandadas se haya producido transmisión alguna de un conjunto patrimonial organizado o de la mayor parte de la plantilla, y así, únicamente se desprende del relato fáctico que el actor, con anterioridad a abril de 2003 prestó servicios mayoritariamente para FOREM-A y de forma esporádica para la fundación Miguel Escalera, pero sin que ello implicase el cese de la actividad de una de ellas y su continuación por la otra ni la transferencia de bienes patrimoniales o de una organización en activo que permitiese la realización de su objetivo social, siendo así que ambas fundaciones han simultaneado su actividad y no han cesado en su ejercicio, por lo que no puede afirmarse que concurran el presente caso los requisitos expuestos en relación con la existencia de un supuesto de subrogación empresarial.

Por todo ello, debe rechazarse la pretensión del recurrente de incrementar la antigüedad reconocida en el despido colectivo hasta la fecha del primer contrato suscrito con las fundaciones demandadas, por cuanto no puede aplicarse la doctrina de la unidad del vínculo contractual en relación con contratos laborales que no guardan la debida identidad subjetiva y objetiva, ni puede entenderse existente al respecto un grupo de empresas entre las fundaciones demandadas ni producida la sucesión empresarial entre las mismas, por lo que el motivo de recurso que nos ocupa debe ser desestimado.

SÉPTIMO: Seguidamente el recurrente entiende, como segundo motivo de censura jurídica, que la sentencia impugnada vulnera lo previsto en el artículo 53.1.b), concordante con el artículo 53.4.c), del Estatuto de los Trabajadores y artículo 1117 del Código Civil, y ello por entender que de la prueba practicada y obrante en autos, se deduce la falta de cumplimiento del requisito de puesta disposición de la indemnización por despido, lo que debe llevar a la declaración de improcedencia del mismo, con las consecuencias previstas en el artículo 56 del ET.

En concreto, se alega por el recurrente que el salario fijado en la sentencia a efectos del cómputo indemnizatorio es erróneo, habida cuenta que la sentencia impugnada asume a tales efectos el salario percibido por el actor durante la vigencia del último contrato de trabajo (1977,31 € mensuales, incluida la parte proporcional de las gratificaciones extraordinarias), que se corresponde con el presupuesto del programa de inserción laboral por el que prestaba servicios, resultando por el contrario que el artículo 11 del convenio colectivo de aplicación, relativo a 'Tabla salarial', establece para la categoría de Técnico de Orientación una retribución mensual de 2111,27 €, añadiendo en su apartado B que la cuantía salarial fijada se puede o debe ponderar 'cuando el personal sea contratado para un programa subvencionado cuya normativa reguladora establezca una cuantía máxima a subvencionar por contrato', circunstancia esta que no se produce en el supuesto de un despido, pues se supedita a la existencia de un programa subvencionado.

En este sentido, el recurrente añade que estaba vinculado con FOREM-A con un programa subvencionado entre el 26/2/2019 y el 26/12/2020, habiéndose extinguido la relación laboral con fecha de efectos del 18/1/2021, es decir, casi un mes después de finalizada su vinculación al programa subvencionado, por lo que no pueden extenderse los efectos del apartado B del artículo 11 del convenio a la fecha de extinción del contrato de trabajo.

Por último, el recurrente alega que si se ha extinguido el contrato de trabajo de otros trabajadores con la misma categoría que el recurrente, pero sujetos a otros programas subvencionados, ello tendría como consecuencia un diferente salario regulador a efectos extintivos, lo que es contrario al artículo 14 de la Constitución Española, como se ha analizado en la sentencia del Tribunal Supremo de 22/5/2020, en la que se hace referencia a las SSTS de 6/5/19 y 7/11/19.

1.- Pues bien, con carácter general puede afirmarse que la indemnización por despido debe partir del salario que el trabajador viniera percibiendo por todos los conceptos o que debiera percibir conforme a la normativa que lo regule, sin que a este respecto la vigencia de una relación laboral fija discontinua implique especialidad alguna, habida cuenta que el contrato de trabajo no se extingue al finalizar cada período de actividad, sino que se trata de un solo contrato y de sucesivos llamamientos, cuyos efectos laborales y retributivos se renuevan, año tras año, con la llegada de la temporada o campaña ( STS 14-7-16), de modo que de producirse la extinción del contrato en un periodo de inactividad habrá de estarse a la expuesta regla general y tener en cuenta el salario percibido o debido percibir por el trabajador durante el desarrollo de la campaña previa.

De lo anterior cabe excluir que en el presente caso pueda asumirse la argumentación del recurrente en torno a que debe tenerse en cuenta como salario regulador del despido el previsto con carácter general en el artículo 11 del convenio de aplicación, y no así el regulado en el apartado B del mismo para el caso de que el personal sea contratado para un programa subvencionado, por cuanto es evidente que el actor estaba incluido en este último supuesto, con independencia de que la prestación laboral hubiera quedado suspendida días antes de la extinción de la relación laboral.

2.- Por otra parte, en relación con la alegación de discriminación salarial, debe advertirse que no consta en la demanda ni en las alegaciones efectuadas en el acto del juicio que por la parte actora se realizara manifestación alguna al respecto, constando expresamente por el contrario, en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia impugnada, que no se había alegado de contrario discriminación salarial con respecto a otros trabajadores en igual situación.

Pues bien, como se recuerda en la STS de 4/10/2007 (REC 5405/2005), ' La muy consolidada doctrina jurisprudencial que sienta el criterio de que en todo recurso no pueden plantearse válidamente cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas tienen que ser necesariamente rechazadas en ese recurso, tiene su base, fundamento y justificación en el principio dispositivo o de justicia rogada que rige el proceso judicial español. Se recuerda que el epígrafe VI de la LECiv precisa que 'la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil sigue inspirándose en el principio de justicia rogada o principio dispositivo, del que se extraen todas sus razonables consecuencias con la vista puesta,... en que, como regla, los procesos civiles persiguen la tutela de derechos e intereses legítimos de determinados sujetos jurídicos, a los que corresponde la iniciativa procesal y la configuración del objeto del proceso'; y el art. 216 ( RCL 1995, 1144 y 1563) de este mismo cuerpo legal, que se intitula 'principio de justicia rogada', dispone que 'los Tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la Ley disponga otra cosa en casos especiales'.

Así pues, la doctrina jurisprudencial que establece el decaimiento de las 'cuestiones nuevas' planteadas en los recursos, se basa en el principio procesal que se acaba de mencionar y es consecuencia del mismo, pues si, en virtud de tal principio, el Juez y Tribunal sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar desde los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas y delimitadas, sin posibilidad de modificarlas sustancialmente ni de añadir ninguna otra cuestión distinta. Por tanto, fuera de esos momentos iniciales en donde ha de quedar delimitado el objeto del proceso, tanto en la que atañe a la pretensión del demandante, como a la 'contraprestación' o 'resistencia' del demandado, no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por vez primera en vía de recurso'.

No cabe, por tanto, en aplicación de la expuesta doctrina, tener en cuenta la alegación de que el salario acogido a efectos de despido es contrario al artículo 14 de la Constitución Española al variar respecto de otros trabajadores de la misma categoría y sujetos a otros programas subvencionados, por no haber sido impugnado dicho salario en base a dicha circunstancia ni en la demanda ni en el acto del juicio.

En suma, la consideración como ajustado a derecho del salario acogido por la empresa para el cálculo de la indemnización por despido debe ser mantenida, por lo que procede reiterar la procedencia del despido objetivo de que fue objeto el trabajador, debiendo en consecuencia desestimarse el motivo de impugnación que nos ocupa y con éste el recurso en su integridad.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por DON Gerardo contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Almeria, en fecha 16 de Junio de 2021, en Autos núm. 196/21, seguidos a instancia de DON Gerardo, en reclamación de DESPIDO, contra FUNDACION FORMACION Y EMPLEO DE ANDALUCIA, FUNDACION FORMACION Y EMPLEO MIGUEL ESCALERA y SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO y MINISTERIO FISCAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2188.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2188.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Rafael Fernández López, Magistrado Ponente, de lo que doy fe

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'