Sentencia SOCIAL Nº 450/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1237/2019 de 17 de Junio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34002650
NIG: 28.079.00.4-2018/0042808
Procedimiento Recurso de Suplicación 1237/2019 M
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 05 de Madrid Procedimiento Ordinario 963/2018
Materia: Reclamación de Cantidad
Sentencia número: 450/2020
Ilmos. Sres
D. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D. RAFAEL ANTONIO LOPEZ PARADA
Dña. CONCEPCIÓN MORALES VÁLLEZ
En Madrid a diecisiete de junio de dos mil veinte, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos
la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados,
de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 1237/2019, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. IGNACIO YUSTAS
FERNANDEZ en nombre y representación de D./Dña. Ignacio y D./Dña. Inocencio , contra la sentencia de
fecha 19/07/2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 05 de Madrid en sus autos número Procedimiento
Ordinario 963/2018, seguidos a instancia de D./Dña. Ignacio y D./Dña. Inocencio frente a TRANSPORTES
MAPETRANS SL, en reclamación por Reclamación de Cantidad, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña.
CONCEPCIÓN MORALES VÁLLEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- D. Ignacio y D. Inocencio han venido prestando sus servicios para TRANSPORTES MAPETRANS SL en las siguientes condiciones: D. Ignacio Antigüedad.- 3 de marzo de 2.014 Categoría.-Conductor mecánico Salario.-1.601,21 € mensuales incluida p.p. extra.

D. Inocencio Antigüedad.-1 julio 2.014 Categoría.-Conductor mecánico Salario.- 1.627,02 € mensuales incluida la p.p. extra.



SEGUNDO.- Los trabajadores, cada jornada, introducen una tarjeta en el camión en la que se refleja la actividad del camión. Esos datos se graban también en una tarjeta personal de los trabajadores. Los únicos períodos de actividad que se recogen de forma automática son los de conducción. Otros trabajos y disponibilidad se introducen manualmente por los trabajadores.



TERCERO.- Los actores, de acuerdo con el tacógrafo, han realizado las siguientes horas en el período reclamado (mayo 2.017 a mayo 2.018): D. Ignacio Año 2.017 Horas conducción.- 1.136 Otros trabajos.-313 Disponibilidad.- 8 Descanso.-1.458 Año 2.018 Horas conducción.- 691 Otros trabajos.-234 Disponibilidad.- 4 Descanso D. Inocencio Año 2.017 Horas conducción.- 1.170 Otros trabajos.-347 Disponibilidad.- 1,30 Descanso.- 1.519 Año 2.018 Horas conducción.- 674 Otros trabajos.-168 Disponibilidad- 32

CUARTO.- En acta de conciliación celebrada ante el SMAC con avenencia el 9 de abril de 2.019 en reclamación de despido acaecido el 5 de marzo de 2.019, D. Ignacio y la empresa TRANSPORTES MAPETRANS SL llegan al siguiente acuerdo: La empresa reconoce la improcedencia del despido con efectos del día 5 de marzo de 2.019 y ofrece: por el concepto de indemnización, la cantidad de 8.805,04 € netos ; y por los conceptos de liquidación, saldo y finiquito , la cantidad de 483,00 € netos. Ambas cantidades serán efectivas en dos plazos con los siguientes importes y vencimientos: 4.788,05 € netos en dos días hábiles; y 4.500 € netos antes del último día hábil del mes de mayo de 2.019. Los dos pagos se realizará mediante transferencia bancaria al número de cuenta que facilita el solicitante.

QUIINTO.- el 27 de julio de 2.018 se presenta papeleta ante el SMAC sin que se haya citado a las partes a conciliación.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Ignacio y D. Inocencio contra TRANSPORTES MAPETRANS SL debo absolver a la empresa de los pedimentos del actor.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Ignacio y D. Inocencio , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 13/05/2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia en la que se desestima la pretensión actora articulada en la demanda rectora de las presentes actuaciones de reconocimiento de derecho y en reclamación de cantidad y cuyo objeto no es otro que el abono de la cantidad de 13.797,20 € y 12.852,82 €, respectivamente para cada uno de los trabajadores, por los conceptos que se detallan en los Hechos Cuarto y Quinto de la demanda rectora de las presentes actuaciones frente a la mercantil TRANSPORTES MAPETRANS, S.L., y mora, demanda que fue aclarada mediante escrito de fecha 21/03/2019 (folios 45 a 53), se formaliza Recurso de Suplicación, por la representación procesal de D. Ignacio y D. Inocencio , en el que se articulan dos motivos de recurso.



SEGUNDO.- Con carácter previo, y por razones de técnica jurídica debe la Sala analizar en primer lugar los motivos que se contienen en el escrito de impugnación del Recurso de Suplicación presentado por la mercantil TRANSPORTES MAPETRANS, S.L., con fecha 07/10/2019 en los que se interesa, al amparo de lo dispuesto en el artículo 193, apartado b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, la modificación del relato fáctico.

En primer lugar, se interesa la modificación del Hecho Probado Tercero, mediante la adición de la frase cuya literalidad se transcribe a continuación 'sin que hayan quedado acreditados los tiempos recogidos como otros trabajos y disponibilidad por parte de los actores'.

Modificación fáctica que ha de ser desestimada por la Sala, por cuanto el texto que se pretende adicionar al relato de probados por la representación procesal de la mercantil TRANSPORTES MAPETRANS, S.L. contiene juicios de valor, ajenos a la realidad de los hechos, y por ello, no susceptibles de ser contenidos en el relato de probados.

En segundo lugar, se interesa la modificación del Hecho Probado Cuarto, mediante la adición de la frase cuya literalidad se transcribe a continuación 'Ambas partes manifiestan que con el percibo de las citadas cantidades queda saldada y finiquitada la relación laboral no teniendo nada mas que reclamar por concepto alguno, dándose el acto por celebrado con avenencia.', citando en apoyo de su pretensión el Acta de Conciliación de fecha 09/04/2019 (folio 325).

Deviene innecesaria la transcripción integra del contenido del Acta de Conciliación de fecha 09/04/2019 obrante en las actuaciones, cuya existencia y contenido no se cuestiona por las partes, y ello, determina la desestimación del motivo de recurso.



TERCERO.- Llegados a este punto, en el Recurso de Suplicación que se formaliza por la representación procesal de D. Ignacio y D. Inocencio , se articulan como ya hemos adelantado dos motivos de recurso.

El primero, al amparo de lo dispuesto en el artículo 193, apartado b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, para interesar la modificación del Hecho Probado Tercero, para el que se propone un texto alternativo que por su extensión se tiene aquí por íntegramente reproducido, citando en apoyo de su pretensión el informe pericial sobre los ficheros de la tarjeta digital del conductor D. Ignacio de fecha 07/06/2018 (folios 128 a 155) y el informe pericial sobre los ficheros de la tarjeta digital del conductor D. Inocencio de fecha 22/06/2018 (folios 156 a 183). .

De los citados informes periciales no se infiere de una manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, la existencia de error del Juzgador de instancia al valorar de forma conjunta la prueba practicada, conforme al artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, lo que ha de llevar a la desestimación del motivo de recurso que se articula Además, el texto que se pretende incorporar el relato de probados responde a una transcripción integra y literal de los cuadros que como documentos nº 1 y 2 se acompañan al escrito de aclaración de la demanda presentado con fecha 21/03/2019 (folios 45 a 53), por lo que se incorporación expresa al relato de Hechos Probados deviene innecesaria, a los efectos que aquí se interesan.

El segundo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 193, apartado c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, por infracción de los artículos 8.1, 8.2 y 9 del Convenio Colectivo de aplicación, por entender en síntesis la recurrente y se transcribe su propio tenor literal que 'la respuesta a nuestra demanda debe ser afirmativa, ya que como puede comprobarse los trabajadores superan holgadamente dicho cómputo, y por tanto, deben ser abonadas las horas reclamadas en el escrito de aclaración de la demanda presentado.' En cuanto al fondo, y centrados los términos de debate en esta sede de recurso en las horas extraordinarias, se ha de comenzar por el análisis por la regulación de las mismas que se contiene en el marco convencional.

Así, el artículo 8.1 del Convenio Colectivo del transporte de mercancías por carretera y operadores de transporte de la COMUNIDAD DE MADRID para los años 2007, 2008, 2009 y 2010 (BOCM nº 304/2007, de 21 de diciembre), relativo a la jornada, establece y se transcribe su literalidad, que 'Para los años 2007 y sucesivos, la jornada ordinaria, para todo el personal incluido en el ámbito de aplicación de este Convenio, será de 1.768 horas anuales de trabajo efectivo, entendiéndose por tal la efectiva prestación del servicio, por lo que no se computan al respecto los descansos e interrupciones durante la jornada, tales como para comida y bocadillo.' Por su parte, el artículo 8.2 del Convenio Colectivo del transporte de mercancías por carretera y operadores de transporte de la COMUNIDAD DE MADRID para los años 2007, 2008, 2009 y 2010 (BOCM nº 304/2007, de 21 de diciembre), relativo a la jornada, establece y se transcribe su literalidad, que 'El régimen de trabajo será de cinco días a la semana, con dos días de descanso semanal consecutivos; el cómputo de la jornada efectiva se realizará en términos de media diaria de ocho horas y semanal de cuarenta horas por períodos de cuatro semanas consecutivas sin que la jornada ordinaria diaria pueda ser inferior a siete ni superior a nueve. Esta jornada se realizará en doscientos veintiún días en cómputo anual.' Asimismo, el artículo 9 del Convenio Colectivo del transporte de mercancías por carretera y operadores de transporte de la COMUNIDAD DE MADRID para los años 2007, 2008, 2009 y 2010 (BOCM nº 304/2007, de 21 de diciembre), relativo a las horas extraordinarias, establece y se transcribe su literalidad, que 'Con la finalidad de favorecer la creación de puestos de trabajo se procurará reducir al mínimo indispensable las horas extraordinarias, si bien, dadas las especiales características de esta actividad, los trabajadores se comprometen a realizar las estrictamente necesarias para dar cumplimiento a la inexcusable exigencia de concluir los servicios de carretera, obras, recogida, reparto, carga o descarga de los vehículos y preparación de la documentación de los mismos que estén iniciados con anterioridad a la finalización de la jornada normal diaria de trabajo, respetándose en todo caso los topes legales. La dirección de la empresa informará mensualmente al comité de empresa o delegados de personal sobre el número de horas extraordinarias realizadas, especificando las causas y, en su caso, la distribución por secciones.

Las horas de trabajo efectivo que rebasen el máximo legal semanal, pero no superen la jornada ordinaria que en cómputo de cuatro semanas corresponda, según se establece en el artículo 8, no tendrán naturaleza de extraordinarias. Las que excedan de la jornada correspondiente al período de cuatro semanas, así como las que rebasen las nueve horas diarias de trabajo efectivo, tendrán la naturaleza de horas extraordinarias.' A su vez, el artículo 8 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, aplicable al transporte por carretera, distingue entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia. De este modo, se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga, y tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares. Las horas de presencia no computarán a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el límite máximo de las horas extraordinarias. Salvo que se acuerde su compensación con períodos equivalentes de descanso retribuido, se abonarán con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas ordinarias.

Así pues, y llegados a este punto, se ha de poner de manifiesto que le incumbe la prueba al que reclama su cumplimiento de manera que ha de constar de forma evidente la realización de horas extraordinarias a tenor del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues en principio, es el demandante quien, conforme a una reiterada e inveterada doctrina jurisprudencial, debe demostrar su realización, por tratarse de un hecho constitutivo del derecho que reclama ( Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 10/02/1986, 03/06/1990, 21/01/1993 y 11/06/1993, entre otras), en el sentido de que las horas extraordinarias han de ser probadas para demostrar día a día que el tiempo que se reclama ha sido realmente trabajado por encima de la jornada ordinaria, determinando si lo fue de día o de noche y en días festivos o laborales así como, en su caso, si tal exceso fue o no compensado con descanso posterior y período o momento en que el mismo tuviera lugar y cuya carga recae sobre el que las afirma como causa constitutiva de la obligación del pago que se reclama.

Además a estos efectos, debe entenderse que, salvo las matizaciones que seguidamente se expondrán, en materia de horas extraordinarias no queda alterado el principio de la carga de la prueba, en el sentido de que al demandante le baste ofrecer meros indicios, asumiendo la empresa la obligación de probar la no realización del exceso de jornada. Aparte de que ni indicios concurren sobre la realización de una exceso de jornada por parte de los recurrentes y de las serias dificultades que implica la demostración de un hecho negativo por parte de la empresa, debe mantenerse el criterio al que el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil conduce, en materia de horas extraordinarias, a entender que es el demandante quien, conforme a una reiterada e inveterada doctrina jurisprudencial, debe demostrar su realización, por tratarse de un hecho constitutivo del derecho que reclama.

Y a mayor abundamiento, y si bien es cierto que en el concreto supuesto que se somete a la consideración de la Sala, los trabajadores han acreditado, en el período objeto de reclamación (mayo de 2017 a mayo de 2018) la realización de horas de conducción, de otros trabajos, de disponibilidad y de descanso (Hecho Probado Tercero), no lo es menos que no han acreditado la realización de un exceso de jornada en cómputo anual, puesto que no ha efectuado ninguna distinción material entre el tiempo de trabajo efectivo y el tiempo de presencia, este último no computable a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, y tampoco si los eventuales excesos en la jornada diaria fueron o no compensados con descanso posterior para no superar, se insiste, la jornada anual prevista en el Convenio Colectivo de aplicación.

No puede desconocerse por la Sala, que al trabajador, en determinados supuestos, le resulte difícil cumplir con esta carga procesal, pero en modo alguno se puede entender invertida, y si bien el artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores, establece la obligación de registrar diariamente la jornada del trabajador y totalizar el período fijado para el abono de las retribuciones, haciendo entrega de una copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente, ello no produce sin más la inversión de la carga probatoria, haciéndose necesario que el trabajador exija su cumplimiento para afrontar en su caso una hipotética reclamación, lo que, en el supuesto que se somete a la consideración de la Sala, los trabajadores no han realizado durante la vigencia de su relación laboral.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

En virtud de cuanto antecede, procede la desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal de D. Ignacio y D. Inocencio y confirmar la Sentencia de instancia en todos sus términos.

Y ello, sin hacer especial pronunciamiento de costas, ni en materia de depósitos y consignaciones, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 235 y 229.4 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, al gozar los recurrentes del Beneficio de Justicia Gratuita.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-1237-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-1237-19.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.