Sentencia Social Nº 450/2016, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 149/2016 de 30 de Mayo de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 06

Fax.: 928 32 50 36

Sección: CAR

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000149/2016

NIG: 3500444420150000442

Materia: Prestaciones

Resolución:Sentencia 000450/2016

Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000214/2015-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Arrecife

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente Vidal TERESA DE JESUS MARTIN DE LEÓN

Recurrido TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD SOCIAL LP

Recurrido INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD SOCIAL LP

Recurrido MUTUA AT Y EP DE LA SEGURIDAD SOCIAL ASEPEYO CRISTINA PADILLA ROMERO

Recurrido APARTAMENTOS ANDORRA S.L.U. GUSTAVO FALERO LEMES

En Las Palmas de Gran Canaria, a 31 de mayo de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000149/2016, interpuesto por D. Vidal , frente a Sentencia 000180/2015 del Juzgado de lo Social Nº 3 de Arrecife los Autos Nº 0000214/2015, en reclamación de Prestaciones siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Vidal , en reclamación de Prestaciones siendo demandados TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA AT Y EP DE LA SEGURIDAD SOCIAL ASEPEYO y APARTAMENTOS ANDORRA S.L.U. y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 20.11.2015 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:PRIMERO.- El actor nacido el NUM000 .1970, con D.N.I. nº NUM001 , afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General, con el número de afiliación NUM002 , viene prestando servicios para la mercantil demandada con la categoría profesional de Jardinero, teniendo cubiertas las contingencias profesionales con la Mutua demandada.

SEGUNDO.- Con fecha 18.10.2014, el actor causa baja, tras sufrir un accidente de trabajo con alta médica el 13.11.2014.

TERCERO.- Con fecha 09.02.2015, fue emitido informe médico de evaluación de incapacidad permanente declarando la no calificación del trabajador referida como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, estableciendo como clínico residual: 'Herida 1/3 inferior de cornea y esclera ojo izquierdo, secuela de AT y sin afectación del eje óptico, enpociente monovidente ojo izquierdo desde la infancia.', y con las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'Orgánicas: cicatriz lineal en esclera y cornea (1/3 inferior). Funcional: Agudeza visual ojo izquierdo (medición noviembre 2014=0,4 y medición diciembre 2014=0,3).'.

CUARTO.- Siguiendo la propuesta del EVI, el INSS dictó Resolución por la que acuerda en fecha 12.02.2015, denegar la calificación de la actora como incapacitada permanente, por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

QUINTO.- Se solicita la declaración de una Invalidez Permanente Absoluta para todo trabajo y subsidiariamente la incapacidad permanente total para la profesión habitual, siendo la base reguladora de dicha prestación la de 1.481,79 €/mes.

SEXTO.- El actor esta afecto de: Ceguera del ojo derecho desde la infancia. Cicatriz en tercio inferior de córnea izquierda.

SEPTIMO.- El actor estuvo en situación de IT en los siguientes periodos: Desde el 24.03.2015 hasta el 27.03.2015 y desde el 11.04.2015 sin que conste el alta médica.

OCTAVO.- La parte actora interpuso reclamación previa el 25.03.2015, la cual fue desestimada de modo expreso mediante resolución de 12.02.15.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por Don Vidal , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Mutua Asepeyo y la mercantil Apartamentos Andorra, S.L. sobre PRESTACIONES, debo confirmar y confirmo la resolución del INSS de fecha 12.02.2015; asimismo debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones formuladas en su contra las cuales son expresamente desestimadas.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. Vidal , siendo impugnado por la Mutua Asepeyo, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda del actor, de profesión Jardinero quien solicitó ser declarado en situación de Incapacidad Permanente Absoluta, o Total para su profesión habitual, declarando aquella el siguiente cuadro de lesiones: '...El actor esta afecto de: Ceguera del ojo derecho desde la infancia. Cicatriz en tercio inferior de córnea izquierda...'.

Contra la misma se alza la parte recurrente, formulando el presente recurso, con base en varios motivos de revisión fáctica y de censura jurídica.

Así, en primer lugar y con amparo en el art. 193.b) de la lRJS pretende que se haga constar en el hecho probado segundo que después del alta médica por la Mutua, el 18 de diciembre de 2014 se le concedió vacaciones por la empresa.

En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( SSTC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 )

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 )

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

?A la vista de lo expuesto el motivo ha de decaer, pues siendo cierto, sin embargo carece de relevancia de cara al fallo.

La parte recurrente sostiene que las vacaciones se le dieron al actor porque no podía realizar su trabajo; pero esta afirmación carece de apoyo probatorio alguno, apareciendo como una mera afirmación de parte.

SEGUNDO.- Con el mismo amparo procesal pretende la sustitución del hecho probado sexto por el siguiente texto: '...El actor está afecto de: Cicatriz lineal en esclera y cornea, como consecuencia del accidente laboral sufrido el 18 de octubre de 2014, al rebotarle una radial en el ojo izquiedo disminuyendo la agudez visual a 0,3 en diciembre de 2014 y en febrero de 2015 es el 0,2 (20%) en ojo izquierdo y ceguera en ojo derecho desde la infancia...'.

El motivo así articulado ha de prosperar, pues lo que hace es completar el hecho puesto por la Juzgadora que no había recogido la afectación de la agudeza visual; y esta en la línea del propio informe médico de evaluación de la incapacidad, recogido en el hecho tercero.

Resulta, pues, de la documental y de la pericial el hecho tal y como se completa, y tiene relevancia de cara al fallo por lo que debe prosperar la revisión propuesta.

TERCERO.- Por último y con amparo en el art. 193.c) de la LRJS alega infracción del art. 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social al entender que el grado de visión del actor le impide la realización de cualquier tipo de trabajo.

Para dar solución al motivo así planteado hay que partir de los siguientes datos:

a) el Informe del médico evaluador reconoce una agudeza visual en O.I. de 0,4 en noviembre y de 0,3 en diciembre .

b) en Informe médico de la Mutua señala (folio 233) lo que sigue:

'...Por parte de la Mutua se solicita interconsulta con especialista oftalmología, Dr. Cohn, teniendo la primera consulta el 21/10/14: 'herida cortante a nivel de la conjuntiva tenar y cornea ojo izquierdo con restos metálicos microscópicos 'Se pauta tratamiento antibiótico y analgesia y se cita a revisión en una semana.

Revalorado el 29/10: Buena evolución. Nueva revisión en dos semanas.

Ultima consulta el 12/11/2014: 'cicatriz escleral nasal y corneal 1/3 inferior que Interesa el estroma anterior. Resto del polo anterior normal. AV cc (con corrección): 0,4. Presión intraocular O.I.: 14 mm Hg.

Resolución del cuadro con secuelas (cicatriz) que no compromete el eje óptico O.l. (necesita gafas para lejos).

Al dar por terminado el proceso, con cicatrización confirmada por el especialista, se emite alta médica con fecha 13/11/2014.

El paciente inicia un proceso de revisión del alta de Mutua ante INSS, que confirma el 13/11/2014 como fecha de efectos del alta médica.

Con posterioridad al alta médica, el paciente acude a oftalmólogo privado, Dr. Hermenegildo , que emite informe con fecha 12/12/2014: Cicatriz lineal en Ql bajo espacio pupilar. AVcc: 0,3.Prescribe lágrimas artificiales.

El día 19/12/14, a petición de su médico de cabecera, es valorado en urgencias Hospitalarias, siendo remitido a oftalmólogo, Dr. Hermenegildo , que valora al paciente el 22/12/14: AV ojo izquierdo: 0,5. Cicatriz lineal por debajo del área pupilar.

El paciente inicia expediente de Incapacidad ante INSS, emitiéndose dictamen denegatorio con fecha 11/02/2015, con el siguiente cuadro clínico: cicatriz lineal en esclera y cornea, 1/3 inferior sin afectación eje óptico y con una AV de 0,4 en noviembre/14 y 0,3 en diciembre/14.

El 26/02/2015 es valorado de nuevo por Dr. Hermenegildo : herida corneal cicatrizada en O.I.

AVcc:0,2. Cita en hospital para estudio de baja visión...'.?

A partir de tales datos estima la Sala que el recurso ha de prosperar, pues tanto según el médico evaluador, como según el Informe de la Mutua y el del Perito Médico de parte, el demandante posee en el ojo sano, después del accidente, una agudeza visual que se sitúa entre el 20% y el 30% si a ello se le añade que el otro ojo carece de visión, resulta difícil precisar en una actividad laboral que el actor pueda realizar prácticamente sin visión (según el Perito Médico de la parte actora un 0,2 de visión equivale a poco más de bultos).

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha elaborado un cuerpo de doctrina y que se puede resumir en los siguientes términos:

1.- Deben valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar a quien lo sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las faenas que corresponden a un oficio, siquiera el más simple de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen ( Sentencias de 26 enero 19982 (RJ 1982, 288), 24 marzo 1986 (RJ 1986, 1381 ) y 13 octubre 1987 .

2.- No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca en toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también aquel que, con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito labora. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar aquellas actividades marginales que el artículo 138 de la Ley General de la Seguridad Social declara compatibles con la percepción de pensión por incapacidad permanente absoluta ( Sentencias de 24 marzo y 12 julio 1986 (RJ 1986, 1381 y 4035) y 13 octubre 1987 ).

3.- La realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración de una empresa, en régimen de dependencia de un empresario dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensable en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales ( Sentencias de 14 diciembre 1983 ( RH 1983, 6211), 16 febrero 1984 (RJ 1984 , 888) , 9 octubre 1985 (RJ 1985 , 4699) , 13 octubre 1987 y 3 febrero , 20 y 24 marzo , 12 julio y 30 septiembre 1986 (RJ 1986, 688, 1365, 1381, 4035 y 5221) , salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

A partir de lo expuesto y teniendo en cuenta la limitación visual del actor no cabe pensar en que este puede realizar un trabajo con eficacia, dedicación profesionalidad y regularidad, en una jornada de 8 horas.

La entidad de la falta de visión colocan al actor fuera del mercado de trabajo y obliga a estimar el recurso y a declarar al mismo en situación de Incapacidad Permanente Absoluta, derivada de accidente de trabajo.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Vidal , contra Sentencia 000180/2015 de 20 de noviembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Arrecife en los autos de 0000214/2015-00, sobre Prestaciones, que revocamos, y estimando la demanda, declaramos al actor en situación de Incapacidad Permanente Absoluta derivada de accidente de trabajo, con derecho a una pensión del 100% de la base reguladora de 1.481,79 € mensuales con efectos de 9 de Febrero de 2015, y en consecuencia condenamos a la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL ASEPEYO, por subrogación de las obligaciones de la empresa a que abone al actor la referida pensión en la cuantía y efectos antedichos, condena que se hace extensiva en la responsabilidad subsidiaria que le corresponde al Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo (INSS) y a la complementaria legalmente prevista al servicio de Reaseguros (Tesorería General de la Seguridad Social).

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 3 de Arrecife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0149/16, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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