Sentencia Social Nº 45/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 591/2014 de 27 de Enero de 2015

Encabezamiento

En Las Palmas de Gran Canaria, a 27 de enero de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. ÁNGEL MIGUEL MARTÍN SUÁREZ, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 591/2014, interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a Sentencia 000039/2014 del Juzgado de lo Social Nº 1 de Arrecife los Autos Nº 514/2013-00 en reclamación de Incapacidad permanente siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. ÁNGEL MIGUEL MARTÍN SUÁREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Julieta , en reclamación de Incapacidad permanente siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 26 de febrero de 2014 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Dª Julieta , con DNI nº NUM000 , nacido el NUM001 de 1.962, se encuentra afiliada en el Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM002 , siendo su categoría profesional la de camarera de pisos.

SEGUNDO.- La demandante, en fecha 23 de mayo de 2012, inició proceso de baja médica por Incapacidad Temporal devenido de enfermedad común con el diagnóstico principal de: 'Desplazamiento disco intervertebral lumbar sin mielopatía'

TERCERO.- El INSS dictó resolución ('provisional') de fecha de salida 25 de junio de 2013, por la que se resuelve reconocer a la trabajadora actora en situación de incapacidad permanente en grado de Total para su profesión habitual de camarera de pisos (hostelería) devenida de enfermedad común. Dicha resolución se acompaña del Dictamen Propuesta del EVI de fecha 24 de mayo de 2013, en el que se recoge el siguiente cuadro residual y limitaciones orgánicas y funcionales de la demandante: 'Discopatía severa L'-L3 y L4-L5 con estenosis secundaria del canal central y agujeros de conjunción. Escoliosis grado I de LIPMAN-CO OBS'. Y como limitaciones orgánicas y funcionales: 'Lumbociatalgia bilateral de patrón mecánico sin signos de clínicos en la actualidad de compromiso mieloradicular agudos' La base reguladora reconocida a la actor asciende a 1.053'43 euros mensuales.

En fecha 2 de octubre de 2013, se resolvió por el INSS, elevar a definitiva la anterior resolución.

CUARTO.- De acuerdo con el Informe médico del Servicio de Medicina Rehabilitación y Medicina Física del Hospital de Gran Canaria Dr. Negrín, suscrito por el Dr. Balbino (jefe del Servicio), de fecha 11 de noviembre de 2011, en relación al actor se recoge: ' ...Actualmente persiste en el actor plejia completa MS (I) en fase de secuelas, deambulando sólo con prótesis y un bastón ingles. Es dependiente para las actividades de la vida diaria (vestirse, higiene, colocación de prótesis...).'

QUINTO.- De acuerdo con el Informe Radiológico de fecha 15 de febrero de 2013, del Servicio de Radiología del SCS, suscrito por la Dra. Alicia , respecto de la actora se recoge lo siguiente :

'Lumbalgia con irradiciación L5 y S1. Escoliosis lumbar de convexibilidad izquierda. Signos degenerativos severos que afectan a los espacios L2-L3 y L4-L5, con pérdida altura de los miembros, erosión de platillos y degeneración de facetas articulares. Todo ello condiciona una estenosis secundaria del canal que afecta, tanto al canal central como a los agujeros de conjunción, fundamentalmente en el lado derecho. NO se visualiza hernia discal a ningún nivel.'

SEXTO.- De acuerdo con el Informe de la Unidad de Neurofisiología clínica del Hospital General de Lanzarote de fecha 18 de febrero de 2013, suscrito por el Dr. Heraclio ,respecto de la actora se recoge lo siguiente:

'Estudios EMG: Músculos vasto lateral, peroneo lateral (PL) y gemelo (G) de ambos MMII: No se aprecia actividad espontánea en reposo. Trazado al máximo esfuerzo voluntario de tipo intermedio- interferencial. Duración media de las unidades motoras no incrementada. Incidencia media de polifasia denervativa subaguda aumentada en PL bilateral y G derecho'

SÉPTIMO.- En fecha 15 de julio de 2013 fue emitido informe pericial-médico suscrito por el Dr. Porfirio ( ratificado en el acto del juicio), con las consideraciones médico- legales y conclusiones, previa exploración de la trabajadora actora:

'Consideraciones Medico-Legales:

Tiene lumbociática bilateral continua que le obliga a tomar analgésicos a diario.

B) No puede mantenerse de pié ni sentada más de media hora, ni mantener la columna flexionada ni rotada.

Conclusiones:

Hay un menoscabo funcional muy importante incluso para las actividades domésticas (limpieza, hacer la comida, planchar, etc).

Se le ha propuesto una artrodesis (fijación de la columna) dorsolumbosacra sin garantías de reducción del dolor. Si se fijase la columna a esos niveles tendrá muy reducida la movilidad.'

OCTAVO.- Las dolencias que en la actualidad padece la actora son las siguientes: 'Discopatía severa L'-L3 y L4-L5 con estenosis secundaria del canal central y agujeros de conjunción. Escoliosis grado III de LIPMAN-CO OBS. Con Radiculopatía '

NOVENO.- La base reguladora de la pensión reclamada asciende a 1.053'43 euros y los efectos deben situarse a fecha 23 de mayo de 2013.

DÉCIMO.- Presentada reclamación previa contra la resolución del INSS citada, en fecha 24 de julio de 2013, ésta fue expresamente desestimada mediante resolución de fecha de salida 12 de agosto de 2013.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 'Que, estimando la demanda interpuesta por Dª Julieta contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo, dejando sin efecto la resolución de fecha de salida 25 de junio de 2013, declarar a la actora en situación de incapacidad permanente grado de absoluta para todo trabajo y profesión, derivada de enfermedad común y condeno, en consecuencia al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a que reconozca y abone a la actora una pensión vitalicia equivalente al 100 por 100 de su base reguladora de 1.053'43 euros mensuales con efectos económicos desde el 23 de mayo de 2013, y a estar y pasar por dicha declaración con las consecuencias legales a ella inherentes y absolviendo a la Tesorería General de la Seguridad Social de todos los pedimentos de la demanda.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta por Dª Julieta , nacida el NUM001 /62; con profesión habitual de Camarera de Pisos. Y por el INSS, por Resolución de 25/06/13, se le declara afecta de una incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común.

Y acordándose, en la instancia, declarar a la actora afecta de una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o profesión, con las consecuencias legales inherentes.

Frente a la citada sentencia se alza la dirección legal del Instituto Nacional de la Seguridad Social mediante el presente recurso de suplicación articulado en base a dos tipos de motivos previstos y regulados en las letras b ) y c) del art. 193 LRJS .

El recurso no ha sido impugnado.

SEGUNDO.- En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( SSTC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 )

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 )

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

TERCERO.- Así pues, por lo que se refiere a la revisión del ordinal CUARTO y a cuyo fin el recurrente solicita la supresión del mismo.

Y ello en base a que no consta en las actuaciones el referido Informe del Dr. Balbino .

El motivo prospera por cuanto, efectivamente, por error se incluye en el relato fáctico el tenor literal del indicado ordinal CUARTO.

En consecuencia, el motivo se estima.

CUARTO.- Por lo que respecta a la revisión del ordinal SEXTO y a cuyo fin el recurrente propone la adición del párrafo siguiente:

'Conclusión: se realiza EMG de los territorios radiculares L2 a S1 de ambos MMII hallándose exclusivamente un patrón denervativo subagudo leve a nivel L5 bilateral y S1 de MID.'

Y ello con apoyo en los folios nº 46 y 74 de autos.

El motivo no prospera por cuanto, aún resultando ello de los indicados folios, no tendría trascendencia a los efectos de obtener, en su caso, una eventual alteración del Fallo de la sentencia.

En consecuencia, el motivo se desestima.

QUINTO.- Por lo que se refiere a la revisión del ordinal OCTAVO y a cuyo fin el recurrente propone el texto alternativo siguiente:

'Según informe de fecha 14 de mayo de 2013 de la Unidad del Raquis del Hospital de Gran Canaria Doctor Negrín, suscrito por el Dr. Constantino , la actora presenta como diagnóstico una estenosis del canal lumbar y escoliosis lumbar, por lo que se aconseja el uso de faja lumbar, analgesia, caminar en llano y ejercicios en piscina. Debiendo evitar cargar de peso, esfuerzos físicos así como posiciones prolongadas y sedestación o flexión de columna lumbar.'

Y ello con apoyo en el Informe de 14 de mayo de 2013 -(folios nº 69 de autos)-.

El motivo no prospera por cuanto, si bien la Escoliosis que afecta a la actor, Sra. Julieta es de Grado II, -(véase Fundamento de Derecho PRIMERO de la sentencia de instancia)-, lo cierto es, sin embargo, que el recurrente pretende sustituir la valoración objetiva, imparcial, lógica y razonable que ha efectuado la Magistrada"a quo", por un juicio de valor subjetivo, parcial, personal y de parte interesada.

En consecuencia, el motivo se desestima.

SEXTO.- Por el cauce procesal de la letra c) del art. 193 LRJS , el recurrente denuncia la infracción de los artículos 136.1 y 137.1.c) y 2 TRLGSS.

El motivo no prospera.

Sentado lo que antecede y en la materia relativa a la incapacidad permanente en los grados de absoluta para todo trabajo o total se ha de exponer precisamente, conforme a lo resuelto por esta Sala en su sentencia de fecha 21.11.05 -Rec. nº 756/2003 -, lo siguiente:

'... El grado de Incapacidad permanente absoluta está configurado en el T.R. de la Ley General de la Seguridad Social como el que inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio (artículo 137 párrafo 5 °, 137 párrafo 1º letra c . actual). La jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de 9 de febrero de 1987 EDJ 19871/1054 que ha recopilado la doctrina en tal sentido) establece que:

'este grado de incapacidad, teniendo presente el texto de dicho precepto que lo tipifica, sus antecedentes históricos, su espíritu y su finalidad, no sólo debe ser reconocido al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas componentes de una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. A tal fin han de valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar sin posibilidades de iniciar y consumar a quien las sufre las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple, de los que, como actividad laboral retribuida, con una y otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen', (en el mismo sentido, sentencias de 24 de febrero EDJ 1987/1536 y 16 de julio de 1987 EDJ 1987/5813).

La jurisprudencia viene entendiendo que la declaración de invalidez permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral ( sentencia 10 de noviembre de 1982 ), atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales ( sentencia 25 de enero de 1983 ), o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio profesional ( sentencias de 22 de enero de 1985 EDJ 1985/401 24 de enero , 12 de junio EDJ 1989/5975 y 22 de noviembre de 1989 EDJ 1989/10424 , 22 de enero EDJ 2 de abril EDJ 1990/4039 , 30 de junio EDJ 1990/7018 , 20 de julio , 17 de septiembre EDJ 1990/8337 , 23 de octubre EDJ 1990/9643 , 14 de noviembre y 10 de diciembre de 1990 EDJ 1990/11250). La determinación de tal grado de invalidez ha llevado a la jurisprudencia del Tribunal Supremo a apreciar conjunta o simultáneamente, de un lado, la severidad de la incapacitación y, de otro, las posibilidades reales de hallar ocupación. De tal manera que el artículo 135 párrafo 5° de la Ley General de la Seguridad Social no debe ser interpretado mediante un entendimiento literal y rígido sin más de su tenor literal, en evitación de que resulte imposible su aplicación real, y sí, por el contrario, sin perder nunca de vista la objetividad que el sentido propio de sus palabras comporta, en relación con el contexto y sus antecedentes históricos, debe actuarse dicha norma de tal suerte que su aplicación atienda fundamentalmente a alcanzar el espíritu y la finalidad que determinaron su promulgación ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de junio , 5 y 6 de octubre de 1981 , 10 de abril , 2 de junio , 26 y 29 de noviembre , 3 de diciembre de 1984 , 22 de abril , 10 y 19 de junio de 1985 y 16 EDJ 1989/1664 y 27 de febrero EDJ 1989/2153 , 13 de junio de 1989 EDJ 1989/6033 , 22 de enero , 7 de marzo y 11 de diciembre de 1990 ).

Por otra parte, el grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual está configurado en el T.R. de la Ley General de la Seguridad Social (artículo 137 ) como el que impide al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. La jurisprudencia ha tenido en cuenta para caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de enero EDJ 1989/203 y 29 de junio de 1989 ). Es, por ello, esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz pues no se olvide que el artículo 137 del T.R. de la Ley General de la Seguridad Social respecto del grado ahora debatido de incapacidad permanente total lo relaciona con la profesión habitual, debiendo, en consecuencia predicarse que tal grado sólo deberá ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad laboral con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige'...

Así pues, proyectado todo lo que antecede al supuesto aquí enjuiciado y partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia, la Sala concluye que el conjunto de lesiones, secuelas y limitaciones que afectan a la actora, Sra. Julieta , resultan incompatibles con el desempeño de toda actividad labora reglada y con los parámetros y criterios establecidos y exigidos legal y jurisprudencialmente. Y a tal efecto baste con señalar que la demandante, Sra. Julieta , presenta, incluso, un menoscabo funcional para actividades domésticas (limpieza, hacer la comida, planchar, etc.)-. Por lo tanto, la Sala acuerda desestimar el motivo de censura jurídica y, por su efecto, el presente recurso de suplicación. Y, en consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia 39/2014 de 26 de febrero de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Arrecife sobre Incapacidad permanente, la cual confirmamos íntegramente.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de esta Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO SANTANDER c/c nº 3537/0000/66/0591/14 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.