Sentencia SOCIAL Nº 450/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 436/2017 de 04 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 00450/2018
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
NIG: 45168 44 4 2015 0001380
Equipo/usuario: 7
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000436 /2017
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000654 /2015
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Jose Enrique
ABOGADO/A: DIEGO EZQUERRA DEL VALLE
PROCURADOR: ANA JERONIMA GOMEZ IBAÑEZ
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: FREMAP FREMAP, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
TGSS , INSS-TGSS , ALMACENAJE SAUGAR CAÑETE, SL
ABOGADO/A: PEDRO JOSE MARTINEZ GARCIA, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
PROCURADOR: FRANCISCO PONCE RIAZA, , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
Magistrado/a Ponente: Ilmo. Sr. D. Isidro Mariano Saiz de Marco
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JESUS RENTERO JOVER
D. Isidro Mariano Saiz de Marco
Dª. MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS
En Albacete, a cuatro de abril de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos.
Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NO MBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 450
En el Recurso de Suplicación número 436/17, interpuesto por la representación legal de Jose Enrique
contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de Toledo, de fecha 15 de julio de
2016 , en los autos número 654/15, sobre Incapacidad Permanente, siendo recurrido FREMAP, INSS, TGSS
y ALMACENAJE SAUGARCAÑETE, SL .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Isidro Mariano Saiz de Marco

Antecedentes

PRIMERO .- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por D. Jose Enrique debo absolver y absuelvo al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA FREMAP y ALMACENAJE SAUGARCAÑETE S.L. de las pretensiones ejercitadas en su contra, confirmando la resolución administrativa impugnada.



SEGUNDO .- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:
PRIMERO.- D. Jose Enrique , cuyas circunstancias personales obran en autos, tiene la profesión habitual de conductor. El 22 de enero de 2014 inicia un periodo de baja por AT cuando prestaba servicios para la empresa Almacenaje Saugarcañete S.L..



SEGUNDO.- En fecha 20 de enero de 2015 se emite IMEIT (documento que se da por reproducido) en el que se hace constar como diagnóstico 'Condromalacia roturaliana, gonartrosis de rodilla derecha' Tratamiento qx y reh. Como limitaciones orgánicas y funcionales se hace constar 'Flexoextensión completa. Roce rotuliano.

Molestias a la exploración de LLI. No derrame articular. Meniscos negativos. No cajones ni bostezos. Puntas y talones normal. Reflejos, fuerza y sensibilidad conservada TRO. No'. Y como conclusiones: '...estando limitado en la actualidad para cargar y portar pesos de forma reiterada que produzcan sobrecarga en rodillas'.

El EVI en su dictamen propuesta de 26 de enero de 2015 en el que recoge el cuadro clínico residual del IMEIT y limitaciones orgánicas y funcionales termina proponiendo la calificación del trabajador como incapacitado permanente en grado de parcial.

En el informe propuesta clínico laboral de la Mutua Fremap de fecha 11 de noviembre de 2014 se concluye: 'Claramente situación establecida sin objetivarse limitaciones funcionales y finalizado tratamiento en el momento actual...'

TERCERO.- La Dirección Provincial del INSS dictó Resolución, de fecha 28 de enero de 2015 por la que se declaró al trabajador como afecto a incapacidad permanente parcial para su profesión habitual con una base reguladora de 1.229,88 euros siendo Fremap responsable del pago del 100% del pago único de 29.517,12 euros.

Contra dicha Resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en Vía Previa por el trabajador solicitando la modificación del grado que fue desestimada expresamente mediante Resolución de 31 de marzo de 2015.



CUARTO.- Se solicita la declaración de una Incapacidad Permanente Total por Accidente de Trabajo siendo la base reguladora de dicha prestación la de 1.212,08 euros mensuales y fecha de efectos 26 de enero de 2015.



QUINTO.- La empresa tenía asegurada la cobertura de las contingencias profesionales con la Mutua Fremap estando vigente el documento de asociación y al corriente del abono de las prestaciones.



SEXTO.- La empresa despidió al trabajador en fecha 2 de marzo de 2015, alegando ineptitud sobrevenida.

SEPTIMO.- Quien hoy acciona aqueja hoy el cuadro de dolencias y limitaciones recogidas en el IMEIT.

Conforme al parte de interconsulta a Traumatología del SESCAM de fecha 28 de enero de 2014 el trabajador padece dolor en rodilla derecha de larga evolución. Es visto en la Mutua con resonancia magnética donde se objetivan cambios degenerativos, lesiones de ligamentos y cuerpos óseos libres intrarticulares.

Cuerpo libre en rodilla. Envío para valoraciones. Contesta al especialista el 18 de septiembre de 2014: gonartrosis RMN y RX. Se apunta para prótesis total de rodilla.

Del 8 de junio del 2015 al 25 de junio de 2015 el trabajador fue sometido a 10 sesiones de fisioterapia en el SESCAM, siendo dado de alta por fin de tratamiento.

En fecha 20 de octubre de 2015 se firma una solicitud de inclusión en el registro de demanda quirúrgica en el Hospital Virgen de la Salud de Toledo para prótesis de rodilla derecha.



TERCERO .- Que, en tiempo y forma, por la parte demandante, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. - Se interpone recurso de suplicación por el actor frente a sentencia del juzgado de lo social nº 2 de Toledo por la que se desestimó su demanda en solicitud de ser declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

La sentencia recurrida declara probado que el actor ha sido declarado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo.

La sentencia recurrida acoge, según su ordinal fáctico séptimo, el cuadro de dolencias y limitaciones recogido en el informe médico del Equipo valorador del Instituto Nacional de la Seguridad Social. Tal informe médico obra a folio 74.

Como diagnóstico se indica condromalacia de rótula-gonartrosis de rodilla derecha.

En el apartado 'limitaciones orgánicas y funcionales' del referido informe médico de evaluación de incapacidad laboral se hace constar lo siguiente: Flexoextensión completa. Roce rotuliano. Molestias a la exploración de LLI (ligamento lateral interno). No derrame articular. Meniscos negativos. No cajones ni bostezos. No claudicación. Puntas y talones normales. Reflejos, fuerza y sensibilidad conservados.

En el apartado 'evaluación clínico laboral' hace referencia a limitación para cargar y portar pesos de forma reiterada que produzcan sobrecarga de rodillas.

Asimismo se refiere dicho ordinal fáctico a un parte de interconsulta de Traumatología, en que se hace constar dolor en rodilla derecha de larga evolución. Se refiere también al tratamiento seguido en los servicios médicos de la mutua, así como a una solicitud de 20 octubre 2015 para inclusión del actor en lista quirúrgica hospitalaria para prótesis de rodilla derecha.

Dicho recurso de suplicación ha sido impugnado por la mutua Fremap.



SEGUNDO. - Como primer motivo de recurso, por la vía del apartado b) del artículo 193 de la Ley procesal laboral se interesa que se revise lo indicado en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia recurrida acerca de que la profesión habitual del actor es de Conductor.

Aun cuando dicha consideración se expresa en un fundamento jurídico, puede considerarse que reviste carácter fáctico (de hecho, se recoge también en el ordinal fáctico primero).

Señala la parte actora que la profesión habitual del demandante no sería Conductor, sino Conductor- repartidor.

Tal revisión se pretende con base en documentos obrantes a folios 52, 55, 63-vuelto, 102, 123, 130, 133, 140, 142 y 167 de las actuaciones.

El examen de tales documentos permite apreciar lo siguiente: A folio 52 figura el parte de accidente de trabajo que en su día fue expedido por la empresa del trabajador, indicándose que el siniestro se produjo al resbalarse éste cuando intentaba parar la carretilla en que estaba cargando la mercancía para su reparto.

A folio 55 figura la solicitud de incapacidad permanente en que el actor hizo constar que su puesto de trabajo era de Conductor-repartidor.

A folio 63-vuelto figura el informe médico de la mutua en que se hace constar que su puesto de trabajo era de Almacenero-repartidor.

A folio 123 consta un informe médico de la mutua en que se indica que el actor es conductor repartidor.

A folios 130, 133, 140 y 142 figura otro informe médico de la mutua en que se alude a que el puesto del actor era de Almacenero-repartidor.

A folio 167 obra una certificación empresarial sobre funciones del actor en que se hace constar que el demandante era Conductor repartidor, describiéndose las tareas por él realizadas como conducción de furgonetas de máximo de 3500 kilos, así como reparto de mercancía consistente en su mayor parte en lubricantes, aditivos, y material hospitalario, con un peso que oscila entre 25 y 80 kilos, incluyendo el reparto descargar los paquetes y entregarlos al cliente final.

Pues bien, con base en los mencionados documentos, procedentes algunos de ellos de la empleadora del actor y de la mutua Fremap -y también de la entidad gestora (que en el informe de incapacidad laboral acogido por la sentencia, folio 74-vuelto, se refiere a ' conductor repartidor intervenido de patología traumática sobre patología artrósica previa, estando limitado en la actualidad para cargar y portar pesos de forma reiterada que produzcan sobrecarga de rodillas '), se considera suficientemente determinado que la profesión habitual del actor es de Conductor-repartidor.

Por tanto, se estima en este punto la revisión fáctica.



TERCERO. - Como segundo motivo de recurso, por la vía del apartado b) del artículo 193 de la Ley procesal laboral se interesa que se revise el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia recurrida.

Tal Fundamento jurídico se pronuncia sobre las consecuencias que desde el punto de vista de limitación de la capacidad laboral producen los menoscabos del actor. Estos menoscabos o déficits funcionales tienen un carácter fáctico, siendo que el Hecho Probado Séptimo de la sentencia recurrida acoge el cuadro de menoscabos puesto de manifiesto en el informe médico de evaluación de incapacidad laboral emitido por el Médico inspector del Instituto Nacional de la Seguridad Social. Como se ha dicho anteriormente, como diagnóstico se indica condromalacia (esto es, degeneración o reblandecimiento del tejido cartilaginoso) de rótula-gonartrosis de rodilla derecha.

En el apartado 'limitaciones orgánicas y funcionales' del referido informe médico de evaluación de incapacidad laboral se hace constar lo siguiente: Flexoextensión completa. Roce rotuliano. Molestias a la exploración de LLI (ligamento lateral interno). No derrame articular. Meniscos negativos. No cajones ni bostezos. No claudicación. Puntas y talones normales. Reflejos, fuerza y sensibilidad conservados.

En el apartado 'evaluación clínico laboral' señala que presenta limitación para cargar y portar pesos de forma reiterada que produzcan sobrecarga de rodillas.

El recurrente considera que no se han tenido en cuenta todos sus menoscabos, interesando que se incorporen otras afecciones con base en informe pericial practicado a instancias de la parte actora, así como en documentos obrantes a folios 94 a 108 de las actuaciones. Como consecuencia de ello, propone como texto alternativo que se haga constar que las lesiones del actor le incapacitan totalmente para las tareas de su profesión habitual de Conductor-repartidor, habiendo sido incluido en lista de intervención quirúrgica para prótesis de rodilla derecha, siendo por tanto constitutivas de incapacidad permanente total.

Pues bien, al respecto ha de señalarse lo siguiente: En relación con el informe pericial practicado a instancias de la parte actora, su no acogimiento por el órgano judicial 'a quo' debe en principio ser respetado en esta alzada, toda vez que es al juzgador que celebra el juicio oral -y quien presencia directamente y con inmediación las pruebas en el mismo practicadas- al que compete primordialmente la valoración del material probatorio; y esa valoración incluye no sólo el contenido material de las pruebas, sino también el juicio sobre fiabilidad, objetividad, credibilidad o poder de convicción de las mismas, debiendo ser 'prima facie' respetada en suplicación dicha valoración probatoria del juzgador de instancia, salvo que en ella se incurriese en manifiesta arbitrariedad, incoherencia o irrazonabilidad. En el presente caso no consta que el mencionado dictamen pericial haya sido emitido por experto facultativo dotado de superior cualificación académica y clínica, solvencia científica y especialización médica, ni tampoco se aprecia que concurra ningún otro motivo para de modo manifiesto y patente hacer prevalecer el contenido de tal informe pericial sobre lo que resulta de otro u otros informes médicos obrantes en las actuaciones.

Por lo que se refiere a los documentos mencionados en el motivo (folios 94 a 108), ha de partirse de la base de que el menoscabo funcional acogido por la sentencia recurrida consiste en limitación para cargar y portar pesos de forma reiterada que produzcan sobrecarga de rodillas.

De los documentos mencionados por la parte actora en el motivo no se desprende que el demandante presente un menoscabo más intenso que el ya recogido por la sentencia recurrida.

Finalmente, ha de señalarse que la redacción que se pretende introducir por la parte actora (consistente en que las lesiones del actor le incapacitan totalmente para las tareas de su profesión habitual de Conductor- repartidor, habiendo sido incluido en lista de intervención quirúrgica para prótesis de rodilla derecha, por lo que no es posible minimizar su lesión, siendo por tanto constitutivas de incapacidad permanente total) no reviste carácter fáctico, sino jurídico -esto es, de valoración o interpretación de disposiciones legales-, por lo que tal redacción, que incluye calificaciones de índole jurídico-normativa, no podría acogerse por vía de revisión fáctica.

Por todo ello, se desestima el motivo.



CUARTO .- Como tercer motivo de recurso, al amparo según se dice de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley procesal laboral se señala que la sentencia recurrida infringiría la doctrina judicial que se invoca, con arreglo a la cual y en aplicación del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social el demandante debería haber sido declarado afecto de Incapacidad permanente total para su profesión habitual de Conductor-repartidor.

Pues bien, la sentencia recurrida, al acoger el informe médico de evaluación de incapacidad laboral emitido por el Médico inspector del Instituto Nacional de la Seguridad Social, llega a la conclusión de que el actor padece condromalacia de rótula y gonartrosis de rodilla derecha. De resultas de ello, presenta limitación que afecta a su capacidad para cargar y portar pesos de forma reiterada que produzcan sobrecarga de rodillas.

Poniendo en relación tales menoscabos o déficits funcionales con la profesión habitual del actor, de Conductor-repartidor (según ha quedado establecido al acogerse el motivo revisorio en que así se interesaba), ha de llegarse a la conclusión de que el demandante no se encuentra capacitado para el desempeño de dicha profesión habitual, toda vez que la labor de reparto de mercancía implica la manipulación y transporte de cargas, pues de otra manera no podría realizarse el reparto de tales mercancías, estando ello en contradicción con el cuadro patológico que presenta el actor, de resultas del cual padece limitación para cargar y portar pesos de forma reiterada, al producirle ello sobrecarga de rodillas.

No resulta concebible que la labor de reparto de mercancía pueda realizarse sin cargar y portar habitualmente pesos relevantes, salvo cuando pudiera tratarse de objetos o paquetes muy pequeños y livianos, pero ello resultaría marginal en una labor ordinaria de reparto de mercancías como es la realizada por un Conductor-repartidor, resultando ilusorio pensar que dicha actividad de reparto pueda realizarse de modo habitual y a lo largo de jornadas ordinarias de trabajo sin tener que portar y cargar pesos considerables.

Como consecuencia de ello, procede estimar el motivo y declarar al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Conductor- repartidor, de conformidad con lo dispuesto en el art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio -actual art. 194 del texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre-, así como en las disposiciones complementarias que regulan dicho grado de invalidez.

Aun cuando el actor nació el 24 septiembre 1961 (según consta en dictamen-propuesta obrante a folio 21 de las actuaciones) y por tanto cumplió 55 años de edad el 24 septiembre 2016, lo cierto es que en la fecha de dictarse la sentencia de instancia no tenía aún cumplida esa edad, siendo además que el complemento del 20% de participación en la base reguladora establecido para la 'incapacidad permanente total cualificada' ha de ser solicitado por el interesado, no haciéndose referencia a ello en el 'suplico' de la demanda ni tampoco en el recurso de suplicación, por lo que no ha lugar a emitir en esta sentencia pronunciamiento en tal sentido, sin perjuicio de que ulteriormente la parte actora pudiera solicitar del Instituto Nacional de la Seguridad Social el reconocimiento de dicho incremento, conforme al art. 139-2 de la Ley General de la Seguridad Social -Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio -, art.196-2 de la Ley General de la Seguridad Social -Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre- y art. 6 del Decreto 1646/1972 de 23 de junio .



QUINTO.- Conforme al artículo 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , ' La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación... '.

En el presente caso, al haber prosperado el recurso de suplicación no procede imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación formulado por don Jose Enrique frente a la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 2 de Toledo de fecha 15 de julio de 2016 , en autos nº 654/2015 de dicho juzgado, siendo partes recurridas Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, mutua Fremap, y Almacenaje Saugarcañete SL, en materia de Seguridad Social. En consecuencia, revocamos la sentencia recurrida.

En su lugar, declaramos el derecho del actor a ser reconocido afecto de invalidez en grado de Incapacidad Permanente Total, derivada de enfermedad común, para su profesión habitual de 'Conductor- repartidor', con derecho a una prestación consistente en el 55% de su base reguladora mensual de 1.212,08 euros, con las mejoras o revalorizaciones que legal y reglamentariamente procedieren, y con efectos de 26 de enero de 2015. Condenándose a Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, mutua Fremap, y Almacenaje Saugarcañete SL, a estar y pasar por tal pronunciamiento con los efectos inherentes, incluido el abono de la referida prestación en los términos indicados, el cual abono será a cargo de la mutua Fremap; sin perjuicio de las responsabilidades que en sus respectivos ámbitos pudieran corresponder a las codemandadas. Sin imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 00493569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 0436 17, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.