Sentencia Social Nº 45/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 5192/2008 de 21 de Enero de 2009

Encabezamiento

RSU 0005192/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00045/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 45

ILMO. SR. D. JUAN JOSÉ NAVARRO FAJARDO

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

ILMA. SRA. Dª. CONCEPCION URESTE GARCIA

En Madrid, a veintiuno de enero de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 45/09

En el recurso de suplicación nº 5192/08, interpuesto por Dª Ana , representada por el Letrado D. Roberto Macías Ribagorda, y por Dª Margarita , Dª María Rosario , Dª Gabriela , Dª Verónica , Dª Elena y Dª Raquel , representadas por el Letrado D. Manuel Antonio García Martínez, contra la sentencia nº 158/08 dictada por el Juzgado de lo Social Número 13 de los de Madrid, en autos núm. 1157/07, siendo recurridos MUSEO NACIONAL DEL PRADO, representado por el Abogado del Estado, ALDEASA S.A., representado por la Letrada Dª Ana Godino Reyes, y MUSEO NACIONAL DEL PRADO DIFUSION S.A., representado por el Letrado D. Adriano Gómez García-Bernal, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. CONCEPCION URESTE GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Dª Margarita , Dª María Rosario , Dª Gabriela , Dª Verónica , Dª Elena , Dª Raquel y Dª Ana contra MUSEO NACIONAL DEL PRADO, ALDEASA S.A y MUSEO NACIONAL DEL PRADO DIFUSION S.A., en reclamación por DESPIDO, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 24 DE ABRIL DE 2008 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

"PRIMERO.- Las actoras han prestado servicios por cuenta de la empresa Aldeasa S.A con la antigüedad y salario mensual con prorrata de pagas extras que respectivamente se indica:

- Dª Margarita : 20:10.99; 1.566,68 euros

- Dª María Rosario : 6.10.93; 1.466,70 euros.

- Dª Gabriela : 14.3.00; 1.173 euros.

- Dª Verónica : 17.6.96; 1.681,17 euros.

- Dª Elena : 17.11.95; 1.721,44 euros

- Dª Ana : 23.12.97; 1.431,73 euros.

- Dª Raquel : 12.10.92; 1.382,67 euros.

SEGUNDO.- El centro de trabajo estaba ubicado en la tienda abierta en el Museo del Prado.

TERCERO.- Mediante sendas cartas de fechas 27.9.07, la empresa Aldeasa S.A comunicó a las actoras la extinción de sus contratos de trabajo al amparo del art. 52. c) E.T, con efectos del 29.10.07 .

Estas cartas obran en autos, y se tienen aquí por reproducidas.

CUARTO.- Dicha empresa remitió al demás personal de su plantilla del Museo cartas de análogo contenido al anterior.

QUINTO.- Posteriormente, por cartas de 11.10.07, la empresa Aldeasa S.A ofreció a todos los vendedores del Grupo Profesional IV de la tienda del Museo la posibilidad de integrarse en la plantilla del Aeropuerto de Barajas.

SEXTO.- El 1.11.91 el Museo del Prado y la empresa Aldeasa S.A suscribieron un contrato administrativo al haberse adjudicado a la segunda la adjudicación del servicio de distribución y venta de publicaciones y otros artículos del Museo.

El pliego de cláusulas administrativas y el Pliego de condiciones técnicas obran en autos, y se tienen aquí por reproducidos.

En concreto, la cláusula administrativa 6.5 establecía lo siguiente:

"A la finalización del presente contrato o de sus respectivas prórrogas y siempre que no se proceda a la nueva contratación de la gestión del servicio, los trabajadores incluídos en el párrafo anterior que se encuentren integrados en la plantilla del adjudicatario podrán integrarse nuevamente, si así lo desean, en la plantilla del personal del Museo del Prado.

El adjudicatario deberá contratar por su cuenta al nuevo personal que se precise para atender el servicio y así como aquel otro que sea necesario emplear en casos excepcionales. En el supuesto de que el Museo considere insuficiente o de baja calificación profesional a este nuevo personal, lo pondrá en conocimiento escrito del concesionario, debiendo este, en el plazo de UN MES, proceder a su contratación en el número y categoría que se le indique. El incumplimiento de esta cláusula será causa de resolución del contrato.

Este personal dependerá exclusivamente del adjudicatario y por ende éste tendrá todos los derechos y deberes inherentes a su calidad de empresario, sin que en ningún caso pueda alegarse derecho alguno por dicho personal en relación con el Museo, ni exigirse a éste responsabilidad de cualquier clase, como consecuencia de las obligaciones existentes entre el adjudicatario y sus operarios, aún en el supuesto de que los despidos o medidas que adopte se basen en el incumplimiento o interpretación del contrato".

Además, en la condición técnica segunda del pliego de condiciones técnicas se establecía lo siguiente:

"La localización de los diferentes puestos de venta y demás instalaciones del servicio dentro del Museo será en todo momento decisión de la Dirección del Museo.

El Museo del Prado dotará dichos puestos de venta del mobiliario adecuado, cuya conservación y reposición será a cargo del adjudicatario, el cual podrá efectuar a su costa las modificaciones que considere convenientes, siempre con la previa autorización de la Dirección del Museo y sin que por ello adquiera derecho económico alguno a la finalización del contrato.

El adjudicatario aportará todos los elementos y materiales complementarios necesarios, incluyendo cajas registradoras, elementos de control, material informático, de oficina, etc".

SEPTIMO.- El mencionado contrato fue prorrogado en distintas ocasiones hasta el 30.11.04.

El 29.11.04 las partes acordaron una nueva prórroga del contrato, "hasta la fecha en que se pongan en marcha las tiendas ubicadas en las obras de ampliación del Museo".

OCTAVO.- Por carta de fecha 1.8.07 la sociedad Museo Nacional del Prado Difusión S.A.U comunicó a la empresa Aldeasa S.A lo siguiente:

"Estimado Fernando:

Con fecha miércoles uno de agosto os comunicamos que el 29 de octubre de 2007, la empresa Aldeasa S.A dejará prestar el servicio de distribución y venta de publicaciones y otros artículos del Museo Nacional del Prado de acuerdo con el contrato suscrito el 29 de noviembre de 2004. La cláusula número III del mismo especifica la duración de la relación hasta la apertura de las tiendas ubicadas en la ampliación:

"Aldeasa S.A viene realizando a plena satisfacción el servicio que constituye el objeto del contrato, por lo que ambas partes están de acuerdo en prorrogarlo hasta la fecha en que se pongan en marcha las tiendas ubicadas en las obras de ampliación del Museo".

Durante los próximos meses, formalizaremos la resolución del contrato con el detalle de los plazos y condiciones de la liquidación económica, las condiciones de comercialización del remanente de productos y publicaciones producidas dentro del marco de este contrato, la utilización de la marca Museo Nacional del Prado en el punto de venta de la T4 u otros, los derechos de utilización de las imágenes, y todo los aspectos prácticos referentes al desmontaje de las tiendas/espacios ocupados actualmente en el Museo".

NOVENO.- La empresa Aldeasa S.A agrupa parte de su negocio en la denominada División de Palacios y Museos, en la que incluía la tienda abierta en el Museo del Prado.

DECIMO.- En el ejercicio 2006, las ventas de la tienda del Museo del Prado, supusieron para Aldeasa S.A el 20% del total de ventas de la División de Palacios y Museos, y en torno al 40% del beneficio neto de la División; en el ejercicio 2007 las ventas de la tienda continuaron en torno al 20% del total de ventas de la División si bien en el beneficio neto de la División el impacto fue negativo al sufrir pérdidas.

DECIMOPRIMERO.- Con el fin de gestionar los productos y publicaciones del Museo Nacional del Prado, el Consejo de Ministros en su reunión de 3.11.06, acordó autorizar la creación de una sociedad anónima estatal denominada Museo Nacional del Prado Difusión S.A.U; esta sociedad fue constituida el 22.11.06.

Según el art. 2 de sus estatutos, esta sociedad tiene por objeto:

"a) El diseño, producción y comercialización de los productos y publicaciones del M.N del Prado, incluyendo su venta directa en las tiendas que existan al efecto en las sedes del mismo o fuera de ellas, y la distribución nacional e internacional de estos productos y publicaciones.

b) La gestión y dirección de las tiendas de venta de productos comerciales y publicaciones sitas en el Museo.

c) La comercialización de imágenes de titularidad del Museo del Prado y la gestión y negociación de los royalties relacionados con estas imágenes y con otros contenidos del Museo.

d) La producción de actividades temporales y otros eventos de carácter cultural relacionados con los programas de actuación del Museo Nacional del Prado".

DECIMOSEGUNDO.- El 15.3.07 se celebró un Acuerdo de econmienda de gestión por el Museo Nacional del Prado a la sociedad mercantil estatal Aldeasa S.A, para la explotación comercial de productos y publicaciones del Museo así como la prestación de determinados servicios.

En la cláusula primera del Acuerdo se estipuló el siguiente objeto:

"Primera. Objeto de la encomienda de gestión.- Constituye el objeto de la presente Encomienda de Gestión, la prestación por parte del MNP Difusión de los siguientes servicios y actividades:

a) El diseño, producción y comercialización de los productos y publicaciones comerciales del MNP bajo la marca "Museo Nacional del Prado", incluyendo su venta directa en las tiendas que existan al efecto en las sedes del mismo o fuera de ellas, y la distribución nacional e internacional de estos productos y publicaciones.

b) El diseño de la imagen institucional del MNP.

c) La gestión y dirección de las tiendas de venta de productos comerciales y publicaciones sitas en el MNP.

d) La prestación del servicio de Cafetería-restaurante y Autoservicio del MNP.

La prestación de estos servicios y actividades no implicará en ningún caso, el ejercicio de autoridad ni competencias públicas y deberán ser desarrolladas respetando las atribuciones que por ley tiene asignado el MNP".

DECIMOTERCERO.- En desarrollo de ese Acuerdo de encomienda de gestión, el Museo Nacional del Prado ha encomendado a la sociedad Museo Nacional del Prado Difusión S.A.U determinadas tareas, tales como el diseño y producción de la revista "Prado"; el diseño y producción de determinados elementos gráficos y divulgativos; el diseño y producción del material gráfico de las actividades del Museo (folletos, invitaciones, cartelería, tarjetas.....), catálogos de exposiciones; o la elaboración de videos promocionales.

DECIMOCUARTO.- Para el desarrollo de esa ecomienda de gestión, la sociedad Museo Nacional del Prado Difusión S.A.U ha implantado distintas areas de trabajo: diseño (diseño de exposiciones, campañas de comunicación...); producción y edición (de publicaciones, guias y productos); distribución (gestión de derechos, explotación de la tienda); y servicio de restauración (café y restaurante del Museo).

DECIMOQUINTO.- Para el desarrollo de esa actividad, la sociedad Museo Nacional del Prado Difusión S.A.U ha procedido a la adquisición de todos los materiales y elementos necesarios (informática, material y mobiliario de oficina, infraestructuras varias, uniformes del personal de tienda, o libros) y ha contratado a consultores externos para la prestación de los servicios de diseño de los productos.

DECIMOSEXTO.- La tienda del Museo del Prado cuya explotación lleva a cabo en la actualidad la sociedad Museo Nacional del Prado Difusión S.A.U se encuentra en un espacio físico distinto al que antes ocupaba la tienda explotada por Aldeasa S.A; la sociedad Museo Nacional del Prado Difusión S.A.U no ha aprovechado ninguno de los elementos patrimoniales que antes empleaba Aldeasa S.A.

"La nueva tienda inaugurada con la ampliación de Rafael Moneo es un espacio diáfano y luminoso integrado dentro del Museo que ofrece una gama de productos completamente renovada: todos los artículos son de diseño y fabricación propios, en series limitadas e inspirados en los cuadros de la colección", según destacó la prensa (El Mundo, 27.2.08) tras la inauguración de la ampliación del Museo.

DECIMOSEPTIMO.- Para la gestión de la tienda del Museo, la sociedad Museo Nacional del Prado Difusión S.A.U ha contratado a determinados trabajadores tras un proceso de selección."

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente FALLO: "Desestimando la demanda interpuesta por Dª Margarita , Dª María Rosario , Dª Gabriela , Dª Verónica , Dª Elena , Dª Ana y Dª Raquel frente a ALDEASA S.A, MUSEO NACIONAL DEL PRADO DIFUSION S.A.U. y MUSEO NACIONAL DEL PRADO, debo:

1º.- Declarar procedente la extinción de la relación laboral de las demandantes al amparo del art. 52.c) ET .

2º.- Absolver a ALDEASA S.A, MUSEO NACIONAL DEL PRADO DIFUSION S.A.U. y MUSEO NACIONAL DEL PRADO de todos los pedimentos formulados en su contra."

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la demandante Dª Ana y por las demandantes Dª Margarita , Dª María Rosario , Dª Gabriela , Dª Verónica , Dª Elena y Dª Raquel , siendo impugnados ambos recursos de contrario por las demandadas. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Magistrado Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda de despido, declarando procedente la extinción de la relación laboral de las demandantes al amparo del art. 52. c) del Estatuto de los Trabajadores , formulan recurso de suplicación las direcciones letradas de las actoras, procediendo en primer término el análisis del motivo amparado en el apartado a) del 191 TRLPL que plantea la representación de la Sra. Ana ; señala la infracción de los arts. 97, 218.2, 225 y 227 LEC, 24 CE y 248.2 LOPJ, y doctrina que relaciona, por cuanto la resolución incurre en insuficiencia fáctica y falta de motivación jurídica, expresando de manera confusa de dónde ha extraído la conclusión para hacer el relato de hechos declarados probados.

Contrariamente a la línea argumental indicada, del examen de la resolución combatida se infiere que la convicción judicial se ha extraído de la documental obrante en autos, salvo el hecho probado 10, que resulta de la valoración conjunta del doc. 44 de la codemandada ALDEASA, S.A. y de la declaración testifical que explicita, y la fundamentación jurídica que seguidamente vierte dicho pronunciamiento hace referencia, al hilo de los argumentos que desgrana, a parte de tales documentos; la claridad expositiva de la convicción alcanzada y su puesta en conexión con los anteriores excluye la concurrencia de indefensión para las partes, quienes tienen pleno conocimiento de las pruebas practicadas y tomadas en consideración por el juzgador a quo y de las conclusiones que alcanza, permitiéndoles ejercitar con plenitud su derecho de defensa. A este respecto cabe recordar que la indefensión con relevancia jurídico-constitucional sólo se produce "cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado" (STC 155/1988 ), privación que aquí no ha tenido lugar.

Desde la perspectiva de la carencia de hechos declarados probados tampoco concurre indefensión alguna, pues junto al actual relato histórico, que se revela suficiente en orden a la resolución del debate planteado, el cauce prevenido en el apartado b) del art. 191 del TRLPL permite a las partes, en su caso, completarlo con las exigencias de articulación que perfila. Decae, por ende, este motivo de recurso.

SEGUNDO.- En ambos escritos de suplicación se plantea la revisión del capítulo fáctico; siguiendo el orden del mismo, el primer hecho afectado es el ordinal 5º, siendo la adición propuesta la que sigue: "sin tener en cuenta que, una vez rota la relación laboral mediante la carta de despido, no es suficiente una decisión unilateral del mismo para restablecerlo, siendo precisa una declaración judicial de calificación del acto extintivo." Su naturaleza valorativa y las conclusiones de índole jurídico que contiene vedan el acceso a la sede fáctica, reservada para los elementos que constituyan verdaderos hechos.

En el actual ordinal sexto se postula integrar parte del contenido del Pliego de Condiciones, mas siendo que el mismo hecho tiene por integrado el contenido de tal elemento probatorio, deviene innecesario reiterar, por otra parte de manera fragmentada, el texto al que se remite aquél.

La siguiente modificación afecta al ordinal 10º, a fin de adicionar lo siguiente: "El cierre del centro de trabajo sito en el Museo Nacional del Prado ha supuesto para la División de Palacios y Museos de ALDEASA una reducción del beneficio del 20,84% según consta en el documento número 47 de la citada codemandada"; siendo la causa de despido de índole organizativa y técnica, deviene irrelevante introducir elementos atinentes a cuestiones de carácter económico.

En el segundo de los escritos de suplicación se plantea la revisión de los hechos probados undécimo a décimo séptimo a la vista del Pliego de Cláusulas administrativas particulares a regir el concurso para la contratación del servicio de distribución y venta de publicaciones y otros artículos del Museo Nacional del Prado, para seguidamente exponer diversos pasajes de tales documentos, pero sin ofrecerse de manera cierta y determinada el texto que trata de introducirse ni el alcance exacto de la modificación proyectada sobre los ordinales afectados, no existiendo concreción de los párrafos a suprimir, sustituir o variar, ni la medida de esta variación; la carencia de precisión al respecto conlleva el fracaso de la modificación en esa forma articulada. El último motivo que la misma parte destina a la censura fáctica, postula la adición de un nuevo hecho probado (sería el 18) que diga la actividad inicial adjudicada a ALDEASA, coincidente con el acuerdo de la encomienda de gestión a la sociedad estatal MUSEO NACIONAL DEL PRADO DIFUSIÓN, SAU, así como el lugar de adjudicación -los propios locales del Museo-, pudiendo la dirección modificar y asignar cuantos puestos de venta tuviera por conveniente, siendo el propio Museo el que debería dotar los puestos de venta del mobiliario adecuado, y con relación al hecho duodécimo pretende que la encomienda de gestión diga que lo fue a la última de las entidades relacionadas.

Si bien esto último se perfila como un mero error material cuya corrección resulta procedente, respecto de la petición de introducir un nuevo ordinal con el contenido referido, ha de ponerse en conexión con el postulado del primer escrito de suplicación (el de la Sra. Ana ) relativo a la modificación del actual hecho probado 15 para que refleje la encomienda de la tienda del Museo, ubicación y decisión del mobiliario. Al respecto ha de señalarse que en el actual hecho sexto ya figuran estas dos últimas circunstancias, resultando innecesaria su reiteración, y en el extremo relativo a la encomienda el contenido del hecho 12 lo explicita de manera más amplia, además de constar de manera completa en la publicación en el BOE que lo sustenta.

La modificación propuesta respecto del hecho declarado probado decimoséptimo pretende adicionar que tras la finalización de la concesión el Museo incorporó nuevamente a su plantilla a los trabajadores que habían estado adscritos en la concesión de AENA y para la gestión de la tienda del Museo el ente dependiente contrató a una trabajadora de la primitiva concesión y a otros trabajadores tras un proceso de selección; la propuesta así formulada resulta claramente imprecisa, y requiere para alcanzar su contenido llevar a cabo hipótesis y razonamientos vedados en esta fase de suplicación; por otra parte, es irrelevante el primer inciso propuesto en tanto que el núcleo central del mismo se infiere de la cláusula administrativa 6.5 que integra el actual hecho sexto y si conexión con la fundamentación que la sentencia de instancia recoge en el punto quinto al integrar otro pronunciamiento del Juzgado de lo Social nº 3 que refiere la contratación de trabajadores que antes prestaban servicios para el Museo y para la anterior concesión.

TERCERO.- La censura jurídica de fondo está estructurada en diversos motivos, mostrándose en esencia coincidentes los dos escritos de suplicación en los puntos relativos a las infracciones que denuncian de los arts. 44 del ET , en relación con los arts. 55 y 56 del mismo texto legal y doctrina relacionada, y de los arts. 52.c) y e) y 56 de igual cuerpo normativo, de manera que procederemos a su análisis conjunto, para seguidamente examinar los puntos individuales que afectan al instituto de la prescripción y a la inversión de la carga de la prueba.

Respecto de la primera línea argumental señalada hemos de trasladar aquí el criterio fijado por esta Sala en sentencia de fecha 19.01.2009 en la que se aborda el núcleo planteado al resolver los autos dimanantes de demanda formulada por una compañera de los actuales actores, que prestaba servicios para la empresa ALDEASA, destinada en el centro de trabajo sito en el Museo del Prado y despedida bajo igual invocación normativa y análogas circunstancias. Dicha resolución expresa lo que seguidamente se expone, en el apartado relativo a sucesión empresarial postulada entre las empresas Aldeasa y Museo Nacional del Prado Difusión: "... pretensión que no puede tener favorable acogida, porque consta en el incombatido ordinal noveno que ALDEASA en el momento de la adjudicación contaba con todos los materiales necesarios para su instalación y funcionamiento (ordinal 12º) y que al término de la contrata solo tres empleados volvieron a la plantilla del Museo Nacional del Prado en aplicación de la cláusula 6.5 del Pliego de condiciones (ordinal 11º ) con lo que se descarta la sucesión de MNP Difusión SA por interposición de MNP, y así mismo, que tras las obras en el Museo Nacional del Prado, al asumir la nueva contrata MNP Difusión SA pertenecía a esta empresa la totalidad del material instalado (ordinal 12º), y de otra parte, porque el contenido de la contrata de MNP Difusión SA no coincide con el objetivo de la adjudicación a ALDEASA (ordinales 15º cuya modificación se acepta, y ordinal 7º), siendo aquella notablemente más amplia incluyendo los servicios de cafetería-restaurante y autoservicio. En definitiva, no prevista en los Pliegos de Condiciones la incorporación del personal de Aldeasa a MNP Difusión SA, y no existiendo una transmisión de elementos patrimoniales y organizativos, debe descartarse la sucesión de empresas alegada."

En el caso ahora enjuiciado no varía tal conclusión en tanto que, efectivamente, la subrogación no se prevé ni en la normativa convencional de cobertura ni en el contrato administrativo suscrito -que estableció que el adjudicatario debería contratar por su cuenta al nuevo personal preciso para atender el servicio, que dependería en exclusiva del mismo, en calidad de empresario, sin que pudiera exigirse responsabilidad alguna al Museo-, ni tampoco procede por mor del invocado art. 44 ET , atendido que el adjudicatario era el que aportaba todos los elementos y materiales complementarios necesarios, incluyendo cajas registradoras, elementos de control, material informático y de oficina, etc., para la prestación de la concesión, no habiendo tenido lugar al respecto ninguna transferencia, ni tampoco concurre identidad entre la concesión inicial de Aldeasa y la encomienda efectuada a la segunda de aquellas entidades -con claridad se desglosa en el ordinal decimoprimero del relato histórico de instancia que el objeto de la última tiene mayor amplitud, no sólo por extenderse a la prestación del servicio de cafetería-restaurante y autoservicio, sino también respecto de la tienda que refiere la parte recurrente, pues alcanza al diseño, producción y comercialización de los productos y publicaciones del Museo bajo la marca que menciona, su distribución nacional e internacional, etc.-, quien, además, para el desarrollo de esta actividad, ha adquirido todos los materiales y elementos necesarios -informática, material y mobiliario de oficina, infraestructuras varias, uniformes del personal de tienda, libros...-, llevándola a efecto en ubicación diferente a la anterior.

Por otra parte, las alegaciones también vertidas en torno a la reversión de la propia actividad al ente público que en su día la concedió, entendiendo al efecto que Museo Nacional del Prado Difusión, SAU y Museo Nacional del Prado son la misma entidad, además de venir condicionadas por las precedentes consideraciones acerca de la carencia de transmisión de activos y de identidad, así como las atinentes a la contratación por la nueva entidad de trabajadores en virtud de un proceso de selección, habiendo asumido a tres trabajadores que inicialmente prestaban servicios para el Museo y luego para la adjudicataria en virtud de la cláusula arriba señalada, y sólo una trabajadora de Aldeasa, quien lo fue tras haberse sometido a la oferta pública de empleo, deben ser objeto de igual solución, pues la actual empresa se hace cargo con sus medios propios de una actividad que ha sido objeto de la ampliación reseñada ya repetida y sin la asunción sustancial ni en número ni en competencias del personal afectado.

Nos remitimos al efecto a la doctrina jurisprudencial elaborada en torno al citado art. 44 ET , citando al efecto la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27.06.2008 , que delimita "los no siempre nítidos límites de la frontera entre sucesión de empresa y sucesión de actividad, pues existiendo la segunda, puede no producirse la primera.

El artículo 1.1 de la Directiva 2001/23 establece que:

"a) La presente Directiva se aplicará a las transmisiones de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad a otro empresario como resultado de una cesión contractual o de una fusión.

b) Sin perjuicio de lo dispuesto en la letra a) y de las siguientes disposiciones del presente artículo, se considerará transmisión a efectos de la presente Directiva la de una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria."

En el mismo sentido y en relación con el concepto de sucesión de empresas, como no podía ser de otro modo, el artículo 44.2 ET la define en términos idénticos, siendo entonces la situación concreta en cada caso, el análisis de esas circunstancias objetivas la que deberá conducir a la determinación de si realmente se ha producido esa sucesión de aquella forma definida.

La sentencia recurrida como antes se ha visto, entendió que en este caso sí resultaban de aplicación tanto la norma comunitaria como el art. 44 ET , y cita en apoyo de su tesis algunas sentencias del TJCE. La primera de ellas, en orden cronológico, es la Watson Rask (12 de noviembre de 1992 ) en la que se entendió aplicable la Directiva a un supuesto de externalización, en el que una empresa confiaba por primera vez sus servicios de cafetería a un empresario externo, situación distinta a la que ha de analizarse aquí, teniendo además en cuenta que en este caso se destaca la importancia de la puesta a disposición del contratista de elementos de explotación y de la concesión de otras ventajas.

Tampoco resulta aplicable la sentencia Schmidt (14 de abril de 1994 ), que, efectivamente, consideró sucesión de empresa a la situación en la que un empresario contrató con otro la ejecución de los trabajos de limpieza de los locales de la empresa, que hasta entonces eran desempeñados de manera directa por una sola trabajadora, pues como es sabido, esa orientación amplia en la aplicación de la Directiva se abandonó pronto en las sentencias Rygaard (19 de septiembre de 1995), Süzen (11 de marzo de 1997 ), con arreglo a las que la Directiva es aplicable a todos los supuestos de cambio, en el marco de relaciones contractuales, de la persona física o jurídica responsable de la explotación de la empresa que asume las obligaciones de empresario frente a los empleados de la empresa. No obstante, se dice en el punto 13, para que la Directiva sea aplicable, la transmisión debe referirse a una entidad económica organizada de forma estable, concepto que remite a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio.

Y se añade por el TJCE que "Para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trata, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades".

En particular, para empresas cuya actividad fundamental se basa en la mano de obra, se dice por la jurisprudencia comunitaria que "en la medida en que, en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aun después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea".

De esta forma se vino a establecer la doctrina referente a lo que se denomina sucesión de plantilla, pasando a entenderse desde entonces la "entidad económica" como el conjunto formado por la cesión de la actividad y de una parte significativa de la plantilla. Doctrina sostenida después en las sentencias Hernández Vidal y Sánchez Hidalgo (10 de diciembre de 1998 ) que produjeron el resultado de que en la primera, como no se llevó a cabo asunción de la plantilla por la empresa, no se entendió que existiese sucesión en sentido técnico y no operaron entonces las garantías previstas para la misma. Por el contrario en la segunda, como ocurrió lo contrario, se produjo el resultado opuesto.

Pues bien. El supuesto contemplado en la sentencia recurrida puede encuadrarse y ser resuelto con arreglo a las previsiones de la sentencia Hernández Vidal, en la que el TJCE se pronunció sobre un caso de reversión o reasunción de los servicios de limpieza por parte de la empresa principal, dedicada a la fabricación de chicles y golosinas, dejando entonces de prestar servicios en los locales las dos limpiadoras que dependían de una empresa externa de limpiezas, sin que ninguna de las dos empresas asumiese la continuación de los contratos de trabajo.

En esa situación, el Tribunal señala que la circunstancia de que la actividad de limpieza sólo constituya, para la empresa que decide efectuarla en adelante por sí misma, una actividad accesoria sin relación necesaria con su objeto social no puede producir el efecto de excluir dicha operación del ámbito de aplicación de la Directiva, que se aplicará a una situación como la examinada "en la que una empresa que encomendaba a otra empresa la limpieza de sus locales o de una parte de éstos decide poner fin al contrato que la vinculaba a aquélla y, en adelante, ejecutar por sí misma esas tareas, siempre y cuando la operación vaya acompañada de la transmisión entre ambas empresas de una entidad económica. El concepto de entidad económica remite a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio. La mera circunstancia de que los trabajos de mantenimiento efectuados sucesivamente por la empresa de limpieza y por la empresa propietaria de los locales sean similares no permite llegar a la conclusión de que existe una transmisión de tal entidad".

SÉPTIMO.- En suma, en empresas de limpieza, o de servicios, como ocurre en el caso de autos, en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, que mantendrá su identidad aun después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea."

CUARTO.- La segunda vertiente planteada por los recurrentes entiende que la sentencia de instancia ha infringido por aplicación indebida el art. 52.c) del ET , en relación con el art. 56 de ese texto y la doctrina que señala que la mera extinción de una contrata no puede justificar, sin la concurrencia de ninguna circunstancia adicional, la extinción por aquella vía.

Los datos fácticos para resolver el debate son los que siguen: la empresa Aldeasa suscribió contrato administrativo con el Museo del Prado en 1991, adjudicando a la primera el servicio de distribución y venta de publicaciones y otros artículos del Museo; fue prorrogado en distintas ocasiones y se acordó una más hasta la fecha en que se pusieran en marcha las tiendas ubicadas en las obras de ampliación del Museo. Así por carta de 1.08.2007 la sociedad Museo Nacional del Prado Difusión, SAU comunicó a la empresa Aldeasa que el 29.10.2007 dejaría de prestar aquel servicio; esta empresa incluía dicha tienda en la denominada División de Palacios y Museos, habiendo obtenido en 2006 en la misma el 20% del total de las ventas de esta división y en torno al 40% de su beneficio neto; en 2007 las ventas fueron en torno al 20%, si bien en el beneficio neto de la división el impacto fue negativo al sufrir pérdidas.

Entre los datos jurisprudenciales, por su parte, cabe mencionar la sentencia la STS 31.01.08 (recurso 1719/07 ), que declaraba que "Es doctrina jurisprudencial reiterada de esta Sala del Tribunal Supremo que el ámbito de apreciación de las causas económicas es la empresa o unidad económica de producción, mientras que el ámbito de apreciación de las causas técnicas, organizativas o de producción es el espacio o sector concreto de la actividad empresarial en que ha surgido la dificultad que impide su buen funcionamiento (STS 13-2-2002, rec. 1436/2001; STS 19-3-2002, rec. 1979/2001; STS 21-7-2003, rec. 4454/2002 ). Es también doctrina jurisprudencial reiterada que, respecto de las empresas de servicios, la pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada por su origen una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen de producción contratada, y por el ámbito en que se manifiesta una causa organizativa, en cuanto que afecta a los métodos de trabajo y a la distribución de la carga de trabajo entre los trabajadores (STS 14-6-1996, rec. 3099/1995; STS 7-6-2007, citada ).

La conjunción de las consideraciones anteriores permite afirmar que, como razona la sentencia recurrida, nos encontramos ante una causa justificativa del despido indemnizado de la actora. La reducción de actividad de servicios a la finalización de la contrata inicial ha generado dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa; como tal hay que considerar el exceso de personal resultante de tal reducción. A estas dificultades se puede hacer frente mediante amortizaciones de los puestos de trabajo sobrantes, de forma que se restablezca la correspondencia entre la carga de trabajo y la plantilla que la atiende. Y el ámbito de apreciación de la causa productiva sobrevenida puede ser el espacio o sector concreto de la actividad empresarial afectado por el exceso de personal, que es en el caso la contrata finalizada y renovada con menor encargo de servicios y consiguientemente de ocupación."

Alude también la citada sentencia a la posibilidad de que por medio de la negociación colectiva se implantase algún sistema de gestión del empleo en contratas que permitiera en su caso el reajuste de la plantilla por asignación de los excedentes de una a los posibles requerimientos de otra, pero a falta de tal normativa convencional, debe regir la norma de derecho necesario que establece para este caso la extinción indemnizada, y así -finaliza la citada resolución- lo viene a decir la precedente STS 7.06.2007 , según la cual la amortización de plazas por causas ajenas a la voluntad del empleador constituye causa objetiva justificativa del despido, sin que el hecho de que puedan existir en la empresa otros puestos vacantes determine normalmente la declaración de la improcedencia del despido. Así lo viene expresando esta Sala en repetidos pronunciamientos (ST de fecha 7.07.2008 , entre otros muchos), recordando que la jurisprudencia ha declarado que la legalidad vigente no impone la obligación del empresario de reforzar con el excedente de mano de obra otra unidad que se encuentre en situación de equilibrio. Solamente las causas económicas pueden exigir la consideración del conjunto de la empresa y actúan en este ámbito global de afectación, mientras que el resto de las causas -técnicas, organizativas o de producción- deben operar aisladamente en el centro o unidad donde se plantea la situación. Por ello no es exigible en modo alguno que haya de buscarse una solución de movilidad funcional o geográfica antes de llevar a cabo el despido, tesis que ha sido rechazada expresamente por la jurisprudencia.

En este sentido se ha declarado que "la necesidad de tratar de distinta manera unas y otras causas de extinción del contrato la ha puesto de relieve el propio legislador, en cuanto que ha introducido un factor diferencial para las causas económicas, por un lado, y para las técnicas, organizativas o de producción, por otro, en relación con la finalidad perseguida con la puesta en práctica de una u otras causas; las económicas tienen como finalidad contribuir a la superación de situaciones económicas negativas que afectan a una empresa o unidad productiva en su conjunto. Cuando lo que se produce es una situación de desajuste entre la fuerza del trabajo y las necesidades de la producción o de la posición en el mercado, que afectan y se localizan en puntos concretos de la vida empresarial, pero que no alcanzan a la entidad globalmente considerada, sino exclusivamente en el espacio en que la patología se manifiesta, el remedio a esa situación anormal debe aplicarse allí donde se aprecia el desfase de los elementos concurrentes, de manera que si lo que sobra es mano de obra y así se ha constatado como causa para la extinción de los contratos, la amortización de los puestos de trabajo es la consecuencia de tal medida y no impone la legalidad vigente la obligación del empresario de reforzar con el excedente de mano de obra en esa unidad otra unidad que se encuentre en situación de equilibrio, salvo que se prefiera desplazar el problema de un centro de trabajo a otro, pero sin solucionarlo. En definitiva, podría afirmarse que las causas tecnológicas, organizativas y de producción afectan al funcionamiento de una unidad, pero no colocan a la empresa en una situación económica negativa, todo ello sin descartar la posibilidad de concurrencia de unas y otras (...) El equivocado tratamiento y significado que, de manera uniforme, hace la sentencia recurrida de todas las causas justificativas de la amortización individual de puestos de trabajo, conduce a la inaceptable conclusión de que cuando se alegan causas organizativas o de producción, han de agotarse todas las posibilidades de acomodo del trabajador o de su destino a otro puesto vacante de la misma empresa, hasta el punto de que si no se procede así el despido se califica de improcedente. A este respecto debe tenerse presente el texto legal en sus pronunciamientos concretos; el artículo 52 .c) del Estatuto de los Trabajadores no contempla esa posibilidad ni impone de manera expresa al empresario la obligación de mantener al trabajador afectado por la medida, en la plantilla utilizando sus servicios en otros centros de trabajo de la misma o de distinta localidad" (sentencias del TS de 13-2-02, 19-3-02 y 21-7-03 ).

Las consideraciones expresadas conllevan así mismo la desestimación del motivo ahora examinado, en tanto que la causa organizativa invocada por la parte empresarial, consistente en la finalización del servicio de distribución y venta que venía desempeñando Aldeasa, por voluntad de un tercero y en su integridad - aunque ello hubiere sido comunicado con cierta antelación-, afecta a la empresa en la unidad señalada, produciendo el desequilibrio del que habla la jurisprudencia o desajuste entre la fuerza de trabajo de la misma y sus necesidades de producción, no siendo exigible en virtud de la normativa invocada su traslado a otro u otros centros que pudiera poseer aquélla a fin de ajustar el personal excedente derivado de la terminación del contrato antedicho.

QUINTO.- En íntima conexión con el punto anterior, plantea la dirección letrada de la Sra. Ana la vulneración del art. 222.4 de la LEC en tanto que la sentencia de instancia ha ignorado los efectos de la cosa juzgada en su sentido positivo en relación con los pronunciamientos recaídos en SSTSJA (Sevilla), dictados en procesos con idéntico objeto y la misma empleadora Aldeasa.

Independientemente de la carencia de aportación de los datos necesarios en orden al análisis del instituto invocado, como serían los relativos a la firmeza de las resoluciones que se invocan -ninguna certificación ni mera alegación consta a tal efecto-, o la concreción del objeto entonces demandado, así como su base fáctica, no ha de olvidarse que el efecto vinculante establecido en aquel precepto opera respecto de lo decidido en firme en el fallo de esas resoluciones, en su parte dispositiva, pero no se proyecta sobre la argumentación vertida en las mismas, tributaria de lo declarado en el relato histórico correspondiente en virtud de los elementos probatorios entonces practicados, y, por último, requiere que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal. El incumplimiento de estas exigencias determina el fracaso de la tesis propuesta por la parte referida, cuyo recurso debe desestimarse íntegramente.

SEXTO.- Resta por examinar el motivo cuarto del escrito de suplicación interpuesto por la representación legal de la Sra. Margarita y otros, que denuncia la vulneración de los arts. 120 y 105.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , al amparo del apartado c) del art. 191 del mismo texto procesal, sosteniendo que debería haber sido la empresa demandada quien tenía que haber justificado su decisión extintiva.

No puede acogerse este motivo, por cuanto no denuncia el recurrente ninguna infracción sustantiva que viabilice el cauce elegido; el mismo debió articularse por el apartado a) con la correlativa invocación de la indefensión causada. Reiterada jurisprudencia deslinda las infracciones adjetivas o procesales y las de naturaleza sustantiva, canalizando estas últimas por el apartado c) del citado art. 191 ; cabe citar sobre esta materia lo expresado en STSJ Asturias de 6.10.2006: "...al margen de otras consideraciones el Tribunal Supremo ha reiterado y, así se ha seguido unánimemente por nuestros Tribunales Superiores de Justicia, que no cabe en suplicación fundar un motivo por infracción de Ley en preceptos de naturaleza procesal, como hace aquí el recurrente al invocar los precitados artículos que por su naturaleza rituaria o afectante al procedimiento, y no de carácter sustantivo, carecen de eficacia para servir de fundamento a un recurso de suplicación por la vía del exámen del derecho aplicado en la sentencia. Si bien es cierto que hasta la actual Ley de Enjuiciamiento Civil era difícil precisar la naturaleza jurídica, adjetiva o sustantiva, de determinadas normas positivas dada su incardinación en diferentes textos legales, tal era el caso del precepto 1214 del Código Civil relativo a la carga de la prueba, de carácter procesal pese a su inclusión en dicho cuerpo normativo, no lo es menos que tras la entrada en vigor de la Ley 1/2000, de 7 de enero , tal problemática ha sido clarificada al incluir ésta expresamente dicha cuestión en su contenido, no existiendo en la actualidad, por razones obvias, duda alguna de la naturaleza jurídica de los preceptos esgrimidos en el recurso y con ello de su inidoneidad para basar en su vulneración el motivo suplicación al que recoge el art. 191-c de la LPL limitado a los casos en los que tal vulneración lo sea de normas sustantivas o de doctrina jurisprudencial."

La ausencia de las mismas en este concreto punto de aquel escrito de suplicación, conlleva necesariamente su desestimación total, y el consiguiente mantenimiento de la sentencia impugnada, que no incurre en las infracciones alegadas; correlativamente procede la íntegra desestimación de los recursos interpuestos, desestimación que no conlleva la imposición de costas de conformidad con lo prevenido en el art. 233.1 del TRLPL , al disfrutar los recurrentes del beneficio de asistencia jurídica gratuita (art. 2 , Ap. d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero ). En su virtud,

Fallo

DESESTIMAR los recursos de suplicación interpuestos por Dª Ana y por Dª Margarita , Dª María Rosario , Dª Gabriela , Dª Verónica , Dª Elena y Dª Raquel , contra la sentencia de 24 de abril de 2008 dictada por el Juzgado de lo Social número 13 de Madrid , en autos nº 1157/07, en virtud de demanda formulada por las recurrentes contra ALDEASA, S.A., MUSEO NACIONAL DEL PRADO DIFUSION SAU y MUSEO NACIONAL DEL PRADO en reclamación sobre DESPIDO, y confirmar en su integridad la sentencia de instancia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000051922008 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.