Sentencia Social Nº 45/2012, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2533/2011 de 10 de Enero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

RECURSO Nº:2533/11

N.I.G. 48.04.4-10/010071

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a diez de enero de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR , Presidente, D. JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Pilar contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 4 de los de BILBAO de fecha dieciséis de Junio de dos mil once , dictada en proceso sobre SSO, y entablado por Pilar frente aFOGASA , INSS , TGSS y UNION INTERNACIONAL DE LIMPIEZAS S.A..

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.-La actora DÑA. Pilar , nacida el día NUM000 /1.945, figura dada de alta en la Seguridad Social con número de afiliación NUM001 , siendo su profesión habitual la de limpiadora.

SEGUNDO.- Mediante sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco de fecha 15/02/2.005 , se reconoció a la actora frente a la empresa UNI 2 el derecho al percibo de la cantidad de 2.658,10 euros en concepto de cobro indebido del plus denominado ad personam devengado durante los años 2.002 y 2.003. La empresa abonó dicha cantidad, en la nomina de marzo de 2.005, sin efectuar las cotizaciones por dicho concepto.

TERCERO.- Por resolución del Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao de fecha 19/09/2.006 se ha declarado a la actora afecta de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común con derecho a una pensión equivalente al 100% de la base reguladora de 1.230,20 euros.

CUARTO.-En caso de estimarse la demanda, la base reguladora de la prestación ascendería a 1.255,57 euros, y la fecha de efectos la de 30/04/2.010.

QUINTO.-Interpuesta reclamación previa, fue desestimada por resolución de 14/10/2010'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que estimando la excepción de cosa juzgada formulada por la entidad gestora, y desestimando la demanda formulada por Dª Pilar frente INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, UNION INTERNACIONAL DE EMPRESAS, S.A. y FOGASA, debo absolver y absuelvo a los demandados de todas las pretensiones vertidas en su contra, confirmando lo resuelto en vía administrativa'.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por el INSS.

CUARTO.- El 20 de octubre de 2011 se recibieron las actuaciones en esta Sala, que el 7 de noviembre siguiente acordó oír a las partes sobre una posible nulidad de actuaciones desde que el recurso se formalizó por no proceder éste, dada la cuantía del litigio, formulando alegaciones la demandante (oponiéndose a la nulidad), deliberándose el recurso el 10 de enero de 2012.

Fundamentos

PRIMERO.-Dª Pilar recurre en suplicación, ante esta Sala, la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Bilbao, de 16 e junio de 2011, que ha desestimado la demanda que interpuso el 25 de noviembre de 2010 pretendiendo que se reconociese su derecho a percibir la pensión de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común, que tiene reconocida por sentencia dictada el 19 de septiembre de 2006 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao , sobre una base reguladora de 1.261,19 euros/mes (y no la de 1.230,20 euros/mes establecida en dicha sentencia), con abono de 1.954,18 euros de diferencias producidas desde el 17 de marzo de 2006 (fecha inicial de la pensión) hasta el mes de junio de 2010, sustentando su pretensión en que la base reguladora reconocida en dicho litigio anterior no tuvo en cuenta el importe de 2.658,10 euros de atrasos salariales que cobró en virtud de sentencia dictada por esta Sala el 15 de febrero de 2005 (rec. 2504/2004 ).

La sentencia funda su pronunciamiento en que la base reguladora de la pensión quedó fijada, de forma definitiva, en la referida sentencia de 19 de septiembre de 2006 , sin que pueda modificarse por el efecto propio que tiene la cosa ya juzgada. Consta acreditado que la empresa codemandada abonó a Dª Pilar esos atrasos en marzo de 2005, sin que cotizara por ellos. Igualmente, que la base de la pensión, de haber tenido en cuenta esos atrasos, ascendería a 1.255,57 euros/mes. Resulta pacífico entre las partes que la revisión de dicha base se pidió por Dª Pilar al INSS el 30 de julio de 2010 y éste la denegó el 5 de agosto siguiente por estar ya juzgada la base reguladora de su pensión.

El recurso de la demandante quiere cambiar ese pronunciamiento por otro que estime su demanda, a cuyo fin articula dos motivos, respectivamente dirigidos a revisar los hechos probados y a examinar el derecho aplicado en la sentencia, en los que plantea: 1º) el Juzgado debió declara probado que la base reguladora, de tenerse en cuenta esos atrasos salariales, sería de 1.261,19 euro/mes y los atrasos en la pensión producidos hasta el mes de junio de 2010 alcanzarían a 1.954,18 euros, según resulta del documento nº 2 de su ramo de prueba; 2º) la sentencia ha infringido el art. 126 del actual texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS) y ha aplicado indebidamente la cosa juzgada, dado que en el litigio anterior no se dirimió cuál era la base reguladora de su pensión.

Recurso al que se ha opuesto el INSS por la misma razón de fondo que la sentencia recurrida, si bien con carácter previo sostiene que no cabe recurso de suplicación, dado que la diferencia anual en el importe de la pensión no supera el límite de 1.800 euros, sin que pueda estarse al importe de atrasos de pensión reclamados.

Dª Pilar , en trámite de audiencia sobre una posible nulidad de actuaciones por esta última razón, ha defendido el acceso al recurso con base en que la cuantía del litigio viene determinada por el importe de los atrasos reclamados, que rebasa el límite de 1.800 euros, siguiendo la doctrina aplicada por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 20-Dc-05 (RCUD 369/2005 ) y 26-Jn-07 (RCUD 1104/2006 ).

SEGUNDO.-La sentencia dictada sí es recurrible en suplicación, dado que si bien la diferencia controvertida en el importe anual de la pensión no rebasa el límite de 1800 euros, fijado para el acceso al recurso de suplicación en el art. 189.1 del hoy derogado texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ) -aplicable al caso de autos, dada la fecha de la sentencia recurrida-, la demanda interpuesta también reclama el importe de 1.954,18 euros, siendo doctrina aplicativa pacífica sentada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que cuando, en materia de prestaciones de seguridad social de pago periódico, se formula una pretensión impugnatoria de la cuantía de la prestación reconocida y a la misma se añade la de pago de diferencias producidas por importe que supera el umbral fijado para el acceso al recurso de suplicación (bien por determinación expresa de una cuantía superior o por poder determinarse ésta mediante simples operaciones aritméticas), el elemento decisivo para el acceso al recurso lo determina ese importe de las diferencias y no la diferencia anual en el pago de la pensión controvertida, que únicamente opera como módulo determinante de la cuantía litigiosa cuando no se reclaman diferencias o éstas no rebasan ese límite.

Criterio aplicado por dicha Sala, entre otras, en sus sentencias de 29 de octubre de 2004 , 10 y 14 de noviembre de 2006 , y 26 de junio de 2007 (RCUD5896/2003 , 4428/2005 , 5395/2005 y 1104/2006 respectivamente).

TERCERO.-La Sala no admite ninguna de las modificaciones de los hechos probados que la demandante suscita en el motivo inicial de su recurso, dado que se ampara en lo que no es sino una mera hoja de cálculo de la base reguladora, de confección anónima, que se hace partiendo de unos datos que se refieren como bases de cotización de aquélla sin que el documento en cuestión ponga de manifiesto que se ajustan a las bases de cotización de Dª Pilar en el período determinante de dicha base.

CUARTO.-A) Es fácil comprender el interés de cualquier persona a no ver repetidamente juzgada una misma cuestión pues, de lo contrario, se estaría atentando contra la esencia misma de la función de juzgar: resolver controversias.

Por eso, los ordenamientos jurídicos configuran un instrumento adecuado (técnicamente llamado 'cosa juzgada'), del que aquélla puede hacer uso cuando sea parte en un pleito, si le interesa, a fin de dotar de una eficaz tutela al pronunciamiento firme dictado en un proceso anterior que ya resolvió la misma cuestión nuevamente puesta en litigio, haciendo que, en esos casos, el segundo juez quede vinculado a la decisión ya adoptada, sin poder someter la cuestión a su propio análisis. Regla contenida en el nuestro, desde el 8 de enero de 2001, en el art. 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ).

Mecanismo dotado de un doble efecto: negativo, por cuanto que faculta a quien haya sido demandado en un proceso, a oponerse a la demanda reproducción de la resuelta en el litigio anterior invocando que la cuestión quedó ya juzgada, para así impedir su nuevo examen mediante esta defensa ( art. 222.1 LEC ); positivo, dado que permite traer a colación la decisión firme anteriormente obtenida, como presupuesto obligado en la posterior solución de otra controversia ( art. 222.4 LEC ).

Tutela judicial efectiva que, sin embargo, sólo se protege con ese instrumento en la medida en que no se haya declarado previamente por el Tribunal Supremo que el pronunciamiento anterior se obtuvo con malas artes (expresión con la que cabe englobar la casi totalidad de los motivos previstos en el art. 510 LEC para revisar una sentencia firme) o porque los adversarios se vieron privados de un documento decisivo por razones de fuerza mayor (motivo restante), y, además, no perjudique el derecho que tiene el litigante adversario que le demanda a recabarla, pues si los intereses de ambos colisionan, se da preferencia, en general, a la protección de aquél que no la ha recibido sobre quien, desde su exclusiva perspectiva, va a ver sometida la misma cuestión a debate más de una vez (por ejemplo, el empresario ante dos demandas similares de dos trabajadores distintos).

De ahí que, en su vertiente negativa, requiera que estemos ante lo que gráficamente podemos denominar como la reproducción del pleito anterior, entendiendo por tal que entre ambos haya una identidad sustancial de sujetos y de objeto. Exige, por tanto, que el nuevo se siga entre quienes ya fueron parte en el otro (con determinadas excepciones, expresamente previstas en el art. 222.3 LEC ), pidiéndose lo mismo que ya se reclamó en el primero (no lo impide que también se soliciten otras cosas en uno u otro), lo hagan por idéntica causa que antes (o que pudo invocarse con anterioridad al momento de finalizar la posibilidad de alegarlos en el proceso: arts. 222.2 y 400.2 LEC ) y que dicha cuestión haya quedado ya resuelta con un pronunciamiento firme no revisado. O, en otros términos más concisos y técnicos, que esa misma pretensión (entendiendo por tal no sólo la petición formulada en base a unas determinadas causas de pedir, sino también por todas las que pudieron haberse invocado para ello) haya quedado ya juzgada entre las mismas partes o quienes han de compartir su posición. Conviene destacar que la inclusión, como juzgada, de una petición por una causa de pedir no aducida, pero que pudo alegarse, al ser novedad de la nueva LEC, únicamente afecta a los casos en que el primer proceso se haya iniciado a partir del 8 de enero de 2001, fecha de su entrada en vigor.

En cambio, en su vertiente positiva requiere que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o que la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal, entrando en juego cuando lo resuelto en el litigio anterior aparezca como antecedente lógico de lo que es objeto de decisión en el segundo proceso ( art. 222.4 LEC ), por lo que opera en casos en que precisamente lo que se dirime no es lo que ya se resolvió en el pleito anterior que se invoca como precedente vinculante.

Resulta necesario dejar explicitado que, frente a una opinión muy extendida en la materia, la auténtica razón de ser de la protección que se dispensa con el instituto de la cosa juzgada, en su aspecto negativo, no es la seguridad de obtener decisiones iguales ante controversias similares, sino lograr que una única controversia tenga una decisión final: esto es, un punto final que la resuelva. Por eso su decisión, en los casos en que se acoge en su vertiente negativa, no es tanto repetir la que antes se había dictado como evitar que se pronuncie otra.

Finalmente, hemos de destacar que el doble efecto de la cosa ya juzgada extiende su campo de acción al pronunciamiento realizado en el litigio previo, sin que alcance a aquellas cuestiones prejudiciales que hayan tenido que examinarse para esa toma de decisión, como de manera expresa lo dispone el art. 4.2 LPL .

B) La Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha sentado una doctrina unificada uniforme, que se mantiene desde hace veinte años, aplicando el efecto negativo de la cosa ya juzgada a los casos en que, en un pleito anterior en el que se ha discutido la existencia de un grado de incapacidad permanente y la concreta prestación a que daba derecho y se ha fijado, en la sentencia firme, la cuantía de la misma en función de una determinada base reguladora, promoviéndose posteriormente litigios que intentan modificar la base reguladora de la prestación en base a hechos que se alegaron o pudieron aducirse en ese primer pleito. Dan testimonio de ello sus sentencias de 19-My-02 (RCUD 1471/1991 ), 9-DConvenio Colectivo de Empresa de AYUNTAMIENTO DE SAN MIGUEL DE ABONA. PERSONAL LABORAL (RCUD 4228/1992 ), 27-En-97 (RCUD 1687/1996 ), 21- Jl-00 (RCUD 2484/1999 ), 7-Oc-03 (RCUD 4044/2002 ), 10-My-04 (RCUD 3762/2003 ), 21-Oc-05 (RCUD 1076/2004 ) y 13-Jn-08 (RCUD 809/2007 ) o el auto de 26-My-99 (RCUD 4022/1998).

Doctrina no alterada por lo resuelto en su sentencia de 25-Fb-10 (RCUD 512/2009 ), ya que desestima por falta de contradicción un recurso interpuesto contra nuestra sentencia de 22-Jl-08 (rec. 1144/2008 ), en el que negamos la aplicación del efecto negativo de la cosa juzgada en un litigio en el que se controvertía la base reguladora de una pensión de incapacidad permanente por defectos de cotización empresarial y aunque la reconocida lo fue en litigio anterior, ya que en éste no había sido parte el empresario y, por tanto, faltaba el requisito de identidad subjetiva preciso para la aplicación de dicho efecto.

C) En el caso de autos hubo ya un primer litigio, iniciado en junio de 2006, en el que se dirimió si la demandante estaba o no en situación de incapacidad permanente (el INSS estimó que no) y, en concreto, si era en grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión (como ella sostenía en la demanda inicial) o cuando menos total para su profesión habitual (como pidió subsidiariamente en el acto del juicio), así como el importe de la pensión propia de ese grado principalmente pretendido (pedía que fuese del 100% de una base reguladora de 1.697,65 euros/mes), siendo parte en el litigio el INSS, la TGSS y su empresario último. Pleito finalizado con sentencia que estimó la pretensión principal de la demanda, si bien con pensión fijada en el 100% de una base reguladora de 1.230,20 euros/mes, respecto a lo cual, según revelala lectura de la sentencia citada, razonaba el Juzgado que estaba a la fijada por el INSS, de conformidad con la documental aportada por éste y el cálculo que la fundamentaba, dado que en el acto del juicio no se había cuestionado por la demandante esa base y tampoco se probó la pedida por ella en su demanda.

Conviene resaltar que, a la fecha de interposición de la demanda, ya se habían abonado los atrasos salariales no cotizados por su empresario que constituyen la causa de pedir que Dª Pilar invoca como fundamente del superior importe de la base reguladora de la pensión reclamado en el actual litigio.

Pues bien, fácilmente se comprende que, a tenor del criterio legal mencionado, debamos ratificar la sentencia recurrida, considerando bien aplicado por el Juzgado, en la sentencia recurrida, el efecto negativo de la cosa ya juzgada, ya que en contra de lo que la demandante sostiene, ya se dirimió en ese primer pleito si la base de su pensión ascendía a los 1.230,20 euros/mes que finalmente se le reconoció o alcanzaba el superior importe entonces pretendido por Dª Pilar (1.697,65 euros/mes), careciendo de relevancia para enervar ese efecto que entonces no invocara, como concreta causa de pedir ese importe superior al que el INSS le reconocía, el incumplimiento del deber de cotización en que ya había incurrido su empresario, en relación a los atrasos salariales abonados en marzo de 2005. Fue entonces, cuando demandó el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta, cuando debió preocuparse de comprobar si su empresario había cumplido adecuadamente con su deber de cotización, alegando y probando ese incumplimiento. No lo hizo así, lo que no evita que con la sentencia dictada en ese litigio anterior haya quedado juzgada esa causa de pedir no alegada en dicho pleito, conforme a la novedosa ampliación del ámbito de la cosa juzgada que introdujo la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil del año 2000, ya que también concurre la identidad sustancial de partes, puesto que todos quienes lo fueron en aquél litigio lo han sido éste y si bien al actual se ha llamado también al FOGASA, su presencia en el mismo resulta indebida por cuanto que ninguna responsabilidad le incumbe en el pago de la diferencia de pensión controvertida.

El recurso, por cuanto se ha expuesto, debe desestimarse.

QUINTO.-La demandante disfruta del beneficio de justicia gratuita, dado que litiga ejercitando pretensión propia de beneficiaria de la seguridad social ( art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero ), lo que impide imponerla el pago de las costas causadas por su recurso, al no concurrir ya el supuesto previsto al efecto en el art. 233.1 LPL .

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Dª Pilar contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Bilbao, de 16 de junio de 2011 , dictada en sus autos nº 1001/2010, seguidos a instancias de la hoy recurrente, frente a Unión Internacional de Limpieza SA, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y el Fondo de Garantía Salarial, sobre base reguladora de pensión de incapacidad permanente, confirmando lo resuelto en la misma.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además,si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros, ART, 229.1 de la LRJS.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2533-11.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42- 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2533-11.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.