Sentencia SOCIAL Nº 45/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 841/2019 de 22 de Enero de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000045/2020

En Santander, a 22 de enero del 2020.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

MAGISTRADOS

Ilmo. D. Rubén López- Tamés Iglesias

Ilma. Sra. Dª. María Jesús Fernández García (Ponente)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 5 de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. D.ª María Jesús Fernández García, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos se presentó demanda por D. Cirilo, siendo demandados Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social sobre Incapacidad, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 10 de septiembre de 2019, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- D. Cirilo (D.N.I. nº NUM000), nacido el día NUM001-67, está afiliado a la Seguridad Social -R.G.S.S.-, siendo su profesión habitual la de Electricista - mantenimiento de farolas municipales con grúa-.

2º.- Iniciada la vía administrativa ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social en solicitud de incapacidad permanente, se dictó resolución de fecha 28-8-18, en donde se denegaba la prestación solicitada por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución en la capacidad laboral, conforme al siguiente Informe de valoración médica (anexo):

' DIAGNOSTICO PRINCIPAL: 379.90-ALTERACION DEL OJO NEOM

2. DIAGNOSTICO

TROMBOSIS ARTERIA CENTRAL DE LA RETINA OJO IZDO.

3. DATOS DE RECONOCIMIENTO MEDICO (Anamnesis, exploración, documentos aportados)

VARÓN, 50 ANOS. ELECTRICISTA. MANEJA GRÚA.

CONTROL IT POR MUTUA.

ANTECEDENTES:

RESOL. ALTA PIT 12M 23/10/2017 CON DX DE TROMBOSIS ARTERIA CENTRAL DE LA RETINA OJO IZDO.

SOLICITA NUEVA IT (R.170) POR MISMA PATOLOGÍA, DOCUMENTÁNDOSE RECIDIVA DE EDEMA MACULAR.

09/05/2018 MEDICINA INTERNA: Impresión diagnostica: El 05/10/2016 con 49 años Trombosis de la vena central de la retina sin claros FRV (solo hipercolesterolemia). No SAF (no cumple criterios en la actualidad) Plan: Dieta sosa. Rosuvastatina 10 mg. Adiro 100 mg. No MAPA por tanto. Revisión en 4 meses con perfil lipidico y valorar cambio de tratamiento.

31/05/2018 TRAT.AMBULATORIOS OFTALMOLOGÍA Evolución: 3° Lucentis OI Sin incidencias. Vigamox. Cito en 1 tries Dra. Amalia EA/ VE MAL CON OSCURIDAD, SE LE INFLAMA EL OJO, NO ESTA NOTANDO NADA CON EL VIGAMOX. REVISA OFTALMOLOGÍA 19/07/2018:

Evolución: AV OD 1 OI 0,7 e 1 dif. PIO 15 aire. OCT OI continua con EM. Plan: propongo el 4° ozurdex OI doy vigamox

CONCLUSIÓN: PACIENTE CON TROMBOSIS ARTERIA CENTRAL DE LA RETINA OJO IZDO. QUE MANT1ENE EDEMA MACULAR EN OI Y TRATAMIENTO CON VIGAMOX JUNTO A 4a ADMON DE LUCENTIS, CON AV OI DE 0.7-1.

4. TRATAMIENT0 EFECTUAD0, EV0LUCIÓN Y POSIBILIDADES TERAPÉUTICAS FARMAC0LÓGIC0.LUCENT1S INTRAOCULAR.

5. LIMITACIONES ORGÁNICAS Y/0 FUNCIONALES EDEMA MACULAR. DISMINUCIÓN AGUDEZA VISUAL

6. EVALUACIÓN CLÍNICO-LABORAL

PACIENTE CON TROMBOSIS ARTERIA CENTRAL DE LA RETINA 0J0 IZDO. QUE MANTIENE EDEMA MACULAR EN 01 Y TRATAMIENTO CON VIGAMOX JUNTO A 4a ADMON DE LUCENTIS, CON AV 01 DE 0.7-1.'

3º.-Presentada la correspondiente reclamación previa, se dictó resolución en fecha 27-11-18 por la que se denegaba el reconocimiento de incapacidad permanente solicitada, ya que no se deducían nuevos hechos o pruebas que sirvieran para modificar la resolución.

4º.- Las secuelas que padece la parte actora de forma resumida son:

- TROMBOSIS DE ARTERIA CENTRAL DE LA RETINA O.I. (2017) EN TRATAMIENTO CON INYECCIONES PERIÓDICAS OBTENIENDO ASÍ UNA A.V. DE 0,7

5º- La base reguladora para la Incapacidad Permanente Parcial solicitada sería de 1.981,85 €/mes, y para la Total de 1.582,40 €/mes siendo la fecha a partir de la cual desplegaría efectos económicos el día siguiente al cese. (No controvertido)

TERCERO. - En dicha sentencia se dictó el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Estimar parcialmente la demanda presentada por D. Cirilo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y habiendo lugar a declarar a la parte demandante en situación de Incapacidad Permanente Parcial para su profesión habitual de Electricista, derivada de enfermedad común, condenar a las demandadas a acatar el presente pronunciamiento, y a abonarle la cantidad estipulada legal y reglamentariamente -24 mensualidades- , teniendo en cuenta la base reguladora de 1.981,85 €/mes'.

CUARTO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos a la ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

ÚNICO.- La sentencia de instancia estima la demanda y declara al actor en situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual de electricista -mantenimiento de farolas municipales con grúas-, con las funciones que detalla y pondera en la fundamentación jurídica (accede a través de grúa y realiza trabajo nocturno). En atención al cuadro clínico que deduce del informe médico de la UMEVI. Pues, de la trombosis de arteria central de retina padecida, con una afectación directa en la agudeza visual por el tratamiento de inyecciones intraoculares que consigue descongestionar la zona y recuperar en gran medida la visión de dicho ojo (hasta un 0,7) con agudeza de visión plena en el otro ojo, que le permite seguir desempeñando su profesión, por lo que deniega el grado de incapacidad permanente total que, con carácter principal, reclama; pero, puesto que dicha agudeza máxima el IO se consigue tras la inyección, gran parte de la actividad laboral en el periodo intermedio, está más afectada. Y, su trabajo queda condicionado por la nocturnidad, lo que hace que lo esté en cualquier momento. Por lo que considera justificado, claramente, una disminución no inferior al 33% del rendimiento normal en dicha profesión. Ponderando, igualmente, dichos déficits, a futuro, con relación a la capacidad funcional efectiva en su empleo.

Frente a esta decisión formula recurso de suplicación la representación letrada de las entidades demandadas, con amparo procesal en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicitando la revisión del derecho aplicación en la instancia, denunciando infracción de lo establecido en los artículos 193 y 194.3 de la Ley General de la Seguridad Social, Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (DT 26ª). Partiendo del mismo relato de la recurrida, considera que el demandante que padece una pérdida de agudeza visual en OI, restándole 0,7; permaneciendo inalterada en el OD. Según reiterada doctrina según sentencia de esta sala que refiere, atendiendo de forma orientadora al derogado reglamento de accidentes de trabajo de 1956, en su art. 37.b), puesto que carece de otros déficits, solicita la revocación de la recurrida y su absolución de las pretensiones deducidas en su contra, al ser superior la visión al 50% en el ojo afectado. Y, ello, aunque en su trabajo deba realizar trabajos nocturnos, al no exigir visión binocular.

Ahora bien, la parte recurrente no solicita en forma la revisión del relato de la recurrida. Y, en el mismo, en atención al informe médico de síntesis, obrante en el expediente tramitado, se declara probado que sufre, como diagnóstico principal, trombosis arterial central de la retina de ojo izquierdo, alteración del ojo NEOM. Sin claros FRV (solo hipercolesterolemia), no SAF. Tratamiento con fármacos e inyecciones intraoculares, así como seguimiento médico.

A la exploración física, ve mal con la oscuridad, se le inflama el ojo, mantiene edema macular en OI y tratamiento. AV en OI, 0,7- OD, 1.

Igualmente, deduce de su profesión habitual que se trata de un electricista que maneja grúa para atender al mantenimiento de farolas municipales, así como que acredita nocturnidad en el empleo de referencia.

Por lo que, atendiendo no solo al criterio de la AV a que remite la recurrente, sino también, a otra secuela producida por la dolencia que está en el origen de su patología, pese a la recuperación parcial de visión en el afectado, que dificulta el trabajo en oscuridad. Ojo que se sigue inflamado con edema que persiste, así como los tratamientos, incluido el inyectable que es el que mantiene su agudeza visual en el 0,7. De lo que deduce que entre inyecciones (que se administran cada 4 meses), será menor. Se considera, como en la instancia tributario del grado de incapacidad permanente parcial reconocido.

Destacando, en un primer momento que, a diferencia de lo que postula, se trata de una profesión que no solo atiende a concreto puesto de trabajo sino a un grupo profesional más amplio al que el trabajador se dedica o puede dedicarse en su ejercicio, que sí tiene exigencia binocular ( STSJ Cantabria Social de fecha 16-10-2013, rec. 546/2013), según se pondera en la resolución de instancia. Ya que, un electricista necesita una perspectiva estereoscópica que implica la apreciación tridimensional de las instalaciones eléctricas y del cableado, con riesgo adicional propio o ajeno. Esta última circunstancia con especial relieve si se trata de un operario encargado de mantenimiento de farolas municipales que implican trabajo en alturas con grúas y de noche.

Siendo, precisamente, lo ponderado con reiteración por la sala, los parámetros contenidos en los derogados artículos 37 y 38 del antiguo Reglamento de Accidentes de Trabajo de 22 de junio de 1956, para la incapacidad parcial (art. 37 b) que se correspondía con la pérdida de la visión completa de un ojo, subsistiendo la del otro sin limitaciones (a que alude la recurrente), como criterio general, cuando se requiere una visión normal (no específica) para la profesión habitual. Exigiendo su profesión de electricista buena visión, en el trabajo, sobre componentes en que habitualmente se emplea.

E, igualmente, su déficit no es solo de AV en OI, sino también de reactividad del ojo a la iluminación de las condiciones en que desempaña su trabajo. Siendo la AV de 0,7 la óptima tras inyección que va perdiendo efecto hasta la siguiente. Situación que se declara cronificada o, al menos, no se prescribe otro tratamiento que vaya indicado a su curación ( art. 193.1 LGSS). Sin perjuicio, de mejorar ostensiblemente, que se pueda instar por la gestora su revisión, según prevé el art. 200 LGSS.

Ya que, así mismo, el contenido esencial de su empleo, en su integridad, tampoco puesto en duda por la recurrente, para enfrentar las secuelas actuales valoradas; por el contenido esencial o posible del trabajo que, como electricista, con la cualificación de dedicarse al mantenimiento de farolas municipales, utiliza grúa y trabaja en nocturno. Destacando ya, con relación a la doctrina de esta sala orientativa que invoca la recurrente que se trata de la profesión que realiza el enfermo, pero no de idénticas lesiones oculares ni iguales secuelas (no consta que tenga reactividad al trabajo nocturno o que la AV sea inestable.).

En la materia no caben generalizaciones porque más que de una determina secuela debe valorarse en cada litigio, como afecta a la capacidad funcional del trabajador con relación a la situación ( STS S4ª de fecha 12-2-2013, rec. 3713/2011). Ello exime de ir distinguiendo cada supuesto fáctico que sujeta la decisión de cada resolución de esta sala que cita la recurrente. Por más que la profesión es distinta o las lesiones, también lo son, aun siendo la misma enfermedad. Debiendo atender, individualizadamente, esta resolución a los concretos hechos declarados probados.

La posibilidad del reconocimiento de la situación detallada en la instancia, incluso según un criterio orientador que matiza el reiterado criterio de atender a la agudeza visual en cada ojo (y como referencia orientadora del Reglamento derogado de AT, a la pérdida de visión de un ojo o prácticamente completa, si se conserva en el otro), cuando aquí, la visión del OD es completa y se declara afectada en 0,7 en el OI, permite en situaciones inusuales de déficits significativos contraindicados a parte importante de su empleo (33% del contenido básico) dicho reconocimiento.

Y, ya se ha dicho que aquí no estamos solo ante tal AV (que ciertamente llevaría a la pretensión de la parte recurrente, de no concurrir circunstancias especiales y trascendente) sino a una AV fluctuante, solo en el mencionado porcentaje (el mejor del enfermo) inmediatamente le es inyectado un fármaco adecuado que va perdiendo sus efectos; luego, la AV será menor hasta la siguiente inyección. Así como, la secuela añadida del déficit de visión nocturna permanente que puesto que accede al mantenimiento que realiza en grúa (en alturas) y en trabajo que suele ser nocturno se ve afectada su seguridad y es más penoso (requiere de mayor atención del enfermo para su ejecución y seguridad), igualmente se ve afectado en el tercio requerido. Permitiéndole, no obstante, las tareas fundamentales.

Siendo lo esencial determinar en situaciones como la actual, si su estado afecta al rendimiento o hace más penoso o peligroso su trabajo, dentro del porcentaje necesario de, al menos, un tercio de su jornada ( STSJ Cantabria Social de fecha 5-7-2009, rec. 662/2016). Lo que es, precisamente, lo indemnizado por el déficit del rendimiento en la situación reconocida o su mayor dedicación para obtener el mismo resultado que antes de los síntomas actuales que presenta.

Por lo tanto, si a tales efectos, hay que valorar no sólo la disminución del rendimiento, sino también la minoración en la capacidad de trabajo producida, entendiendo que, aún sin merma efectiva del rendimiento, se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial siempre que el trabajador tenga que emplear un mayor esfuerzo o dedicación para mantener aquél, al inferirse que su trabajo en la actualidad le ha de resultar más penoso por requerir mayor atención para obtener el mismo rendimiento, lo que equivale a que un trabajo le resulte más penoso. Tal merma supone a quien la sufre, un impedimento significativo o notable (en el 33%), al estar disminuida la agudeza visual normal en un ojo, pero también la capacidad visual nocturna y una mayor penosidad.

Son estas las circunstancias que valoramos en este litigio. Lo que en definitiva se ha de traducir en obtener un rendimiento inferior al conseguido con anterioridad, en cantidad y calidad. Que ha de ser indemnizado conforme a las normas del grado de incapacidad permanente parcial.

Por lo tanto, se desestima el recurso planteado y se confirma la sentencia recurrida, que no incurre en la infracción de normas denunciada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cinco de Santander de fecha 10 de septiembre de 2019 (proceso núm. 21/2019), en virtud de demanda formulada por D. Cirilo contra las entidades recurrentes, en materia de incapacidad permanente, y en su consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina,que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez díashábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales

Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena. Pudiendo sustituir dicha consignaciónen metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo:

a) Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0841 19.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES 55)0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0841 19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.