Sentencia Social Nº 45/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 3805/2007 de 28 de Enero de 2008

Encabezamiento

RSU 0003805/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00045/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2007 0023194, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 0003805 /2007

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: MUTUA PATRONAL DE A. DE T. Y E.P. MUPRESPA

Recurrido/s: Ramón , CONSTRUCCIONES MADRUGA SL CONSTRUCCIONES MADRUGA SL ,

TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 18 de MADRID de DEMANDA 0000831 /2006

Sentencia número: 45/08-FG

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

En MADRID a veintiocho de enero de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo

prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 3805/2007, formalizado por la Letrada Dª. ANA ISABEL LORENZO CARDENES, en nombre y representación de FRATERNIDAD MUPRESPA - MUTUA DE A. DE T. Y E.P. DE LA S.S. Nº 275, contra la sentencia de fecha 12-03-2007, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 18 de MADRID en sus autos número DEMANDA 831/2006, seguidos a instancia de FRATERNIDAD MUPRESPA frente a Ramón , CONSTRUCCIONES MADRUGA S.L., TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO. D. Ramón consta afiliado a la Seguridad Social NUM000 , con fecha de nacimiento 11 de marzo de 1960, de profesión Peón albañil.

Sufrió un accidente de trabajo e1 18 de noviembre de 2004 cuando prestaba servicios como Peón albañil por cuenta de CONSTRUCCIONES MADRUGA, S.L. quien tenia cubiertos los riesgos con FRATERNIDAD MUPRESPA.

SEGUNDO. Fue examinado por la Comisión de Incapacidades el 11 de noviembre de 2005.

TERCERO. Se dictó resolución en fecha 8 de mayo de 2006 declarando al trabajador en situación de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo.

CUARTO. En la fecha del examen médico, la parte actora padecía las siguientes secuelas: Herida compleja en mano izda. Secuela: limitación articular en muñeca, dedos 2º al 5° cicatrices antiestétias y retráctiles en MSI y reducción de MTC 4° dedo. (Folio 85).

Presenta: Herida compleja en mano izda. con pérdida de hueso en 3°-4° MTC, Sección completa de EDC de 2° dedo y parcial en 4° con arrancamiento proximal del EDI, no viable. Qx reconstructiva y RHB con resultado de SECUELA: Limitación articular en muñeca, dedos 2° al 5°, cicatrices antiestéticas y retractiles en MSI y reducción de MTC 4° dedo.

BA de muñeca izda. flexión palmar: forzada de 50°, dorsal de 30°, cubital 30° y radial de 10°.

BA de metacarpo-falange-interfalanges de 1° dedo normal, 2° y 3° dedo limitación de flexión dorsal quedando incompleto el puño - 2cm; 4° dedo: metacarpo no flexiona -acortamiento post traumático de MTC por defecto óseo no recuperable- con distancia a palma de 2.5 cm; 5° dedo presenta rigidez de articulación interfalángica distal con deformidad y desviación cubital.

El forzar el BA produce disestesia en dorso de mano izda.

No realiza presa, puño, ni pinza funcionales.

La fuerza se encuentra muy disminuida respecto a dcha. AP de Fx de techo orbital dcho. sin defecto visual por A no L en infancia". (Folio 75).

QUINTO. Si prospera la demanda, la cuantía de la indemnización por Incapacidad Permanente Parcial es de 22.046,40 euros."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Debo desestimar y desestimo la demanda formulada por FRATERNIDAD MUPRESPA MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL N° 275 frente a D. Ramón , CONSTRUCCIONES MADRUGA, S.L., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (I.N.S.S.) y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (T.G.S.S.).

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 27-7-07 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 24-01-08 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo social dictó sentencia por la que desestimó la demanda promovida por la Mutua en la que se solicitaba la declaración del trabajador demandado en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de peón albañil y se revocara la Resolución de la Dirección Provincial de Madrid del Instituto Nacional de la Seguridad Social que declaró al trabajador afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo.

Se interpone contra dicho pronunciamiento recurso de suplicación por la representación letrada de la Mutua a través de dos motivos, solicitando en el primer motivo con amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral la revisión de los hechos declarados probados pretendiendo que se modifique el hecho probado cuarto proponiendo la siguiente redacción alternativa:

"Inspección:

Cicatrices de 5,5 cm y otra de 2 cm en cara volar, tercio distal de antebrazo izquierdo hipercrómicas. Otra cicatriz de 9,5 cm en cara dorsal de mano izquierda, levemente hipercrómica con varios trayectos.

Palpación:

Refiere dolor a la palpación de articulación metacarpofalángica de 2º dedo y de articulación interfalángica proximal de 4º dedo.

Balance Articular

Muñecaizquierda/derecha

Flexión palmar:50 izquierda/60 derecha

Flexión dorsal: 40 izquierda/80 derecha

Inclinación cubital:50 izquierda/50 derecha

Inclinación radial:30 izquierda/30 derecha

Mano

2º70/9090/11090/70

3º40/85100-15-0/11080/60

4º0-20-0/90100-40-0/11055/60

5º50/85100/11080/80

Realiza las pinzas digito-digitales y la presa de garra

Balance muscular

No cierra puño completo con distancia:

2º-dedo-palma: 2 cm

3º-dedo-palma: 2 cm

4º-dedo-palma: 2,5 cm

5º-dedo-palma: 1,5 cm

Fuerza mano: 4/5

Fuerza pinza: 1º-2º:4/5

Fuerza dedos: 4/5, salvo el 4º dedo: 3/5

Dinamometría: 38 kg d/ 22kg i

Neurológica: hipoestesia en dorso de mano izda."

En apoyo de su tesis revisora cita el informe de la médico que como perito intervino en el acto de juicio a instancia de la Mutua unido a los folios 213-218 de autos.

La conclusión fáctica que se ataca transcrita en la parte correspondiente de esta sentencia, refleja la convicción formada por la Juzgadora de instancia a la vista del conjunto de los elementos probatorios aportados a los autos, a la que corresponde apreciar los elementos de convicción para formar su declaración de hechos probados (artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ), sin que al hacerlo, haya vulnerado las reglas de la sana crítica (artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y es doctrina constante de la Sala que, ante dictámenes médicos divergentes, es soberano el Magistrado de instancia para formar su convicción, y sólo puede ser modificada en suplicación, cuando alguna prueba pericial ofrezca circunstancias que le hagan inmediatamente prevalente y haya sido desconocido por el juzgador de instancia; esta doctrina, conduce al fracaso del primer motivo del recurso.

SEGUNDO.- El correlativo y último motivo del recurso, bajo la rúbrica "examen de las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia" con correcto amparo procesal, se denuncia infracción del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , alegando, en síntesis, que el cuadro clínico residual, si se tiene en cuenta el miembro afectado del trabajador y la profesión habitual de peón albañil, no hay motivos suficientes para deducir que tiene anuladas las tareas que conforman su actividad, tan sólo presenta un cuadro clínico residual que merma su capacidad laboral en un porcentaje superior a un 33%, pero no le impide desempeñar todas o las fundamentales tareas de su profesión.

No puede prosperar el motivo, porque efectivamente las secuelas que presenta el hoy recurrente, tal y como aparecen configuradas en el relato fáctico, al no haber prosperado la modificación de hechos probados, le producen inhabilidad para su profesión habitual de peón albañil, pues si padece:

"Herida compleja en mano izda. Secuela: limitación articular en muñeca, dedos 2º al 5° cicatrices antiestétias y retráctiles en MSI y reducción de MTC 4° dedo.

Presenta: Herida compleja en mano izda. con pérdida de hueso en 3°-4° MTC, Sección completa de EDC de 2° dedo y parcial en 4° con arrancamiento proximal del EDI, no viable. Qx reconstructiva y RHB con resultado de SECUELA: Limitación articular en muñeca, dedos 2° al 5°, cicatrices antiestéticas y retractiles en MSI y reducción de MTC 4° dedo.

BA de muñeca izda. flexión palmar: forzada de 50°, dorsal de 30°, cubital 30° y radial de 10°.

BA de metacarpo-falange-interfalanges de 1° dedo normal, 2° y 3° dedo limitación de flexión dorsal quedando incompleto el puño - 2cm; 4° dedo: metacarpo no flexiona -acortamiento post traumático de MTC por defecto óseo no recuperable- con distancia a palma de 2.5 cm; 5° dedo presenta rigidez de articulación interfalángica distal con deformidad y desviación cubital.

El forzar el BA produce disestesia en dorso de mano izda.

No realiza presa, puño, ni pinza funcionales.

La fuerza se encuentra muy disminuida respecto a dcha. AP de Fx de techo orbital dcho. sin defecto visual por A no L en infancia."; y si ponemos en relación las secuelas del actor con las labores que integran la profesión habitual de peón albañil, que exige manejar pesos, subirse a alturas y la realización de tareas donde la bimanualidad y empleo de fuerza con ambas manos resultan esenciales y siendo ello así, teniendo en consideración el real estado defectual que sufre el actor, resulta correctamente analizado en conexión con la capacidad laboral en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, razones éstas que conducen, previa desestimación del recurso, a la confirmación de la Resolución impugnada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada Dª. ANA ISABEL LORENZO CARDENES, en nombre y representación de FRATERNIDAD MUPRESPA - MUTUA DE A. DE T. Y E.P. DE LA S.S. Nº 275, contra la sentencia de fecha 12-03-2007, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 18 de MADRID en sus autos número DEMANDA 831/2006, seguidos a instancia de FRATERNIDAD MUPRESPA frente a Ramón , CONSTRUCCIONES MADRUGA S.L., TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/3805/07 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.