Sentencia SOCIAL Nº 45/2018, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 37/2018 de 01 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL
LOGROÑO
SENTENCIA: 00045/2018
C/ MARQUES DE MURRIETA 45-47
Tfno: 941 296 421
Fax: 941 296 595
NIG: 26089 44 4 2017 0000692
Equipo/usuario: MML
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000037 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000227 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Nicolas
ABOGADO/A: FELIPE BELTRAN CORTES
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSS/TGSS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Sent. Nº 45/2018
Rec. 37/2018
Ilm a. Sra. Dª Mª José Muñoz Hurtado. :
Presidenta. :
Ilm o. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :
Ilm a. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne. :
En Logroño, a uno de marzo de dos mil dieciocho
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados
al margen y

EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación nº 37/2018 interpuesto por D. Nicolas asistido del Abogado D. Antonio
Cortes Borges contra la SENTENCIA nº 322/17 del Juzgado de lo Social nº TRES de Logroño de fecha 28
DE NOVIEMBRE DE 2017 y siendo recurridos el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y
la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL asistidos del Abogado de la Administración de la
Seguridad Social, ha actuado como PONENTE LA ILMA. SRA. Dª Mercedes Oliver Albuerne.

Antecedentes

PRI MERO.- Según consta en autos, por D. Nicolas se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social número TRES de Logroño, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE.

SEG UNDO .- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 28 DE NOVIEMBRE DE 2017 recayó sentencia cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal: 'HE CHOS PROBADOS:
PRIMERO.- D. Nicolas , nacido el NUM000 .1960, con DNI nº NUM001 y NASS NUM002 , tiene como profesión habitual la de vendedor del cupón, que por cuenta y orden de la ONCE desarrolla desde 1991.



SEGUNDO .- Con fecha 19.01.2017 presentó ante el INSS solicitud de incapacidad permanente.

Incoado el correspondiente expediente fue citado a reconocimiento, emitiendo la Unidad Médica de Evaluación de Incapacidades su preceptivo informe y proponiendo por el EVI la no calificación del trabajador como incapacitado permanente, lo que se confirmó por Resolución 1.02.2017 por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en el artículo 194 de la LGSS aprobada por RDLeg 8/2015 de 30 de octubre (BOE 31.10.2015) en relación con el artículo 193.1 de la misma disposición.

Formulada por el demandante y contra la anterior, Reclamación Previa, la misma fue desestimada por Resolución de fecha 17.03.2017.



TERCERO .- La situación clínica considerada era la siguiente: (Informe UMEVI de 24.01.2017) « MANIFESTACIONES DEL INTERESADO ANTECEDENTES Poliomielitis en la infancia 1960 que le afectó EII.

AFECTACIÓN ACTUAL Solicitud a instancias del interesado por síndrome postpolio.

Dolores en caderas, C. vertebral y tobillo con signos artrósicos.

COMPROBACIONES OBJETIVAS ESTADO GENERAL Bueno.

Marcha Autónoma con apoyo en ESD.

ESTADO NUTRICIÓN Sobrepeso.

EXPLORACIONES POR APARATOS APARATO LOCOMOTOR Paciente con el antecedente de polio (afectación de EII) es derivado a Traumatología por poliartralgias, objetivándose en RX signos degenerativos: Artrosis severa en tobillo izquierdo (afecto de polio), osteoartrosis lumbar moderada severa, artrosis moderada en rodilla derecha.

Derivado a RHB.RHB Agosto 2016: Desde hace unos 10 años va notando deterioro funcional. No aguanta de pie y se cansa fácilmente, se le propuso ortesis EEII pero de momento no la quiere.

Actualmente ha sido llamado para RHB (potenciación...etc) pues en Diciembre estaba enfermo y no pudo acudir.

EXPLORACIÓN RADIOGRÁFICA Tobillos en carga: izquierdo poliomielítico, derecho con artritis degenerativa severa.

Rodillas en carga: izquierda poliomielítica, derecha artrósica.

Pelvis izquierda poliomielítica, derecha coxartrosis leve.

C. Lumbar: osteoartrosis degenerativa moderada severa.

Fecha 17.07.2015. Centro: Radiología.

SISTEMA NERVIOSO Varón 56 años, relata empeoramiento progresivo desde hace unos 10 años, que comenzó dejando de hacer deportes y actualmente cansancio fácil con el esfuerzo continuado y pérdida de fuerza en brazos y en EID. Además molestias y dolores sobre todo en EID con dolor en rodilla.

Exploración: Atrofia marcada de la extremidad inferior izquierda y par salvo en músculos muy proximales de la cadera. Hiporreflexia general. Muy musculado y con buena fuerza contra resistencia en las otras extremidades. Hiporreflexia general.

Dolor en región lumbar sin irradiación.

Marcha con importante dismetría y emplea mano izquierda para la flexión de cadera, porta apoyo externo en ESD.

ELECTROMIOGRAMA El estudio EMG pone de manifiesto un patrón neurógeno muy crónico con abundantes potenciales gigantes y sin signos de denervación activa en todos los territorios explorados a nivel de EID y en musculatura proximal en ESD. Parámetros de conducción motores y sensitivos normales Fecha 24.05.2015. centro Neurología.

CONCLUSIONES DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS Síndrome postpolio con cansancio fácil y dolores poliarticulares de predominio en rodilla izquierda, C.

lumbar y tobillo con artrosis.

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO Actualmente derivado a RHB para potenciación...

Tto farmacológico: Paracetamol/Ibuprofeno a demanda si dolor.

EVOLUCIÓN Crónica.

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIOANLES Limitación en la marcha, actualmente porta apoyo en ESD.

Cansancio fácil con el esfuerzo, dolores poliarticulares.

CONCLUSIONES Paciente con polio en la infancia, trabajador de la ONE, actualmente en tto en escalón I de la OMS por síndrome postpolio, con limitación para desarrollar actividades que requieran bipedestación mantenida, deambulación prolongada, carga de pesos... pudiendo de momento realizar actividades que requieran sedestación con cambios de posturas... ».



CUARTO .- Tenía reconocida una discapacidad del 49 % (Resolución de 4.08.2004) que en 2007 pasó a un 58 % (Resolución de 2.07.2007).

Con fecha 29.10.2015 se revisó nuevamente su grado de discapacidad, reconociéndole uno del 65%.

Solicitada el 7.03.2016 el acceso a jubilación anticipada, por discapacidad superior al 45%, le fue denegada la misma por Resolución de 15.03.2016 en la que le indicaban que para acceder a esa prestación debía acreditar u período mínimo de cotización de 15 años, que cumpliría el 15.12.2018.

Revisado en 2017 nuevamente su grado de discapacidad, le ha sido reconocido un 68%.



QUINTO .- El actor tiene afectada su EII a consecuencia de poliomielitis sufrida en la infancia (con un año de edad). En 215 fue diagnosticado de síndrome postpolio y en Septiembre17 y en relación a ese síndrome, de vejiga neurógena.

Padece también de lesiones degenerativas a nivel de columna lumbar, con afectación neurógena crónica moderada en musculatura subsidiaria de raíces L4 y L5 con reinervación establecida y activa, así como patrón deficitario.



SEXTO .- La base reguladora de las prestaciones solicitadas asciende a 2.960#52 €/mes, siendo la fecha de sus efectos económicos el 1.02.2017 y el Complemento por Gran Invalidez que corresponde al actor de 1.464#12 €.

F A L L O : Que desestimando la demanda formulada por D. Nicolas contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones formuladas en su contra.' TER CERO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por D. Nicolas , no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUA RTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La parte recurrente solicita mediante su recurso, la revocación de la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social y que se dicte nueva resolución por la que, se condene a los demandados a reconocer a D. Nicolas afecto de una Gran Invalidez, y subsidiariamente de una Incapacidad Permanente Absoluta; articulando el recurso en dos motivos; el primero al amparo de lo dispuesto en el Art. 193 b) de la LRJS dirigido a la revisión fáctica de la sentencia en los términos que serán objeto de análisis; y el segundo al amparo de lo dispuesto en la letra c) del art. 193 de la LRJS , para denunciar la infracción del Art. 137.6 de la LGSS ; reproducida por la redacción del art. 194 del TR de la LGSS de 2015, conforme a su DT Vigésimo sexta; y la infracción del Art. 193 de la LGSS .



SEGUNDO .- Mediante el primero de los motivos la parte recurrente pretende la adición de un nuevo hecho probado del siguiente tenor literal: 'La situación clínica de D . Nicolas es la siguiente: Según informe de fecha 3 de abril de 2017, emitido por el médico de la seguridad social, Doctor Mariano : El actor necesita debido a su deterioro progresivo de su patología, empeoramiento de la artrosis de tobillo derecho, ambas caderas y columna lumbar, la ayuda por terceras personas para las actividades básicas de la vida diaria. Higiene personal (ducha, vestimenta, ponerse los calcetines, zapatos, vestirse y desvestirse, para la movilidad funcional, dada su dificultad de movimientos).

Según informe de fecha 16-06-2017, emitido por el Servicio Riojano de Salud, Complejo Hospitalario San Millán-San pedro de la Rioja: 'Vejiga neurógena en síndrome postpolio, sensación de micción inconclusa'.

Según Informe de fecha 30-06-2017, emitido por el servicio Riojano de Salud, Complejo Hospitalario San Millán-San pedro de la Rioja: A la exploración física 'Atrofia marcada en la extremidad inferior izquierda y parálisis, con afección global sin actividad para la flexo-extensión en rodilla. Debilidad global en miembros superiores. Realiza marcha con importante dismetría y emplea la mano izquierda para la flexión de la cadera'.

Se realiza estudio de la marcha y se observa déficit completo para la flexión activa de cadera, lo que le afecta al apoyo provocando importante desequilibrio pélvico, con importante atrofia en el gemelo y tendencia a la hipertensión de la rodilla.

OBSERVACIONES, tras el juicio postpolio: 'El paciente presenta dificultades para la marcha. Presenta limitaciones para las actividades de la vida diaria precisando la ayuda de terceros para alguna de sus actividades' Apoya su pretensión en los documentos que cita en le texto, obrantes en su ramo de prueba, y enumerados como fuentes del Informe médico pericial, nº 14, 15 y 16 respectivamente.

Antes de proceder al examen del motivo de revisión fáctica articulado por la parte recurrente y que ha sido expuesto, debemos tener en consideración que como con reiteración ha venido declarando esta Sala, para que pueda prosperar la revisión de los hechos declarados probados por el Magistrado de instancia, han de cumplirse los siguientes requisitos: a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.

b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio.

c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba-.

d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez 'a quo' en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.

e) La alegación de inexistencia de pruebas, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', carece de eficacia revisora en suplicación, dadas las amplias facultades que el artículo 97.2 de la LRJS otorga al Juzgador 'a quo' para la apreciación de los elementos de convicción.

f) En el caso de dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse, en principio, el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción.

g) El error debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador.

= Y desde la concreta óptica de la Jurisprudencia trascrita, aplicada al supuesto examinado, la proposición del nuevo hecho debe ser acogida parcialmente en relación al extremo 'Debilidad global en miembros superiores' ; y en el extremo 'Realiza marcha con importante dismetría, y emplea la mano izquierda para la flexión de la cadera' , extremos que extraen del informe de fecha 30 de junio de 2017, emitido por el Dr. Carlos Jesús del Servicio de Rehabilitación del Complejo Hospitalario san Millán San Pedro, con posterioridad al informe de la UMEVI de fecha 24 de enero de 2017; (hecho probado tercero), en el que se recogía que había sido llamado a rehabilitación; adición que resulta relevante porque si bien en el informe de la UMEVI se recoge, la pérdida de fuerza en brazos y en EID, dentro del apartado Sistema Nervioso, sin embargo, y a continuación también se recoge, 'muy musculado y con fuerza contra resistencia en las otras extremidades ', lo que resulta contradictorio con la debilidad global en miembros superiores, que se constata en el informe de fecha posterior, emitido por facultativo de la Sanidad Pública y repercute en el empleo de la mano izquierda para la flexión de la cadera.(extremo este último el relativo al empleo de la mano izquierda...asimismo recogido en el informe de la UMEVI) El resto de extremos no pueden ser acogidos, en un caso y en relación empeoramiento de la artrosis de tobillo derecho, ambas caderas y columna lumbar, porque a dichos extremos se refiere el Informe de la UMEVI, especificándose en el Apartado aparato Locomotor, '... tobillo.... Derecho con artritis degenerativa severa; rodilla derecha artrósica pelvis izquierda poliomielítica, derecha coxartrosis leve, columna lumbar osteartrosis degenerativa moderada severa...'; recogiéndose asimismo en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia recurrida, que '...el actor ha sufrido un agravamiento de sus dolencias, relativas a un síndrome postpolio diagnosticado en 2015, y lesiones degenerativas a nivel columna lumbar.... '; y por otro en el hecho probado quinto 'que padece lesiones degenerativas a nivel de columna lumbar con afectación neurógena crónica moderada en musculatura subsidiaria a raíces L4 y L5 con reinervación establecida y activa, así como patrón deficitario...' En otro orden de extremos, en ese mismo hecho probado se constata , '... que en septiembre de 2017, y en relación al síndrome postpolio fue diagnosticado de vejiga neurógena'.

Y por último, no procede la adición relativa al extremo de necesidad de ayuda para las actividades de la vida diaria, porque existen informes contradictorios al respecto; en el informe de la UMEVI, de enero de 2017 no consta ni en el apartado manifestaciones por parte del interesado alegación alguna al respecto, y por otro lado en el ultimo dictamen a efectos de determinación del grado de discapacidad, en septiembre de 2017, al que se refiere la Sentencia recurrida en su hecho probado cuarto, se constata, que no procede la necesidad de asistencia de otra persona, siéndole reconocido un grado total del 68%.



TERCERO .- Mediante el segundo de los motivos con cita como infringidos de los preceptos que hemos recogido en el Fundamento de Derecho primero de la presente resolución, la parte recurrente alega que el actor tiene reconocida la condición de minusválido (discapacitado); que a su ve en el fundamento de derecho tercero de la Sentencia, último párrafo, se razona que el actor ha sufrido una agravación de sus dolencias relativas a un síndrome postpolio diagnosticado en el 2015 y lesiones degenerativas a nivel de la columna lumbar; que el actor presenta un síndrome postpolio caracterizado por un deterioro funcional progresivo, es decir por una degeneración gradual distal de las unidades motoras que se acelera con la edad; la necesidad de atención, siquiera parcial, para ejecutar actividades indispensables para la vida resultan de los informes médicos del Hospital Público de referencia, a lo que se añade la incontinencia urinaria derivada de la vejiga neurógena = Sentado lo que antecede debemos partir para analizar la pretensión de declaración del actor en situación de gran invalidez o subsidiariamente en situación de Incapacidad Permanente Absoluta, del relato de hechos probados contenido en la Sentencia recurrida y ampliado en esta instancia mediante la estimación parcialmente de adición de un hecho probado nuevo, así como de las afirmaciones fácticas que con idéntico valor de hecho probado constan en el fundamento de Derecho tercero de la Sentencia recurrida.

Así, damos por reproducidas las dolencias padecidas por el actor recogidas en el informe de la UMEVI de fecha 17 de enero de 2017, (hecho probado tercero); el hecho probado quinto y las afirmaciones del fundamento de derecho Tercero; resaltando la adición realizada en el Fundamento anterior; y en síntesis: = El actor padece poliomelitis desde la infancia (1960)que le afectó a la EII; en el año 2015 fue diagnosticado de un síndrome postpolio, con cansancio fácil y dolores poliarticulares, siendo diagnosticado en el año 2017, derivado del referido síndrome, de vejiga neurógenea con incontinencia urinaria y micción inconclusa; padece también lesiones degenerativas a nivel de columna lumbar, con afectación neurógena crónica moderada en musculatura subsidiaria de raíces L4 y L5 con reinervación establecida y activa, así como patrón deficitario; Artrosis severa en tobillo izquierdo (afecto de polio). Derecho con artritis degenerativa severa; rodilla derecha artrósica pelvis izquierda poliomielítica, derecha coxartrosis leve, columna lumbar osteartrosis degenerativa moderada severa...'; padece Debilidad global en miembros superiores; y Realiza marcha con importante dismetría, empleando la mano izquierda para la flexión de la cadera, portando actualmente apoyo en ESD; está limitado para desarrollar actividades que requieran bipedestación mantenida, deambulación prolongada, carga de pesos...; a lo que se añade la incontinencia urinaria y micción inconcuse derivada de la vejiga neurógena a partir de 2917.

En la propia sentencia recurrida, se afirma que el actor ha sufrido una agravación de sus dolencias, relativas a un síndrome postpolio diagnosticado en 2015.

No ha quedado acreditado que el actor precise en el momento actual ayuda externa para la realización de alguna de las actividades esenciales de la vida diaria.

= En según lugar y en relación a la infracción de normas denunciada, el art. 194.6 de la LGSS dispone 'se entenderá por gran invalidez, la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para realizar los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos'.

La citada disposición contiene una doble exigencia: de un lado, que el trabajador presente unas disminuciones anatómico- funcionales determinadas y de otro lado, que las secuelas de las mismas tengan la entidad suficiente de impedirle la satisfacción de necesidades primarias e ineludibles y es esta segunda exigencia la que definiría claramente el grado de gran invalidez. Y en relación a ella, tiene declarado el Tribunal Supremo, entre otras muchas, en sentencia de 13-7-1983 que lo que caracteriza la gran invalidez no es el tener dificultad ('dificultad a la incorporación y para el aseo...'), sino la imposibilidad para los actos más esenciales de la vida. El Tribunal Supremo, entre otras, en su sentencia de 14 de julio de 1.989 indica que 'para apreciar la existencia de la gran invalidez se requiere que además de que el trabajador esté afectado de incapacidad permanente absoluta,presente pérdidas anatómicas o funcionales que hagan precisa la asistencia de otra persona para realizar de los actos más esenciales de la vida, cuyo concepto lo perfila la norma legislativa, haciendo una enumeración de determinados actos por vía enunciativa, remitiendo después a la analogía, lo que permite definir como acto esencial para la vida el que se encamina a la satisfacción de una necesidad permanente e ineludible para poder fisiológicamente subsistir o para ejecutar aquellos actos indispensables en la guarda de la dignidad, higiene y decoro que corresponde a la humana convivencia'.

Asimismo en la STS de 20 de abril de 2016 R.2977/2014 , se afirma entre otros extremos: '...d).- Que los «actos más esenciales de la vida» son los «los encaminados a la satisfacción de una necesidad primaria e ineludible para poder fisiológicamente subsistir o para ejecutar los actos indispensables en la guarda de la seguridad, dignidad, higiene y decoro fundamental para la humana convivencia » (así, SSTS de 26/06/88 Ar. 2712 , 19/01/84 Ar. 70 , 27/06/84 Ar. 3964 , 23/03/88 Ar. 2367 y 19/02/90 Ar. 1116).

e).- Que basta la imposibilidad del inválido para realizar por sí mismo uno sólo de los «actos más esenciales de la vida» y la correlativa necesidad de ayuda externa, como para que proceda la calificación de GI, siquiera se señale que no basta la mera dificultad en la realización del acto , aunque tampoco es preciso que la necesidad de ayuda sea constante (en talestérminos, las SSTS 19/01/89 Ar.

269 ; 23/01/89 Ar. 282 ; 30/01/89 Ar. 318 ; y 12/06/90 Ar. 5064).

= Y el resultado de la prueba practicada en el procedimiento del que el recurso trae causa, impide acceder al pedimento esgrimido por la parte actora con carácter principal, porque no ha quedado acreditado que el actor actualmente precise dicha asistencia de tercera persona para alguna de las actividades de la vida diaria; dado que en el informe de la UMEVI, de enero de 2017 no consta ni en el apartado manifestaciones por parte del ahora actor recurrente, alegación alguna al respecto, y por otro lado en el último dictamen a efectos de determinación del grado de discapacidad, en septiembre de 2017, al que se refiere la Sentencia recurrida en su hecho probado cuarto, se constata, que no procede la necesidad de asistencia de otra persona, siéndole reconocido un grado total del 68%; no pudiendo prevalecer a estos efectos el informe pericial de parte, y el contenido del informe del Servicio de Rehabilitación, limitándose este último a consignar que presenta limitaciones para las AVBDs añadiendo que precisa ayuda de tercero para algunas actividades.

=Por otro lado, La incapacidad permanente absoluta , Art. 137-5, actual Art. 194.5, en relación a la DT 26ª de la LGSS se define como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio , expresión legal que aunque en todo caso deba ser objeto de una interpretación racional y consecuente con su propia finalidad, siempre comporta la realidad de un estado claramente incompatible con la realización de trabajos tanto por cuenta ajena como por cuenta propia , de modo que la invalidez permanente absoluta única y exclusivamente comprende las afecciones patológicas o las limitaciones anatómico- funcionales que tengan la entidad suficiente y la gravedad necesaria para impedir la dedicación a toda clase de ocupación retribuida , sin que quepa ampliar este grado de invalidez permanente absoluta para incluir en él a los que por su capacidad residual tienen aptitud para ciertos trabajos sedentarios, o aquellos otros sencillos que sólo requieran una responsabilidad mínima o atenuada, aun dentro del régimen de organización y disciplina que implica el vínculo laboral. En la línea expuesta, no puede equipararse la inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuara cualquier quehacer, pues esa pérdida de habilidad ha de entenderse como pérdida de aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte.

En este sentido ha declarado la Sala de lo Social del TS, por ejemplo en sentencias de 15-12- 1988 , 17-3-1989 y 23-2-1990 , 'que se apreciará la situación de incapacidad permanente absoluta cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral' ( STS de 5-3-1990 ); también ha declarado el TS, así en S de 17-10-1989 , 'que no se apreciará la situación de incapacidad permanente absoluta cuando las secuelas que afectan al trabajador no tengan la entidad necesaria para anular por completo su capacidad laboral, inhabilitándole para todo trabajo, por liviano o sedentario que sea'.

= Y aplicando la Doctrina Jurisprudencial trascrita al relato de hechos probados, debemos estimar el motivo esgrimido con carácter subsidiario que ahora analizamos entendiendo que la agravación del estado del actor, derivada del síndrome postpolio y las limitaciones orgánicas y funcionales derivadas del mismo, le hace carecer de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas de su profesión habitual de vendedor de la ONCE y cualquier otra del mercado laboral; habiendo quedado acreditada su dificultad para desplazarse (marcha con importante dismetría y empleo de la mano izquierda para la flexión de cadera, unido a la debilidad generalizada de sus EESS,) el cansancio fácil con el esfuerzo, el padecimiento de dolores poliarticulares, y los condicionantes que derivan de la vejiga neurógena; pluripatología referida anteriormente que dificulta notablemente al trabajador realizar los desplazamientos precisos para llegar al lugar de trabajo, lo que comporta la imposibilidad de incorporarse al mercado laboral con el rendimiento y habitualidad necesarios; pues como la doctrina jurisprudencial ha considerado que dentro de la aptitud laboral debe incluirse la posibilidad para el trabajador de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante la jornada ( sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1.988 ) ello unido, al resto de su pluripatología.

Por todo lo expuesto la Sala debe acceder a la declaración del actor en situación de Incapacidad Permanente Absoluta para toda profesión u oficio, con remisión en cuanto a la base reguladora y a la fecha de efectos económicos al hecho probado sexto de la sentencia recurrida.



CUARTO .- Sin imposición de las costas causadas; ex artículo 235-1 de la LRJS .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO el RECURSO DE SUPLICACIÓN interpuesto por el Letrado Sr. Cortes Borges, en representación de D. Nicolas , contra la Sentencia dictada con fecha 28 de noviembre de 2017 , , por el Juzgado de lo Social nº 3 de la Rioja , en autos nº 227/2017 seguidos por dicha parte, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representados por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social en materia de Seguridad Social DEBEMOS REVOCARLA y dictar nueva Resolución por la que ESTIMANDO el pedimento subsidiario de la demanda formulada por la parte Actora contra la parte demandada debemos declarar al actor, D. Nicolas , en situación de Incapacidad Permanente Absoluta para todo tipo de profesión u oficio, derivada de enfermedad común, condenando a las Entidades de la Seguridad Social demandadas a estar y pasar por dicha declaración, así como a abonarle una pensión vitalicia y mensual equivalente al 100% de su base reguladora, todo ello incrementado con las revalorizaciones y mejoras que legalmente correspondan; con remisión en cuanto a la base reguladora y a la fecha de efectos económicos al hecho probado sexto de la Sentencia recurrida.

Sin imposición de las costas causadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse del siguiente modo: a) Si se efectúa en una Oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66- 0037-18, Código de Entidad 0030 y Código de Oficina 8029.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta núm.0049 3569 92 0005001274, código IBAN. ES55, y en el campo concepto: 2268-0000-66-0037-18.

Pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E./