Sentencia SOCIAL Nº 45/2018, Juzgado de lo Social - Ciutadella de Menorca, Sección 1, Rec 150/2017 de 19 de Marzo de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

CIUTADELLA DE MENORCA

SENTENCIA: 00045/2018

PLAZA DES BORN 7 (EDIFICIO CORREOS) 2ª PLANTA

Tfno:971480164/971386362

Fax:97138559

Equipo/usuario: 01

NIG:07015 44 4 2017 0000174

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000150 /2017

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Antonio

ABOGADO/A:JOAN CAULES AMELLER

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:AUTOBUSES MAHON, SA

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:ANNA MARIA MOLL ESTRUCH

SENTENCIA Nº 45/18

En Ciutadella, a diecinueve de marzo de dos mil dieciocho.

VISTO por mí, D. Sergio Martínez Pascual, M-Juez del Juzgado de lo Social n° 1 de Ciutadella, el presente Juicio tramitado con el nº 150/17, a instancia de la Confederación Sindical de Comisiones Obreras, en representación e interés de su afiliado, D. Antonio , asistido por el Ldo. Sr. Caules, contra la empresa 'Autobuses Mahón, S.A', asistida de la Graduada Social, Sra. Moll Estruch, sobre despido.

Antecedentes

PRIMERO.-Una vez turnada a reparto, tuvo entrada en este Juzgado la demanda presentada por la parte actora, en la que, alegando los hechos en que se basaba su pretensión, acompañando los documentos que estimaba oportunos y citando los fundamentos de derecho que consideraba de aplicación al caso, terminaba por suplicar al Juzgado que se dictase sentencia acogiendo los extremos relatados en el suplico de la demanda (la declaración de despido improcedente, con condena a la demandada a abonar una cantidad igual a la dejada de percibir desde la fecha de ingreso en el 2.017 de trabajadores menos antiguos que el actor, hasta el 30/4/17, ambos inclusive).

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, y señalado día y hora para la celebración del acto de conciliación y juicio, el mismo tuvo lugar con la presencia de ambas partes.

Abierto el acto de juicio, la parte demandante se afirmó y ratificó en su demanda, aclarando que fue D. Eusebio el más antiguo de los trabajadores fijos-discontinuos a los que se atribuyó preferencia por la empresa, siendo que éste comenzó a trabajar el 8/4/17, por lo que, habiéndolo hecho el actor el día 1/5/17, los salarios de tramitación correspondientes habrían de comprender entre el 8/4/17 hasta el 30/4/17.

La parte demandada se oponía, reconociendo los Hechos I y II de la demanda, si bien con el matiz de tener la categoría profesional de conductor, pero tener como puesto de trabajo el correspondiente al de conductor de minibuses, de capacidad entre 9 a 16 pasajeros, que es el que, como otros conductores de la empresa a los que se tenían asignados exclusivamente minibuses, se tenía por el trabajador, habiéndose de regir el llamamiento según el Convenio, no por categoría profesional, sino por puesto de trabajo siendo que en la empresa otro puesto de trabajo distinto es el correspondiente a los conductores que tienen asignados autocares de más de 17 plazas, que verificaban habitual y mayoritariamente, y sólo de forma esporádica, por excepción, minibuses sin que, de forma contraria, el que estaba asignado a minibuses, no conducía autocares de más de 17 plazas. Que, en la empresa se empezaba por ser conductor de minibuses, pero que con la experiencia y los años se pasaba a conducir autobuses de más de 17 plazas, - cosa que sucedió con el actor -. Mas que, tras años de conducir autobuses, fue el actor el que cansado de los tiempos de espera y solicitando tener más descanso y horarios fijos, prefirió la asignación de minibús, ofreciéndole la empresa, al cabo de unos años así, el volver a conducir autocares, que el mismo rechazó, siguiendo conduciendo sólo minibuses desde hacía muchos años.

Rechazaba la demanda también, pues los trabajadores respecto de los que se comparaba eran todos ellos conductores de autobuses de más de 17 plazas, habiéndose llamado antes que el actor, por no tratarse del mismo puesto y, además, aclarando que el Sr. Eusebio fue llamado desde el 8/4/17 para la realización de trabajo de tapicería en los autocares, conduciendo sólo algunos días entre el 8/4/17 y el 30/4/17, y que el resto de trabajadores sólo fueron llamados en fechas sueltas, para desempeño con autocar y minibuses ocasionales, (m. 13 del CD) - expresando de entre los días 26 a 30 los servicios desarrollados por los 5 trabajadores referidos, y aclarando que el Sr. Martin era trabajador indefinido fijo -.

TERCERO.-Practicadas las pruebas propuestas y admitidas, tras el trámite de conclusiones, quedaron los autos conclusos y vistos para sentencia si bien con suspensión del plazo para dictarla, se acordó como diligencia final la práctica de prueba documental y testifical, que, una vez aportada y practicada, respectivamente, y formuladas por la actora las alegaciones pertinentes sobre su alcance e importancia, determinó que quedaran los autos definitivamente conclusos para sentencia.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia, por práctica de diligencias preferentes.

Hechos

I.-D. Antonio , con DNI número NUM000 , venía prestando sus servicios retribuidos bajo la dependencia de la empresa 'Autobuses Mahón, S.A', ostentando el actor una antigüedad desde el 2.06.1995, teniendo la condición de fijo discontinuo, siendo su categoría profesional la de conductor, su salario mensual medio de 2.203,64 euros brutos y de aplicación el Convenio Colectivo del sector del transporte discrecional y turístico de viajeros por carretera de las Illes Balears, (BOIB 77/2014 de 7 de Junio de 2014).

II.-Existiendo, a fecha de comienzo de la indicada relación laboral, la pauta en la empresa " que desde entonces, al menos, cuenta y ha contado con una flota compuesta, - al margen de algún que otro vehículo más pequeño -, de numerosos autobuses y minibuses, siendo los primeros los catalogados como los de más de 16 plazas, y los segundos como los de entre 9 y 16 plazas, repartidos entre más de 60 conductores habilitados con el permiso de la clase D, fijos y fijos discontinuos (doc. 6 del ramo de la demandada y confesión de su representante legal, m. 42 del CD) ", de asignar al principio del comienzo de la relación con cada trabajador la conducción sólo, (y salvo avería u otra circunstancia extraordinaria, confesiones, ms. 29 y 38 del CD) de su minibús, hasta que, por el paso del tiempo, la experiencia apreciada por la empresa permitía el cambio a la conducción de su (salvo también avería u otra circunstancia extraordinaria confesiones, ms. 29 y 38 del CD) autobús (en asignaciones ambas que se hacían con exclusividad, si bien los conductores de autobuses esporádicamente podían conducir minibuses, confesión del actor, ms. 22 y 29 del CD), D. Antonio pasó de conducir el correspondiente minibús a conducir el correspondiente autocar.

III.-Haciendo esto último durante años, el actor pidió a la empresa dejar de realizar las jornadas irregulares que venía haciendo, solicitando tener trabajo y horario en el que se asegurase, cada día y sin cambios, el descanso nocturno normal, y disfrutar de manera invariable los dos días libres consecutivos de descanso por semana, cada semana, conviniendo con la empresa que para ello tuviera asignado siempre, - para asegurarlo y aun sabiendo que la retribución que hubiera de corresponder por equipajes y por la disminución de horas extras había de ser menor -, la conducción en exclusiva de minibús, (confesión del actor, m. 22 del CD y confesión del representante legal, m. 35 del CD). Con ocasión de ausencia de un trabajador que se diera hacia el año 2.004 aproximadamente, quedando libre el autobús nº 23, la empresa lo ofreció al trabajador, rechazándolo éste, así como rechazó oferta de la empresa de hacerlo más de los dos días que consintió hacia 2.010-2.012 en una única ocasión puntual, (confesión del representante legal, m. 36 del CD), siguiendo tras ello el actor ocupado en la exclusiva conducción del minibús, respetándole, no obstante la empresa, (confesión del representante legal, m. 40 del CD), el salario correspondiente a conductor de vehículos tipo A (de conductor de permiso clase D, bajo la vigencia del Convenio de 2.007).

IV.-Con las mencionadas condiciones establecidas desde la petición que hizo, ya referida en el HP III, y que se siguieron cumpliendo con el trabajador tras dichas ofertas, (confesión del actor, m. 20 del CD), en la empresa vinieron y vienen trabajando como trabajadores fijos discontinuos que iniciaron su respectiva relación laboral con la empresa después de que la comenzara el trabajador, y que, - a diferencia del mismo que se encuentra dentro del grupo de trabajadores que exclusivamente conducen minibuses (confesión del actor, ms. 22 y 28 del CD, en relación con la testifical del Sr. Eusebio , m. 5 del CD II, y la confesión del representante legal, m. 40 del CD)-, se ocupa, año tras año desde que conducen autobuses, dentro del grupo de trabajadores que tienen asignado en exclusiva la conducción de autobuses y conducción esporádica de minibuses, (confesión del actor, ms. 22 y 28 del CD, en relación con la testifical del Sr. Eusebio , m. 5 del CD II, la confesión del representante legal, m. 40 del CD, y las hojas del jefe de tráfico aportadas a la vista y en diligencia final por la demandada), a D. Eusebio , D. Borja , D. Domingo , D. Fulgencio , y D. Jenaro , con antigüedades respectivas de 2.002, 2.000, 2003, 2004 y 2.002 (vidas laborales en diligencia final).

El actor, " que de forma invariable desde 1996 hasta el año 2.017, ambos inclusive, era llamado cada temporada exactamente desde el 1/5 al 31/10 de cada año, (vida laboral, doc. 2 de la demanda)", conocía, - sin haber por su parte, y no obstante ello, constancia de reclamación, queja o disconformidad hasta la interposición de la papeleta de conciliación que se dirá de 27/4/17, doc. 1 acompañado a la demanda - que a los trabajadores citados, (a D. Eusebio , y a D. Borja , al menos desde el año 2.011 a D. Domingo , al menos desde el año 2.012 y a D. Fulgencio , D. Jenaro desde 2.014) se les llamaba por la empresa para su desempeño propio algunos días sueltos antes del 1 de mayo de cada año, normalmente en diciembre y abril, o para el referido desempeño se les llamaba, ya sin interrupción, desde alguno o algunos días pocos días antes del 1/5, o hasta alguno o algunos pocos días después del 31/10, (confesión del actor, ms. 23 y 33 del CD y vidas laborales en diligencia final).

V.-Respondiendo dichas situaciones de llamamiento y/o permanencia a razones de operatividad por las que se habrían de precisar autobuses y no minibuses, o ser éstos meramente complementarios, residuales o aislados para el volumen de trabajo de dichas fechas puntuales, (testigo, Sr. Eusebio , m. 5 del CD II, y hojas de jefe de tráfico citadas), por la empresa, aprovechando la llegada de las fechas de Semana Santa (siendo el día 9 domingo de Ramos hasta el 17, lunes de Pascua), precisando la reposición de fundas de los asientos de la flota de autobuses y minibuses de cara a la temporada, y previa oferta aceptada por D. Eusebio , " al igual que para otro trabajador, D. Romeo , (testigo Sr. Eusebio , m. 3 del CD II, y representante legal en confesión, m. 46 del CD) ", de realizarlo en apoyo al personal del taller de forma principal, combinada con la conducción de autobuses y minibuses que en tal situación pudiera haber desde entonces (y que se tradujo, hojas del jefe de tráfico, que en los 19 días trabajados hasta el 1 de mayo inclusive, en doce se hicieran por el mismo viajes de autobús y en nueve de minibús, coincidiendo dos días en que se realizaron tanto de autobús como de minibús), verificó el llamamiento de D. Eusebio desde el 8/4/17.

Y que, con ocasión del volumen puntual dentro de la Semana Santa, de los días 11, 12 y 15 de abril, y fuera de ella, de los días 22 y 25 de abril, en los que se habían de emplear exclusivamente o mayoritariamente autobuses, se contrató exclusivamente para esos días, " concretamente a D. Borja y a D. Domingo los días 11,12 22 y 25, conduciendo los mismos, y en los mismos, sólo autobuses, realizándose posteriormente a ambos el llamamiento ininterrumpido desde el 28/4/17, continuando conduciendo sólo autobuses D. Borja los días 28 y 29 de abril, así como el Sr. Domingo el día 28, conduciendo autobús y minibús el 29 y sólo minibús el 30 (vidas laborales respectivas, y hojas del jefe de tráfico) ", y concretamente a D. Fulgencio los días 12, 15 y 22, conduciendo minibús los dos primeros y autobús el tercero, realizándose posteriormente su llamamiento ininterrumpido desde el 28/4/17, en que condujo autobús, haciéndolo de minibús el 29 (vida laboral respectiva, y hojas del jefe de tráfico).

Desde ese mismo día 29/4/17, se realizó el llamamiento de D. Jenaro , conduciendo sólo autobús el 29, y 30 de abril y el 1 de mayo (vida laboral respectiva, y hojas del jefe de tráfico).

VI.-El actor, que era delegado de personal en la empresa, (m. 54 del CD, en corrección de lo señalado en la demanda), viendo el día 25 de abril que algunos de los trabajadores que tenían menos antigüedad que él se encontraban trabajando, interpuso papeleta de conciliación ante el Tamib el 27/4/17, celebrándose el acto de conciliación el 5/5/17 con el resultado de sin acuerdo, (doc. 1 de la demanda), mas siendo llamado desde el día 1/5/17 por la empresa, desde dicha fecha se incorporó a su desempeño de conducción exclusiva de minibuses (demanda confesión del actor m. 20 del CD).

Fundamentos

PRIMERO.-El relato de hechos declarados probados resulta, de acuerdo con el Art 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante, LRJS), de la conjunta valoración de la prueba del presente procedimiento, resultando de las referencias probatorias que se señalan en cada uno de ellos, y de acuerdo con lo que se expone en los siguientes fundamentos jurídicos.

SEGUNDO.- En el supuesto, el objeto particularizado del pleito habría de quedar reducido, además de a la obligación del adelanto del alta, a la concesión o no de la cantidad salarial bruta correspondiente a los días transcurridos, como máximo, entre el 8/4/17 y el 30/4/17 inclusive, (coincidente con los eventuales salarios de tramitación) toda vez que se produjo la reincorporación del trabajador, y es doctrina judicial reiterada, (así, por todas, nuestra Sala en STSJ de las Islas Baleares de 14 de enero de 2004 o 10/6/10 ), que en los supuestos, como el presente, en el que se pudiera concluir eventualmente en la existencia de llamamiento tardío, o preterición en el llamamiento, producida la reincorporación con posterioridad al ejercicio de la acción, se produce una satisfacción extraprocesal parcial del objeto del pleito, que sin enervar la acción de despido, artículo 15.8 del ET , (ahora art. 16), ni modificar la naturaleza de la acción, sí lo hace respecto de las consecuencias, que quedan limitadas al pago de los salarios de tramitación y a la obligación de cursar el alta en la S. Social desde la fecha en que se entiende que hubo de realizarse el llamamiento y el de la reincorporación, al haberse producido ya en la práctica la readmisión.

Dicho ésto, conviene transcribir el art. 25 del Convenio de aplicación, en relación con su art. 7, pues, precisamente de forma diferente a la que se sostenía por la parte actora en conclusiones, señalando que era la categoría y el hecho de trabajar en lo mismo lo que determinaba el llamamiento, mencionando ser más antiguo el demandante, y exponiendo la similitud de lo que habría de suceder en el ámbito de la Hostelería citando el ser igual camarero de hotel que camarero de barra, (m. 54 del CD), lo cierto es que ello no es así en el Convenio citado de transporte vigente.

Pues " no siendo desde luego baladí, (sino representativo supuesto de una realidad frecuente y necesidad sentida en el ámbito de las empresas y trabajadores sujetos al sector de transporte de viajeros y al Convenio), el que el vigente se haya cuidado de variar el criterio del anterior (publicado en el BOIB el 25/10/07 y prorrogado hasta 2.013 con efectos hasta la entrada en vigor del vigente Convenio en 2.014), de la 'categoría profesional' por el del 'puesto de trabajo' ", es éste último el que lo determina (precisamente a diferencia de lo que sucede en el Convenio de Hostelería que sí es por la categoría profesional).

Marcando entre paréntesis y en cursiva en esta resolución la diferencia entre uno y otro, el anterior y el posterior, el art. 25 del citado Convenio colectivo del sector del transporte discrecional y turístico de viajeros por carretera de las Illes Balears (BOIB 77/2014 de 7 de junio de 2014), vigente desde el 8/6/14, y en la parte que interesa, señala:

'1. Fijos Discontinuos. Cuando se trate de trabajos fijos y periódicos de la empresa, pero de carácter no permanente o discontinuo, los trabajadores que realicen tal actividad deberán ser llamados siempre que sean necesarios sus servicios y tendrán la consideración de fijos de trabajos discontinuos.

El llamamiento a que se refiere el párrafo anterior deberá hacerse por riguroso orden de fecha ingreso en la empresa, dentrode cada puesto de trabajo,(dentro de cada categoría profesional decía 2.007) y, su interrupción, a la inversa. Por fecha de ingreso se entenderá la que corresponda a la primera contratación, independientemente de su modalidad contractual.

En aquellos casos que el trabajador no resida en la isla donde esté ubicado el centro de trabajo o se halle trabajando en otra empresa, el llamamiento deberá realizarse con al menos setenta y dos horas de antelación. Las citadas circunstancias deberán ser puestas en conocimiento de la empresa por parte del trabajador por escrito y a tales efectos. Si la empresa, por razones de demanda imprevista de servicios no pudiera cumplir con dicho plazo, deberá preavisar al trabajador igualmente, y si el trabajador no pudiera incorporarse, la empresa podrá llamar al siguiente trabajador en el escalafón sin que el trabajador precedido pierda el derecho a ser convocado nuevamente en el siguiente llamamiento.

En el caso de que el trabajador tenga conocimiento de que su plaza ha sido ocupada por otro trabajador con menos derecho, podrá instar el procedimiento de despido ante la jurisdicción laboral, iniciándose el plazo para ello desde que el trabajador tuviese conocimiento de la falta de convocatoria.

Los comunicados de llamamiento e interrupción de la ejecución de los contratos de trabajo de los trabajadores fijos discontinuos se ajustarán a los modelos reflejados en los anexos II y III del presente convenio.

Los empresarios elaborarán anualmente un único escalafón específico para el personal de conducción fijo de trabajos discontinuos, donde figurará el nombre y apellidos y antigüedad, a los efectos de llamamiento e interrupción de los periodos de ocupación.

Este escalafón se entiende sin perjuicio de los otros escalafones para el resto de los trabajadores fijos discontinuos de las demás funciones profesionales.

La condición de trabajador fijo discontinuo se adquirirá cuando la relación laboral se concierte para realizar trabajos fijos y periódicos dentro del volumen normal de actividad de la empresa y éstos se lleven a cabo durante, al menos, dos temporadas consecutivas.

La falta de llamamiento escrita de un trabajador fijo discontinuo, o la interrupción de su contrato estando otro trabajador contratado como eventual para el mismo centro de trabajo y funciones profesionales,(o la interrupción de su contrato estando otro trabajador contratado como eventual para el mismo centro de trabajo y categoría profesional, decía el de 2007), implicará la nulidad de tal decisión y la consiguiente readmisión en su puesto de trabajo, todo ello sin perjuicio de poder dar por extinguido su contrato de conformidad con los dispuesto en los arts. 51 , 52 y 54 del Estatuto de los Trabajadores .

Para ocupar vacantes de trabajador fijo ordinario tendrá preferencia el trabajador fijo discontinuo más antiguo, cuando se trate de cubrir el porcentaje de plantilla fija o discontinua que se fija en el presente artículo.

Se podrá utilizar en los contratos fijos discontinuos la modalidad de contrato a tiempo parcial.

Y el artículo 7, expresándose en cursiva lo considerado trascendente en el mismo para el caso, se dispone:

'El salario base mensual para cada uno de los puestos de trabajo y niveles retributivos del personal contratado a tiempo completo que más abajo se relacionan, para cada uno de los periodos que asimismo se indican, son los que se fijan en este artículo.

Se crea el nuevo nivel salarial 5, para el personal de conducción de vehículos superiores a 9 plazas e inferiores a 18 plazas (conductor incluido).A este puesto de trabajo se le denominará «conductor/a vehículos tipo B»,mientras que al personal de vehículos de más de 17 plazas se le denominará «conductor/a vehículos tipo A».

Se respetará el salario base de «conductor/a vehículos tipo A» al antiguo «conductor/a permiso clase D»,que conduzca indistintamente vehículos «tipo A» y vehículos «tipo B»,salvo aquel personal que se adscriba libre y voluntariamente a la conducción permanente de vehículos «tipo B»,en cuyo caso devengará y percibirá este nuevo salario base.

El nuevo nivel retributivo será de aplicación al personal de nueva contratación,y a aquellos que se hayan adscrito voluntariamente al mismo, según lo dispuesto en el párrafo anterior.En ningún caso se entenderá como trabajador de nueva contratación aquel que haya prestado servicios en la misma empresa como conductor en los doce meses anteriores a la firma del presente convenio, con independencia del tipo de contrato de trabajo celebrado.

Cuando este personal conduzca vehículos «tipo A» de forma ocasional tendrá derecho a las retribuciones correspondientes al puesto de trabajo de «conductor/a vehículos tipo A» durante el tiempo que preste tales funciones. En el caso de encomienda de funciones de conducción de vehículo «tipo A» durante un periodo superior a sesenta días efectivos durante un año o ciento veinte días efectivos durante dos años, el trabajador tendrá derecho a consolidar el nivel y el puesto de trabajo superior.

Conductor/a vehículos tipo A (1) Antiguo nivel retributivo conductor/a «permiso clase D».

Conductor/a vehículos tipo B (2) Nuevo nivel retributivo y nuevo puesto de trabajo.

TERCERO.-De la prueba realizada, quedaba patente que, por, petición del actor, significativo el dato, (propia confesión m. 20 del CD), y confirmada hasta por dos veces por el mismo, (confesiones señaladas), la adscripción permanente a la conducción de minibús, para la satisfacción de las exigencias requeridas por el demandante, era un hecho. A pesar de llevar consigo una modificación importante de las condiciones laborales previas, - y al margen de que, por el resalte realizado por la parte demandada del transcurso de años desde que se convino, habría de tenerse en su caso prescrita la reclamación de vuelta a la variación al respecto -, la falta de constancia de toda queja o reclamación anterior a la papeleta de conciliación (sin expresarse en la demanda, ni confirmación ninguna, a pesar de ser delegado de personal, art. 217 de la LEC , del escrito al que por este se aludía en confesión m. 30 del CD como supuestamente remitido en el 2.015 por el mismo a la empresa advirtiendo que los llamamientos se hacían de forma incorrecta), implicaba una pacífica situación de hecho.

Porque, ni qué decir tiene que, - insistiendo en lo que se decía anteriormente respecto del cambio, y confirmándose por las alegaciones en conclusiones de la propia defensa del demandante, (aludiendo por experiencia narrada, m. 54 del CD, a la mayor problemática y dificultad para conductores de autobuses de conciliación de horarios por las esperas y retrasos propios y frecuentes de los aviones, y de la propia ocupación de los vehículos) -, y aun cuando desde el punto de vista del permiso administrativo en uno y otro caso habría de ser el mismo (permiso de conducción D, Real Decreto 1032/2007, de 20 de julio), no habría de ser lo mismo la conducción exclusiva de minibuses que la de autobuses, o que la de autobuses indistinta con minibuses.

Y que las propias previsiones del Convenio acerca de la jornada laboral, la distribución irregular de la jornada y cómputo del tiempo del trabajo del personal de conducción que practicaba la empresa, (confesión del representante legal, m. 44 del CD), del descanso semanal, y del reparto equitativo del trabajo (arts. 18, 19 y 20 del Convenio al que se remite a las partes esta resolución), habrían de ser incompatibles, (además de inicuas con el resto de los trabajadores a los que en el punto de que se trata se quería equiparar), con la observancia de las exigencias que requirió el trabajador (y la nueva pretendida de atribución indistinta de conducción de autocar y minibús que suponía la interposición de la presente demanda), implicando todo ello una verdadera adscripción voluntaria permanente a la conducción de minibús.

Concluyéndose por todo esos motivos señalados, que el actor, sin perjuicio de la conservación graciosa por la empresa del salario percibido desde siempre, (confesión del representante legal, m. 41 del CD), ocupa el puesto correspondiente a conductor de vehículos de tipo B, y que,una vez adscrito al mismo, no dándose nuevamente lo señalado en el párrafo quinto del art. 7 del Convenio,(en retorno que habría de entenderse como una tolerancia de la empresa, o de ambas partes, mas no una obligación de la demandada), no se daban las condiciones para la estimación de situación del despido que se invoca en la presente demanda.

En tal sentido, - y lo que se dice sin perjuicio de la garantía de ocupación que año tras año le viene otorgando la empresa -, siendo un hecho incontestable y reconocido (así el propio actor, m. 22 del CD), que todos los trabajadores de cuya mención la demanda traía causa, en situación disímil a la suya, eran conductores de autobuses y de forma esporádica de minibuses, y no acreditándose que hubieran comenzado antes que él ninguno de los trabajadores propios de su puesto, es decir, de los que exclusivamente conducían minibuses " que los había, de acuerdo con la declaración del testigo, m. 5 del CD II, en relación con la misma declaración del actor, que, ante la pregunta de conocer dentro del grupo que sólo conducía minibuses alguno al que se le asignaron luego también autobuses, aludió por referencias a un tal Roque , (m. 29 del CD) no siendo este citado, ni precisado en la demanda ni en la aclaración a la misma en la ratificación, ni permitiendo saber si tenía o no adscripción permanente ", se está en el caso de desestimar la demanda.

Y ello ya al margen de los aislados días, a los que se hacía referencia en esta resolución de encomiendas a cuatro de los cinco trabajadores dichos, o de los consecutivos al Sr. Eusebio pues, (sin duda tras las declaraciones de este último testigo, m. 3 del CD II, confirmando la realización preferente de un trabajo de taller que le era inusual), a juzgar por lo dispuesto en la Disposición Adicional Segunda del Convenio: ' Será de aplicación como norma subsidiaria al presente convenio en aquellas materias no reguladas por el mismo, el Laudo Arbitral de 24 de noviembre de 2000, publicado en el Boletín Oficial del Estado número 48, de 24 de febrero de 2001, de aplicación a las empresas de transporte de viajeros por carretera', era actividad que podía atribuirse tanto a conductor de autobús como de minibús, al describirse en dicho laudo como Conductor (por cierto de forma indiferente a la que se establecía ya en el propio Convenio acerca de la distinta clase de conductores de vehículo con permiso de conducción D): al 'operario que, poseyendo carné de conducir adecuado y con conocimientos mecánicos de automóviles profesionalmente probados, conduce autobuses y/o microbuses de transporte urbano o interurbanos de viajeros, con remolque o sin él, ayudando habitualmente al operario de taller cuando no tenga trabajo de conductor a efectuar'.

CUARTO.-Contra la presente resolución cabe interponer, de conformidad con lo establecido en art. 191 de la LRJS , recurso de suplicación.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta a instancia de la Confederación Sindical de Comisiones Obreras, en representación e interés de su afiliado, D. Antonio , contra la empresa 'Autobuses Mahón, S.A', absolviendo a dicha demandada de la pretensión ejercitada contra la misma en el presente juicio.

Notifíquese la anterior sentencia a las partes interesadas, advirtiéndoles que, contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en la LRJS, cabe recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Baleares.

Advertencias legales.- El recurso, en su caso, deberá ser anunciado ante este Juzgado en el acto de la notificación de esta sentencia, bastando para ello la manifestación en tal sentido de la parte, de su Abogado, Graduado social colegiado, o de su representante en el momento de hacerle la notificación, o dentro de los cinco días siguientes al en que tenga lugar dicha notificación, por escrito o comparecencia ante este Juzgado.

De no anunciarse recurso contra la presente, firme que sea, procédase al archivo de las actuaciones, previa baja en el libro correspondiente.

Así, por esta mi sentencia, definitivamente juzgado lo pronuncio, mando y firmo.