Sentencia Social Nº 45/2010, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 408/2009 de 28 de Enero de 2010

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00045/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL (C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES)

N.I.G: 10037 34 4 2009 0100424, MODELO: 40225

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 408/2009

Materia: RECARGO DE ACCIDENTE

Recurrente/s: PARFECONST,S.L.

Recurrido/s: ASEPEYO, INST.NAC.SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , Mauricio , HELVETIA

, PROMOTORES Y CONSULTORES ZIUR,S.L.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de BADAJOZ de DEMANDA 543 /2007

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CÁCERES, a Veintiocho de Enero de dos mil diez, habiendo visto las presentes actuaciones de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 45/10

En el RECURSO SUPLICACIÓN 408/2009, formalizado por la Sra. Letrada Dª. PALOMA MALDONADO GAMBERO, en nombre y representación de PARFECONST, S.L., contra la sentencia de fecha 29-12-08, dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de BADAJOZ en sus autos número 543/2007, seguidos a instancia de la recurrente frente a ASEPEYO, parte representada por el Sr. Letrado D. JOSE IGNACIO MEJÍAS GÁLVEZ, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representadas por el Sr. Letrado de LOS SERVICIOS JURIDICOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL, D. Mauricio , parte representada por el Sr. Letrado D. LUIS GONZÁLEZ-PALENCIA LAGUNILLA, HELVETIA y PROMOTORES Y CONSULTORES ZIUR, S.L., en reclamación por RECARGO DE ACCIDENTE, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª ALICIA CANO MURILLO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: "1º.- D. Mauricio , trabajador de la empresa PARFECONST, S.L., sufrió un accidente de trabajo el día 21/2/2006 mientras desempeñaba sus funciones de Oficial 1ª Albañil en la construcción de un edificio de viviendas sito en San Pedro de Alcántara (Málaga) cuyo contratista principal era la empresa también codemandada PROMOTORES Y CONSULTORES ZIUR, S.L. dedicada a la misma actividad de construcción que había subcontratado parte de la ejecución del edificio con PARFECONST, S.L. 2º.- El accidente se produjo cuando el trabajador se encontraba en la planta ático del bloque "El níspero" de la promoción en construcción donde el trabajador se encontraba realizando tareas de solado en uno de los apartamentos. Una vez finalizada su jornada laboral, el operario se asomó a la terraza del apartamento con el objeto de hablar con su encargado que se encontraba en el exterior del edificio. El Trabajador se apoyó sobre la barandilla provisional de la terraza, cediendo la misma y provocando la caída del trabajador sobre una plataforma inferior, rebotando en la misma y volviendo a caer a su vez sobre otra planta quedando tumbado en el solar situado en el exterior del edificio, sufriendo lesiones múltiples. La barandilla de protección instalada en la terraza desde la que se produjo la caída del accidentado estaba simplemente apoyada sobre las paredes laterales de la terraza dado que previamente al accidente y debido a los trabajos que se realizaban en la terraza, habían sido retiradas otras barandillas que sí reunían las debidas condiciones de seguridad al descansar sobre sargentos fijados al forjado, los cuales habían sido retirados previamente como consecuencia de los mencionados trabajos. 3º.- Por la Dirección Provincial del INSS se dicta en fecha 13-3-2007 resolución por la que se resuelve declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en el trabajo en el accidente que sufrido por el referido trabajador el día 21/2/2006, imponiendo un recargo en las prestaciones de la Seguridad Social derivadas de dicho accidente de un 40%, con cargo de las empresas Parfeconst S.L. y Promotores y Consultores Ziur S.L. 4º. Interpuesta Reclamación Previa contra dicha resolución, por la Dirección Provincial del INSS en Badajoz se resolvió en fecha 11-6-2007 confirmando el Recargo de Prestaciones de un 40% en las prestaciones de Seguridad Social."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por PARFENCONST, contra INSS, TGSS, HELVETIA, ASEPEYO, PROMOTORES Y CONSULTORES ZIUR, S.L. y D. Mauricio y en su virtud absuelvo a los codemandados de cuantos pedimentos se han efectuado en su contra."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 6-07-09 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia, considerando concurre omisión de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente de trabajo sufrido, en fecha 21 de febrero de 2006, por el trabajador codemandado, Don Mauricio , desestima la demanda interpuesta por PARFECONST, S.L., al considerar ajustada a derecho la resolución del INSS, de fecha 13 de marzo de 2007, que declara la responsabilidad solidaria en el siniestro acaecido de las empresas recurrente y de PROMOTORES Y CONSULTORES ZIUR, S.L., a la sazón, empleadora del trabajador y subcontratada por la segunda, concurriendo ambas en la construcción de un edificio de viviendas sito en San Pedro de Alcántara (Málaga), y la consiguiente imposición del recargo de las prestaciones de Seguridad Social derivadas de tal accidente, en el porcentaje del 40%, de cuyo abono responden de forma, como hemos dicho, solidaria a ambas empresas.

Frente a dicha decisión se alza la empresa empleadora, interponiendo el presente recurso de suplicación, que es impugnado por la Mutua Asepeyo y por el trabajador. Mas como cuestión previa, y dado los términos en los que se deduce el recurso, hemos de recordar aquí que el recurso de suplicación es un recurso extraordinario -que el Tribunal Constitucional, en sentencia 294/1.993, de 18 de octubre califica de "cuasi casacional", así como en la sentencia de 8 de mayo de 1997 , que vuelve a poner de relieve su carácter extraordinario-; no constituye una apelación, pues la doble instancia ha sido siempre ajena al orden social de la jurisdicción, como proclamara la Ley de Bases del Procedimiento Laboral (Exposición de Motivos, Punto III). Ello significa que el Tribunal no ha de revisar o analizar el proceso en toda su dimensión, sino tan sólo las cuestiones que, de entre las litigiosas y en los términos legales, acoten las partes: en otro caso, si se construyesen, de oficio, motivos de suplicación por el Tribunal, no sólo se desnaturalizaría la esencia misma del recurso, sino que la Sala saldría de su posición procesal, asumiendo la de parte, lo que no puede sustentarse jurídicamente en modo alguno.

El recurso de suplicación tiene tres objetos, según el artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral en el que se ampara el recurso. Dejando a un lado la finalidad de reponer las actuaciones en el supuesto de infracción de normas del procedimiento que hayan causado indefensión -apartado a)-, el objeto del recurso es o "revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas" -apartado b)- o "examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia" -apartado c)-. Dicho precepto se complementa con el artículo 194 de la propia Ley Procesal, que en sus números 2 y 3 determina la forma de construir el recurso (sentencia del Tribunal Constitucional 258/2000 de 30 de octubre ), al decir:

"2. En el escrito de interposición del recurso se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos.

3. También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, los documentos o pericias en que se base el motivo de la revisión de los hechos probados que se aduzca.".

Sin perder de vista lo anterior, en el primer motivo de recurso, con amparo en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , el recurrente solicita, primeramente, la revisión del hecho probado segundo de la resolución recurrida, que el Magistrado de instancia dedica a la narración de la forma en que sucede el accidente, y propone una nueva redacción, sintética, e impregnada de consideraciones subjetivas, del siguiente tenor: "El día 21 de febrero de 2006, fecha en la que ocurrió el accidente, los trabajos ya habían finalizado y la jornada laboral también había concluido. Todos los trabajadores abandonaron el lugar de trabajo y fueron retiradas las barandillas de seguridad y sustituidas por la provisional antes mencionada. Fue entonces, cuando el trabajador accidentado, D. Mauricio , que se encontraba en una zona de trabajo que no era su área de trabajo, en un particular descuido, se apoyó sobre la barandilla provisional de la terraza, cediendo la misma y provocando su caída". A continuación el recurrente, en apoyo de su pretensión revisoria, e inadecuadamente para el motivo que esgrime, cita el artículo 29 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , Ley 31/1995 , en un intento de hacer pechar sobre el trabajador la responsabilidad de su propia caída, exponiendo seguidamente "la realidad de los hechos" según su particular visión, que no es otra, punto por punto, que la transcripción literal de los que describe en su demanda, como también lo es la redacción que ofrece del hecho que pretende modificar, que se corresponde con el hecho quinto de la demanda, párrafo primero (folio 2 de los autos). Llegados a este punto, es aquí donde señala que esa "realidad" consta en el documento número 12 de la prueba que el recurrente acompañó con la demanda, consistente en la declaración ante el Juzgado de Instrucción de Marbella del Encargado de obra de Parfeconst. S.L., Don Juan Pedro , en la que éste indica que "el piso desde el que cayó no estaba trabajando". Seguidamente el recurrente nos expone que existía plan de seguridad y salud en la empresa principal al cual se adhirió la recurrente, la naturaleza del recargo, citando las sentencias que estima oportunas, tanto de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional, transcribiendo de este último, parte de la sentencia 158/1985, de 26 de noviembre , para concluir que mal se respeta el derecho a un proceso con todas las garantías, y el derecho a la defensa y a la seguridad jurídica si por parte del INSS se procede a privar a esta parte de mostrar el real estado de la obra, pues comparece en la misma 32 días después de que sucediera el accidente (así dice), con lo que entiende se vulnera el artículo 11 y 12 de la Orden de 18 de enero de 1996 , lo que considera constituye causa de nulidad de la resolución impugnada por la que se le impone el recargo, al infringirse, por ello, el artículo 24 de la CE y haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, por lo que ha de declararse la nulidad del acto administrativo en virtud del que se impone a su representada el recargo, conforme al artículo 62.1.a) y e) de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas . A continuación afirma que la principal ha cumplido con la legalidad vigente en materia de prevención, siendo que el Técnico de Prevención realizó la correspondiente comparecencia ante la Inspección, aportando la documentación requerida, reitera que la recurrente se adhirió al plan de prevención citando el artículo 24 de la Ley 31/1995 , que ha cumplido con los artículos 4 y 6 del Real Decreto 1217/1997 en relación con el 18 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, siendo que, conforme a los hechos que se exponen en el informe de la Inspección de Trabajo no concurren dichas vulneraciones, y vuelve sobre las obligaciones del trabajador y la aplicación restrictiva del recargo, como pena o sanción, aludiendo al artículo 123 de la LGSS , en relación a la graduación del porcentaje de recargo impuesto. Y concluye el motivo, no olvidemos, dedicado a la revisión fáctica, alegando que dichas circunstancias han de ser valoradas, junto con las anteriores, a efecto de establecer la inexistencia de infracción alguna en materia de prevención de riesgos laborales, no procediendo la imposición del recargo o, subsidiariamente, moderando el recargo imponiendo el porcentaje mínimo.

SEGUNDO: Siendo el descrito el planteamiento del motivo dedicado a la revisión fáctica, de lo hasta aquí expuesto, únicamente concierne al mismo el intento de modificación del hecho probado segundo, que obviamente no puede prosperar, por cuanto que se sustenta en la declaración del Sr. Juan Pedro que ni siquiera se prestó ante el Juzgado de lo Social, sino ante el Juzgado de Instrucción de Marbella, como hemos visto, y tal no es documento en sentido propio, en armonía con lo alegado por el trabajador recurrido, sino la mera reproducción por escrito de una declaración testifical. Llegados a este punto, no podemos olvidar, respecto de la pretensión revisoria que plantea la recurrente, que la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993, 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995, 2 y 11 de noviembre de 1998, 2 de febrero de 2000, 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 , ha venido declarando que es preciso para que prospere la revisión fáctica (aún razonando en clave de recurso de casación, mas aplicable al recurso de suplicación): "1º.- Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2º.- En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3º.- Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4º.- que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados". Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación, al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de «reglas básicas», cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas «reglas» las podemos compendiar del siguiente modo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada (SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995 ).

3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba (SSTC 44/1989 , de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable (SSTS 10 de marzo de 1980, 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

4º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial (artículo 191 .b) y 194 de la Ley de Procedimiento Laboral), tal y como ha puesto de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Esta doctrina expuesta ha llevado a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña a decir que «sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba» (sentencia de dicha Sala de fecha 25 de enero de 2005 ), declaración que toma su asiento genérico en la declarada reiteradamente naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación (por todas sentencia del Tribunal Constitucional número 71/2002, citada por la del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2005 ). Consecuencia de ello, la citada sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, concluye que «el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios (Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia -que aprecia "los elementos de convicción" (artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ), concepto más extenso que el de medios de prueba, pues no sólo abarca a los que enumera el artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino también el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso e incluso sus omisiones-, por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales».

En el supuesto examinado no se cita documento hábil a los fines pretendidos, sin olvidar, además, que el Juzgador de instancia se ha sustentado en el informe de la Inspección de Trabajo, e incluso en la declaración del Sr. Juan Pedro en las actuaciones penales seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Marbella, Diligencias Previas 3720/2006 , aportada por el trabajador codemandado como documento 8, que es la primera de las declaraciones que hace el indicado Sr., no tomando en consideración la segunda, que invoca el recurrente, en tanto en cuanto, como bien razona el trabajador impugnante, en ésta lo hace ya en calidad de imputado, siendo impensable en este especial recurso, además, que de la frase que cita de la declaración segunda, no tomada en consideración por el Magistrado de instancia, pretenda extraer la redacción que solicita.

TERCERO: En cuanto al resto de los alegatos, sin orden y sin acogerse a apartado alguno del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , en los que mezcla cuestiones de hecho y de derecho, invocando incluso, como hemos ya desglosado, la nulidad de la resolución administrativa, hemos de acogernos, en buena parte, a los acertados razonamientos que efectúa la representación letrada del trabajador impugnante. Es así que en lo que atañe al invocado plan de seguridad, la naturaleza del recargo y el alegato de nulidad, respecto de la nulidad de la resolución administrativa, no son acogibles los alegatos del trabajador impugnante, en cuanto que considera que constituye una cuestión nueva no invocada ni en la reclamación previa, ni en la demanda, ni en el acto de juicio, que tendría como efecto que esta Sala no pudiera entrar a resolver sobre la misma (La prohibición de aducir en esta fase procesal cuestiones fácticas y/o jurídicas nuevas es contemplada por el Tribunal Supremo en Sentencias de 18 de abril de 1988, 10 de febrero y 11 de julio de 1989, 5 y 31 de julio, 5 y 17 de noviembre de 1993, 18 de enero y 16 de mayo de 1994, 6 de octubre de 1995, 7 de mayo y 19 de noviembre de 1996, 15 de enero, 4 de febrero y 23 de septiembre de 1997, 6 y 17 de febrero y 14 de mayo de 1998, 11 y 12 de abril de 2.000, 15 de noviembre de 2.000, 26 de noviembre de 2003, 22 de abril de 2004 y 22 de junio de 2004 , entre otras). Ello es así por cuanto que tal invocación se efectuó en el escrito de ampliación de la demanda presentado ante el Juzgado el 10 de septiembre de 2007 . No obstante ello, viene a resultar que tal nulidad se sustenta en que se ha omitido en la tramitación administrativa lo establecido en el artículo 11.4 de la Orden de 18 de enero de 1996 , por el que se aplica y desarrolla el Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio , sobre incapacidades laborales del sistema de la Seguridad Social, al no haberse dado traslado del dictamen del equipo de valoración con carácter previo al dictado de la resolución, dictamen cuya confección deriva y viene impuesta por el artículo 10.1.6 de la Orden de 18 de enero de 1996 , para que dicha parte hubiera podido presentar las correspondientes alegaciones y prueba conforme al artículo 12 de dicha Orden. Mas en cuanto a dicho alegato, primeramente, en modo alguno constan los hechos que lo sustentan. Y, en todo caso, como se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2008 y las que en ella se citan (RCUD 4408/2007), fundamento de derecho segundo:

"La solución ajustada a derecho es, de conformidad con el dictamen del Ministerio Fiscal, la contenida en la sentencia de contraste, a la que han seguido otras en el mismo sentido ( STS 3-7-2007 , rec. 3152/2006; STS 27-2-2008, rec. 21/2007; STS 22-9-2008, rec. 189/2008 ), que forman ya jurisprudencia.

El razonamiento de las sentencias citadas, que hacemos nuestro en esta resolución, se puede resumir en los siguientes puntos: 1) la Ley 30/1992 es aplicable, como norma común, a la actividad administrativa de reconocimiento de prestaciones por parte de las entidades gestoras de Seguridad Social (art. 2.2 y DA 5ª ); 2 ) la empresa responsable del recargo de prestaciones es parte interesada en el procedimiento administrativo, en cuanto que, aunque no sea la promotora del expediente, sus derechos pueden resultar "afectados por la decisión que en el mismo se adopte" [art. 31.1 .b) y art. 84]; 3) pero, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala 3ª de este Tribunal Supremo, la omisión del trámite de audiencia en vía administrativa no supone por sí misma que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento ( STS cont.-advo. 13-10-2000, 11-7-2003 y 16-3-2005 ), ni genera lesión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en supuestos como el presente, en los que la empresa ha podido alegar y defender sus intereses en el proceso judicial subsiguiente (STS cont-advo. 16-3-2005 ); y 4 ) de lo anterior se deduce que no nos encontramos ni ante una nulidad por falta total y absoluta del procedimiento [art. 62.1 .e)] ni tampoco ante un supuesto de anulabilidad en cuanto que ni la empresa interesada ha quedado en situación de indefensión ni tampoco el acto administrativo carece de requisitos formales indispensables para alcanzar su fin (art. 63.2 ).

Es de notar, además, que en el presente caso, a semejanza de lo ocurrido en las sentencias precedentes citadas, la empresa tuvo conocimiento antes de las actuaciones judiciales del expediente sancionador y del acta de infracción promovidos por el accidente de trabajo origen de esta controversia (hecho probado 5º), y tuvo conocimiento también de la incoación del expediente de recargo de prestaciones, de cuya solicitud se le dio "traslado" (hecho probado 6ª)".

En cuanto al resto de las alegaciones, en modo alguno constan los hechos que sustenten las infracciones que denuncia, y es más, tal y como pone de manifiesto el impugnante, viene a resultar que el Encargado de la Obra en su primera declaración ante el Juzgado de Instrucción, manifestó que "sí estuvo presente durante la visita de la Inspección de Trabajo y que hablaron los Inspectores con él, que eran dos Inspectores y que fue al día siguiente del accidente o al otro" (documento número 8 del ramo de prueba del trabajador, segunda página).

En cuanto al Plan de Prevención, el artículo 24 de la Ley 31/1995 y la comparecencia del Técnico de Prevención, nada que decir, por cuanto ningún debate existió, ni existe al respecto, lo que es extensible a la invocación del artículo 29 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , en tanto en cuanto no consta hecho probado alguno que permite atribuir al trabajador responsabilidad en el accidente sufrido, ausencia de hechos que también se detecta en la pretensión de moderación del recargo impuesto, pues teniendo en cuenta los que se declaran probados, y según los mismos, el accidente sucede, y esta es la única causa, porque la barandilla de la terraza desde la que se precipitó el trabajador carecía de los mínimos elementos de seguridad. De hecho la barandilla en cuestión estaba simplemente apoyada sobre las paredes laterales de la terraza, dado que previamente al accidente, y debido a los trabajos que realizaban en al terraza, habían sido retiradas otras barandillas que sí reunían las debidas condiciones de seguridad "al descansar sobre sargentos fijados al forjado" (hecho probado segundo de la resolución recurrida). Y del propio modo, tampoco hemos de acoger pretensión alguna en cuanto a la invocación de la naturaleza del recargo estudiado, pues nada se razona en este punto en relación al supuesto de hecho planteado como lo hace la sentencia recurrida.

Es pues, en definitiva, que ha de desestimarse en su integridad el primer motivo de recurso.

CUARTO: No mejor destino ha de tener el segundo motivo de recurso, en el que con cita del artículo 191 apartado c) de la Ley de Procedimiento Laboral , invoca el artículo 42 y la jurisprudencia, y textualmente se encabeza como "responsabilidad solidaria de Promotores y Constructores Ziur, S.L. art.191, incongruencia, subsanación o integración de sentencia (Hecho probado 3º, Fd 4º y 5º , fallo) Infracción del artículo 97 LPL, 267 LOPJ". Y en su exposición recoge el tenor del hecho probado tercero, del fundamento de derecho cuarto, último párrafo del quinto, y el fallo de la resolución, para concluir que a pesar de que en mentados pasajes se condena solidariamente el recurrente y a la empresa PROMOTORES Y CONSULTORES ZUIR, S.L., al pago del recargo de prestaciones al trabajador, confirmándose la resolución del INSS, en el fallo de la sentencia no se hace constar esa condena solidaria, al desestimar íntegramente la demanda interpuesta por la empresa recurrente frente a las Entidades Gestoras de la Seguridad Social, Helvetia, Asepeyo, Promotores y Consultores, S.L. y D. Mauricio , absolviéndoles de cuantos pedimentos se han efectuado en su contra. Cree el recurrente que esta Sala ha de completar la sentencia, por mor de lo dispuesto en los artículos 6_0116art>97 de la LPL, 6_0234art>214 de la LEC y 267 de la LOPJ, debiendo recoger en el fallo la condena solidaria de las empresas ya citadas al pago del 40% del recargo, al haberse confirmado la resolución del INSS. Desde luego, la pretensión que deduce el recurrente carece de sustento de clase alguna. En primer lugar, por razones de orden formal, por cuanto que no es competencia de la Sala, sino del órgano que dictó la sentencia, el de instancia, la subsanación, complemento o integración del fallo que pide, conforme a los propios preceptos que cita el recurrente. Y, en segundo lugar, por razones materiales, en tanto que si la sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por la empresa hoy recurrente, y en el suplico de la misma se interesaba se revoque la resolución del INSS de 11 de junio de 2007, en al que se declaraba la procedencia del recargo de prestaciones de Seguridad Social por falta de medidas de seguridad e higiene en el accidente de trabajo sufrido por el Sr. Mauricio , y, en consecuencia, que no procede el incremento en el recargo de prestaciones al ser el accidente de trabajo únicamente achacable a la conducta negligente del trabajador, no procede hacer pronunciamiento alguno en cuanto a la indicada condena solidaria, que es precisamente la que se contiene en la resolución que el recurrente impugnaba en la demanda que le es desestimada. En todo caso, como bien mantiene el trabajador impugnante, ningún pedimento se efectúa en la demanda frente a la empresa Promotores y Consultores Ziur, S.L., y, en definitiva, la desestimación de la demanda tiene por sustento el considerar ajustada a derecho la resolución del INSS por obra de la cual se condena solidariamente a la empresa recurrente y a la indicada al recargo del 40% a favor del trabajador codemandado, con lo que mal se puede añadir cuestión alguna más al fallo de la resolución.

En consecuencia con lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado y confirmada la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS, el Recurso de Suplicación interpuesto por la Sra. Letrada Dª PALOMA MALDONADO GAMBERO, en nombre y representación de PARFECONST S.L., contra la Sentencia de fecha 29 de Diciembre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Badajoz , en sus autos nº 543/07, seguidos a instancia del recurrente, frente a D. Mauricio , ASEPEYO, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, HELVETIA y PROTOMOTES Y CONSULTORES ZIUR S.L, por Recargo de Accidentes, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la empresa para recurrir, al que, una vez firme la presente resolución y por el Juzgado de procedencia, se le dará el destino legal.

Se imponen las costas causadas en el presente recurso a la recurrente, en las que se incluirán los honorarios del Letrado del Trabajador y de la Mutua Asepeyo impugnantes, en la cuantía de 400 euros para el primero y 200 para el segundo.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito S.A. Oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo nº 49, 28.004 Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de hacer efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente "Código de cuenta del Juzgado 1131-TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A., Nombre: CACERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, C.P. 10001 CACERES", bajo la clave 66 y CUENTA EXPEDIENTE 1131 AVDA. ESPAÑA CÁCERES CACERES del Rollo de referencia, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.