Sentencia SOCIAL Nº 450/2022, Juzgado de lo Social - Burgos, Sección 3, Rec 908/2021 de 17 de Octubre de 2022

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00450/2022

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA. REYES CATÓLICOS (EDIF.JUZGADOS) 51-B-5ª (SALA DE VISTAS .-PLANTA 1ª) 09006

Tfno:947284055

Fax:947284056 947284145

Correo Electrónico:

Equipo/usuario: 2

NIG:09059 44 4 2021 0002806

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000908 /2021

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Desiderio

ABOGADO/A:ROSA MARIA FERNANDEZ GONZALEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:FONDO DE GARANTIA SALARIAL FOGASA, GALPGEST PETROGAL SLU

ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA, IRENE ZAMORA OLAYA

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

En BURGOS, a diecisiete de octubre de dos mil veintidós.

Dª Mª. SONSOLES SANCHIDRIÁN VELAYOS, Magistrado-Juez en comisión de servicio del JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 de BURGOS y su Provincia, tras haber visto los presentes autos sobre DESPIDO NULO O, SUBSIDIARIAMENTE, IMPROCEDENTE nº 908/21, seguidos a instancia de D. Desiderio, que comparece asistida por la Letrada Dña. Rosa Mª. Fernández González, contra la empresa GALPGEST PETROGAL ESTACIONES DE SERVICIO, S.L.U. que comparece asistida por la Letrada Dña. Irene Zamora Olaya,

EN NOMBRE DEL REY

Ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA Nº 450/22

Antecedentes

PRIMERO.-D. Desiderio presentó demanda de procedimiento de DESPIDO contra la GALPGEST PETROGAL ESTACIONES DE SERVICIO, S.L.U. en fecha 29/11/2021, en la que exponía los hechos en que fundaba su pretensión, haciendo alegación de los fundamentos de derecho que entendía aplicables al caso y finalizando con la súplica de que se dicte sentencia accediendo a lo solicitado.

SEGUNDO.-Que admitida a trámite la demanda, se ha celebrado el acto de juicio, con el resultado que obra en las actuaciones.

TERCERO.- En la tramitación de estos autos se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

PRIM ERO.- El demandante, D. Desiderio, con D.N.I. NUM000, ha prestado servicios para la empresa GALPGEST PETROGAL ESTACIONES DE SERVICIOS SLU (en adelante 'Galpgest') en virtud de un contrato de trabajo indefinido a jornada completa, con una jornada de trabajo de 40 horas semanales según turnos con los descansos establecidos , con una antigüedad desde el 1/11/1998 hasta el 22/10/2021,con categoría profesional de Expendedor-vendedor, en la estación de Servicio Villatoro Burgos, Carretera N-627, percibiendo un salario mensual de 1.572,22 euros brutos con inclusión de pagas extraordinarias prorrateadas, satisfecho mediante trasferencia bancaria.

Es de aplicación el Convenio Colectivo estatal de estaciones de servicio publicado en el BOE de 11/3/2020.

La empresa demandada se subrogó en la posición de la anterior empresa E.S. LA BANDERA SL, pasando el trabajador a prestar servicios para la misma en fecha 22 de junio de 2012, quedando anexado el contrato de trabajo indefinido de 1/11/1998 a esa sucesión empresaria, siendo dado de alta como trabajador de la demandada en fecha 18/3/2014. Se reconoce por la empresa Galpgest la antigüedad desde el 1/11/1998.

No ha quedado acreditado que el actor a través de los contratos de trabajo con ETT, fuera puesto a disposición de la demandada o subrogada en fecha 6/4/1998. No consta clausula adicional en el último contrato de 1/11/1998 de remisión al primero de esos contratos a través de ETT.

SEGUNDO.-En fecha 8/10/2021, el actor recibió comunicación por escrito de la apertura de expediente disciplinario con el fin de esclarecer determinados hechos sucedidos los días el 27 de junio; 17, 18, 26, 27 y 28 de julio; 16 y el 25 de agosto de 2021, durante el turno de trabajo, los cuales se dan íntegramente por reproducidos (doc. 3.1 de la actora) indicando que podían ser constitutivos de una falta muy grave del art. 49.3 del convenio colectivo aplicable; del art. 54.2.d) del E.T. ' trasgresión de la buena fe contractual, así como abuso de confianza en el desempeño del trabajo ' y del apartado b) art. 54.2 ET ' la indisciplina o desobediencia en el trabajo'.

Se le dio traslado al actor para alegaciones, presentando pliego de descargo en fecha 14/10/2021, negando los hechos y discrepando de la calificación, aduciendo que los hechos no revisten gravedad y no había cometido ninguna sanción con anterioridad.

TERCERO.-La empresa resolvió el expediente disciplinario acordando la confirmación de la falta muy grave prevista en el art. 49.3 del Convenio colectivo aplicable por el cual se sanciona ' el fraude, la deslealtad o el abuso de confianza en las gestiones encomendadas y la apropiación indebida, así como el hurto o robo tanto a la empresa como a los compañeros/as de trabajo o a tercera persona, dentro de las instalaciones de la empresa o durante el desarrollo de su actividad profesional en cualquier lugar.' Así como por los incumplimientos contractuales previstos en el art. 54.2 b y d) del E.T. valorando conjuntamente las circunstancias y las responsabilidades encomendadas como Expendedor-vendedor, sin admitir graduación alguna por considerarlos incumplimientos graves y culpables. Imponiendo la sanción del despido disciplinario que establece el art. 51 del Convenio colectivo para faltas muy graves. Por economía procesal, se da por reproducido el contenido literal de la carta de despido de fecha 22/10/2022, prevista en el Acont. 3 del exp. Digital, siendo el doc. 1 de la demanda.

CUARTO.- La empresa demandada tiene implantado un sistema de control mediante cámaras de videovigilancia fijas con el objeto de defender el patrimonio de la organización, la calidad del servicio y el cumplimiento por parte de los trabajadores de la normativa interna en materia de operativa de caja y servicio, así como la salvaguarda de la integridad de los mismos.

Este sistema de cámaras de vigilancia está instalado permanentemente en los puntos de venta de las estaciones de servicio de la empresa y permite la grabación, visualización, análisis e investigación de las imágenes captadas aleatoriamente por el sistema de cámaras de seguridad dispuesto en los puntos de venta.

La empresa había informado expresamente al trabajador acerca de la existencia, contenido, efectos y finalidad del sistema de control en fecha 24 de febrero de 2020, pese a que éste firmará la comunicación 'no conforme y pendiente de revisión'. (doc. 4 de la demandada).

La empresa encargada del visionado de sistema de control es el Gabinete de Investigación y Criminalística, S.L. (GIC, S.L.) habiendo concertado la empresa demandada, contrato de arrendamiento de servicios con dicha entidad, en fecha 17 de noviembre de 2017.

QUINTO.-Asimismo, el actor firmó la instrucción de servicios sobre normas de conducta y entrega del manual de buenas prácticas y normas comportamentales en fecha 25 de marzo de 2020 (doc. 5 de la demandada). Destaca el punto 4.4 de las normas de conducta, según el cual, ' los empleados deberán siempre abonar en el momento los consumos propios que realicen dentro de la estación, ya sea un combustible, lavado, tienda, productos de cafetería, etc. (...). Los consumos deben realizarse fuera del horario de trabajo salvo en el tiempo de descanso definido'.

No ha quedado acreditado que los productos consumidos durante la jornada de trabajo fueran de la empresa, porque no se acompaña stock de existencias al inicio y al final de la jornada del trabajador, y porque al estar la nevera de refrigeración de venta al público estropeada, se guardaban esas latas de consumo al público en la nevera donde los trabajadores también guardaban su almuerzo. Y la empresa lo sabía y permitía.

En fecha 19 de julio de 2021, el actor realizó un curso 'on line', sobre prohibición de consumos ilegales, cargo del grupo de la empresa demandada GALP, como promoción de acciones internas. Según el cual consta que se realiza con el fin de proteger la salud de sus empleados y promover un alto nivel de seguridad en el trabajo; y que la empresa puede promover la realización de pruebas para la detección del consumo de alcohol y sustancias psicoactivas ilícitas a sus empleados.

SEXTO.-En fecha 7 de septiembre de 2021, se emite informe por el detective privado don Hilario, provisto de tarjeta de identificación profesional nº NUM001, ratificado en juicio y que se da íntegramente por reproducido (doc. 10 de la demandada junto a los visionados de las imágenes en el juicio: Pendrive), el cual incorpora en el informe las fotogramas de las imágenes captadas y anexa los tickets de venta anterior y posterior a los días que refiere la sanción. De ellos, solo el día 25/8/21 refleja la venta de dos cervezas Mahou, a las 15:11:01, por importe de 2,40 euros. Ticket registrado que coincide con las fotografías del folio 78 y 79 del informe aportado por el detective privado.

Comenzando por ese día 25/8/2021, el actor trabajó desde las 14:54:04 a las 22:58:34 según registro de jornada aportado por la demandada. A las17:49:46 horas, se ve al trabajador agacharse coger un objeto de la zona donde está el horno y la cámara frigorífica de la marca Red Bull, y salir de allí, para dirigirse a la zona del pasilloque da acceso a los vestuarios, baños y almacén. En la fotografía del folio 83, a las 18:23:33 horas se aprecia al actor cogiendo 5 latas de cerveza 'Mahou 5 estrellas' (lata roja con franja blanca) para dirigirse a la zona del horno, las mete en la nevera y, después, a las 21:42:14, en las imágenes del folio 85, se aprecia como se vuelve a agachar, se mete algo en el bolsillo y se va a la zona del baño. A las 22:34 realiza la misma operación, destaca imágenes del folio 89 y la primera imagen del folio 90 con la mano metida en el bolsillo notándose el bulto de lo que parece ser una lata. A las 23:08 horas, las imágenes repiten la conducta de agacharse y coger algo de la nevera. En 31 veces, el actor entra y sale de su zona de horno a la del baño.

Ese día 25/8/21 el Delegado de la zona, D. Jenaro, realiza a petición del detective privado, fotografías de la nevera pequeña donde se aprecia la existencia de cervezas Mahou (lata roja franja blanca) junto a un litro de leche, táper, y otras latas de cervezas de la marca estrella Galicia (roja y negra) y Mahou clásica lata verde. Ratifica en juicio las fotografías. No procede tener en cuenta las fotografías del 30 de agosto porque ese día no se incluye en la carta de despido (folios 102 y 103).

Respecto a los restantes días sancionados, el trabajador según reflejan las imágenes y el listado de días y horas concretas, de forma constante y continuada, estando en la zona del horno, donde se ubica la cámara pequeña se agacha, coge algo que se mete en el bolsillo y abandona la tienda para irse a la zona del pasillo que da acceso a los cuartos de baño/vestuarios. Se le identifica perfectamente con el actor, y se le diferencia del otro compañero con el que coincide en las fotografías del día 27 de junio (folio 11 del informe)resultan un total de 40 veces. Es llamativo que las 8:46:16 minutos de ese día 27/6/21, se agacha a la nevera, se mete algo y sale, se toca el bolsillo derecho abultado y se dirige a la zona de los baños, y luego sale. Continuamente realiza este trasiego. A las 11:48:37 vuelve a repetir el mismo patrón y a las 13:42:18 horas (folio 9, segunda imagen).

El día 17 de julio realiza la misma conducta a las 15:58:11 horas (folio 18), a las 22:22:17 horas (folio 21) comprobándose que en 40 ocasiones distintas con escasos segundos de diferencia el actor entra y sale de la zona del cuarto de limpieza desde las 15:04:40 a las 22:40:53 horas (se da por reproducido el folio 25 del informe).

El día 18 de julio, a las 21:57:48 el actor se agacha a la nevera vuelve a guardar un objeto, se aprecia en las fotografías del folio 27 del informe, dentro de su puesto, y se dirige al pasillo zona de baños, y a las 22:33:16 horas (3º fotografía de la izquierda, en especial) repite la conducta. A las 23:05:27 cierra la tienda y porta una lata. Mientras tanto, acude a la zona de baños 42 veces.

El día 26 de julio, igualmente, tiene una jornada desde las 6:51:33 a las 14:54:48, y desde las 9:20:08 se ve como estando en la zona horno coge un objeto se lo mete en el bolsillo derecho y acude a la zona de los aseos. Lo repite alas 11:03:03, 12:32:52; 14:36:13 (fotografías del folio 34 a 39) y en el ínterin de la jornada, en 27 ocasiones entra y sale de la zona horno a la del baño)

El 27 de julio realiza la misma operativa en las imágenes de las 9:31:48, 11:18:36, y 13:47:42 horas y 14:27:17 (folios 43 a 50) en la imagen de la hora 15:04:40 el actor se lleva una bolsa blanca en la que se aprecian latas. Idas y venidas a la zona de aseo en 33 ocasiones desde las 9:25:09 a las 14:43:30 horas. Jornada desde las 6:51:16 a las 14:55:33.

El día 28 de julio de 2021, el actor tiene una jornada desde las 6:54:30 a las 14:56:08. En este caso, se ve como el actor coge objetos de la nevera, los introduce en una bolsa blanca que saca del arcón y mete algo que no se puede apreciar en las imágenes. No pasa por caja. Ese día realiza 42 veces, las idas y venidas a su zona del horno y de baño.

Y el día 16 de agosto, se aprecia como el actor manipula algo a las 9:48:05, a las 10:26:26 (folio 62) a las 12:10:27 (folio 64) a las 13:53:46, y 14:34:22 se introduce el objeto y se va a la zona de los baños. En todas estas ocasiones, se aprecia como el trabajador cuando sale de la zona de los baños, no porta nada. Acto seguido, aparece un cliente, sacándole de la zona del horno la lata que compra, realizando el mismo movimiento de manipulación en la nevera que en las anteriores ocasiones cuando coge un objeto, se lo guarda y se dirige a los baños. Entre tanto en la jornada, acude de la zona del horno a la del baño, 33 ocasiones distintas.

SÉPTIMO.-Durante los meses de junio a agosto, se utilizaba la nevera pequeña para enfriar productos que se despachaba al público. En esa nevera de la marca Red Bull, como se decía más arriba, los empleados guardaban su almuerzo.

La empresa demandada suministra en su tienda latas de cervezas Mahou 5 estrellas, según productos proveídos por la empresa Conway (facturas de enero a agosto de 2021). No se acredita que venda latas de cerveza Mahou clásica (lata verde), ya que el listado de precios es de fecha posterior al despido, y siendo del día 23/3/2022, se desconoce si a la fecha de los hechos de la carta de despido, las vendía. Por lo que las latas de cerveza Mahou clásica eran del actor.

El actor es consumidor habitual de cerveza Mahou clásica y cinco estrellas de acuerdo con los tickets de compra aportados a su instancia.

OCTAVO.-En la zona del pasillo que da acceso a los baños y cuarto de vestuarios no hay visibilidad, a excepción del inicio del pasillo, desconociéndose hasta donde alcanza la visibilidad. No hay cámaras en esa zona del pasillo, baños, vestuario, y eso es una circunstancia que conocen los trabajadores y, en concreto, el actor.

En el mes de junio las puertas automáticas estuvieron abiertas de forma permanente.

Hay rutina de limpieza de los baños una vez al día. En el caso de que un trabajador quiera acudir al baño, deberá cerrar el establecimiento por el tiempo indispensable.

El inventario lo hace la encargada y por familias de productos mensualmente. Se incluyen entre las funciones de los trabajadores hacer limpieza de exteriores.

El trabajador aporta un informe médico sobre la necesidad de acudir frecuentemente al baño, con motivo de la medicación, pero siendo de feca 21/3/22 no acredita que a la fecha de los hechos estuviera tomando esa medicación y sus efectos.

NOVENO.-El trabajador no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de representante de los trabajadores.

DÉCIMO.-Presentada la papeleta de conciliación en fecha 28/10/2021, celebrándose el correspondiente acto el día 9/11/2021, con el resultado de intentada 'SIN EFECTO' por no haber comparecido la demandada, se presentó la demanda en fecha 29/11/2021.

Fundamentos

PRIMERO.- Los documentos obrantes en los ramos de prueba de ambas partes y las testificales, y testigo-perito practicadas en el acto de la vista, constituyen los elementos de prueba que sustentan el anterior relato de hechos probados, a los efectos previstos en el artículo 97.2 LRJS.

SEGUNDO.- Se impugna el despido con fecha de efectos 22/10/2.022, interesando como petición principal la declaración de nulidad, solicitando la readmisión por la empresa con abono de los salarios de tramitación; subsidiariamente, interesa que el despido sea declarado improcedente, negando que conducta alguna constitutiva de apropiación indebida o de hurto de productos de la empresa demandada, no siendo ciertos los hechos que tipifica la carta, sin que haya sido sancionado con anterioridad, no siendo proporcionada la sanción impuesta. Se dan por reproducidas las alegaciones efectuadas en fase de conclusiones entendiendo que los hechos sancionados se debían a conducta relativa a sustracción de productos y no trasgresión de buena fe por abandono del puesto de trabajo.

La entidad demandada se ha opuesto alegando que los hechos de la carta están acreditados y que constituyen una trasgresión de la buena fe y un abuso de confianza, porque repite la conducta abandonando su puesto, de manera constante en su jornada (en torno a 30/40 veces cada día, durante 8 días observados) estando la estación abierta y conociendo que en la zona de baños no hay cámaras. Incumpliendo la normativa de prohibición de consumo en la jornada laboral, y menos de alcohol, así como sustrayendo latas, ocultándoselas en el bolsillo y acudiendo una zona fuera de control, descuidando la zona de caja y de seguridad de la tienda dada la especial responsabilidad de la materia, objeto de funciones, lo cual tiene suficiente entidad grave y culpable. Alega que los productos propios deben estar marcados y que, en caso contrario, corresponderían a la empresa, y que, por todo ello, ha perdido la confianza.

Se discute la antigüedad y salario.

TERCERO.-Con carácter previo, debe indicarse que en atención a la prueba practicada, la actora no ha acreditado que la antigüedad sea desde el 6/4/1998, ya que no se aporta acreditación de la puesta a disposición del trabajador, a través de la ETT, a favor de la empresa sucesora de la actual demandada GALP. Tampoco consta cláusula adicional que lo corrobore dentro del último contrato y la observación al número de contrato antiguo que consta indicada, no coincide con la referencia de los contratos iniciales que se acompañan como doc. 2 por la actora. Tampoco se han presentado las nóminas de aquella fecha para conocer qué empresa le abona los salarios. Y las nóminas que presenta la demandada reflejan de acuerdo con el contrato de trabajo de fecha 1/11/1998, que la antigüedad deviene de ese día.

Por lo que se refiere al salario, a efectos indemnizatorios, tampoco se ha acreditado el que se menciona en la demanda de 1611,59 euros, pues sólo consta que sea la retribución del mes de mayo de 2021. En el contrato consta que se retribuirá según convenio, esto es, salario base y complementos salariales. Del art. 30 y siguientes no puede extraerse con exactitud el salario real del actor. Por ello, aportándose las ultimas doce nóminas del trabajador, se considera ajustado a derecho que se establezca a través del promedio de las mismas, resultando el salario que propugna la demandada de 1.572,22 euros.

CUARTO.- Centradas las alegaciones de las partes, partiendo de la primera pretensión de nulidad del despido, se desconoce en base a qué extremo se invoca, puesto que no se consideran vulnerados los derechos fundamentales del actor, tampoco se aprecia que el despido obedezca a causa de discriminación prevista en la Constitución o en la ley, o esté encuadrado en alguno de los casos del art. 108.2 de la LRJS.

Conviene resaltar, como ha reiterado la jurisprudencia, que, para que pueda prosperar la denuncia formulada de vulneración de derechos fundamentales, no basta con alegarla, sino que deben acreditarse, al menos, indicios de su existencia (Sala Social del TS, S. 4-3-2013).

En todo caso, la alegación sobre el hecho de que se le esté injuriando y calumniando al actor con hechos constitutivos presuntamente de hurto/apropiación indebida, forman parte del contenido de la carta de despido y su valoración como ciertos o no, queda circunscrita al ámbito del despido disciplinario y de la certeza o no de los incumplimientos contractuales imputados.

Debe resaltarse que la implantación del sistema de videocámaras ha sido respetuoso con los derechos a la intimidad personal del art. 18 CE. Ya consta en los hechos probados que es una medida que la empresa verifica e informa a los trabajadores por razones de seguridad, protección del patrimonio, la calidad del servicio y el cumplimiento de la normativa interna (doc. 3 de la empresa demandada).

A colación con ello, el testigo perito que emite el informe indica que la empresa GIC, SL, verificó aleatoriamente los visionados de la cámara, y turnos, y al detectar un desfase entre el stock superior a las ventas, es cuando comienza la investigación en la estación de servicio de Villatoro. Por lo tanto, es idónea a la finalidad perseguida por la empresa, en este caso, verificar si el trabajador cometió o no las irregularidades y en tal caso, adoptar las medidas necesarias. Las cámaras se limitan a grabar solo parte de la tienda, sin invadir la intimidad del actor porque no se graba en la zona del baño/vestuarios. Y eso es conocido por el trabajador.

Por ello, se desestima la pretensión de nulidad del despido, ya que no existe vulneración de derecho fundamental alguno.

QUINTO.-Así, pasando al estudio de la segunda pretensión sobre improcedencia del despido, corresponde a la empresa acreditar la causa del despido establecida en la carta de fecha 22/10/21. Y al hilo de lo anterior, la investigación llevada a cabo por la empresa GIC trataba de comprobar cuál era el comportamiento de los empleados de la mercantil ante la duda de posible actuación fraudulenta.

En este sentido, queda constatado que se dirigió a comprobar, a parte de la conducta del actor, la de la supervisora Dña. María Virtudes (acuerdo homologado en fase de conciliación y reconociendo a los meros efectos conciliatorios, la improcedencia del despido, decreto de 4/3/22, doc. 4.2 de la parte actora) y de otro empleado D. Obdulio, al cual por no resultar acreditados los hechos, se ha dictado sentencia en fecha 18/4/22 declarando despido improcedente (doc. 4.3 de la actora).

Es menester señalar previamente, respecto a la impugnación del informe emitido por el testigo perito que, ésta se basó en la titulación del perito, no considerándolo autorizado para llevar a cabo el dictamen.

Debe señalarse que la competencia profesional deriva de su titulación de identificación profesional de seguridad privada, homologada por el Ministerio del Interior, conforme se plasma en el folio 97 de su informe. Reúne las condiciones del art. 340 de la LEC véase el art. 335 de la LEC que permite a las partes valerse de dictámenes de peritos que posean los conocimientos correspondientes. De la documental aportada se acredita que posee las condiciones técnicas requeridas y que como testigo aporta su percepción individual sobre el conocimiento de los hechos y realiza las apreciaciones de carácter técnico sobre el sistema de control implantado por el conocimiento de esa materia.

El testigo-perito es Detective privado, contratado de forma permanente desde el año 2017 para la demandada, se encarga de la visualización de las grabaciones de las cámaras en los días 27 de junio, 17, 18, 26, 27 y 28 de julio y 16 y 25 de agosto de 2.021.

Debe valorarse conforme a las reglas de la sana critica del art. 348 y del art. 376 de la LEC, y en todo caso, no dejaría de ser un medio documental, que sin haber presentado un contra informe la parte actora, limitándose a impugnarlo por indicar que no es perito autorizado, puede examinarse igualmente conforme a los art. 326, 319 LEC, al igual que el testimonio de su autor ( SAP de Orense de 20/9/2003).

Dicho lo cual, de la prueba testifical pericial, en consonancia con el informe aportado, llama la atención el número de veces que entra en la zona del horno y se dirige a la zona de los baños, las veces que se introduce y oculta un objeto en el bolsillo derecho y los trasiegos continuos durante la jornada de trabajo, conforme se expone en los hechos declarados probados Sexto, durante los días que se indican en la carta de despido.

La parte actora no ha discutido el número de veces que el trabajador sale de su puesto en la zona de la caja para ir a la zona del baño/vestuarios, ni los días concretos que aparecen en el informe donde se aprecia que la persona filmada es el actor y así se describe en el dictamen, y pudo cotejarse en la vista por reconocimiento judicial una vez reproducidos los videos, donde se ve que continuamente está entrando y saliendo de la llamada 'zona del horno' para ir a la zona de los baños. En esta parte del establecimiento no existen cámaras de seguridad ni visión alguna por parte de la empresa GIC SL. El trabajador lo conoce y es consciente de ello, porque busca la evasión para llevar a cabo la conducta prohibida, el consumo en jornada de trabajo, propio o no, porque no ha quedado que las latas fueran de la empresa.

Y a esta conclusión se alcanza tras el examen de las fotografías y videos, apreciándose como el actor de acuerdo con los hechos concretos y horas detalladas en los hechos probados, se dedica a agacharse y coger de la nevera una lata. Se la guarda en el bolsillo derecho, apreciándose un bulto y se dirige a la zona de ocultación, cuando regresa a su puesto, ya no se aprecia que lleve nada en el bolsillo. Tras ello, los trasiegos marcados en la cámara son continuos, si bien es verdad que en ocasiones no llegan al minuto, pero es constante y permanente esa forma de actuar. En esa actitud es racional presumir con certeza del hecho base (llevar lata en el bolsillo acreditado) el acto posterior presunto, es decir, el dejar la lata en una zona oculta, para ir bebiendo cada vez que va a la zona de baños, hasta que se acaba la lata (así, entre 3 y 4 ocasiones al día, y el resto de los paseos para el consumo de la lata) ya que, como se dice arriba, cuando sale no se le nota el bulto en el bolsillo.

El trabajador se ha limitado a negar los hechos, pero correspondiendo la carga de la prueba a la empresa, quedando acreditado el minuto y hora concreta de las veces que el trabajador realiza esa conducta y la acción en sí, es palmario que se trata de una negación sin justificación. Ya que no basta el informe médico aportado a tales efectos. No acredita una incontinencia urinaria, ni si quiera el tiempo empleado seria ajustado para acudir al servicio. Tampoco lo puede justificar el hecho de tener que realizar una vez al día los baños.

Si bien, no queda acreditado el hurto o apropiación indebida de las latas de cerveza que achaca la empresa en la carta de despido, pues no ha aportado el stock al inicio y al final de la jornada del trabajador, no es menos cierto que el propio actor ha reconocido que compra latas de cerveza de los dos tipos de Mahou, aportando sus tickets de compra y que, si a la fecha de los hechos, la empresa no vendía la cerveza Mahou clásica como así reconoció igualmente la testigo María Virtudes, queda probado que las latas de Mahou clásica (lata verde) en la nevera que se empleaba tanto para el público como para guardar el almuerzo de los trabajadores, eran del actor, y no para vender. Ratifica el testigo Delegado las fotografías de la nevera.

De todo ello, se desprende que, si la nevera para refrigerar estaba llena de latas, bien de cervezas o refrescos porque no se ven todas las que hay, a excepción del tupper y litro de leche, propiedad de la testigo como depuso en juicio, las latas que cogía, de forma oculta, el trabajador para esconderlas en su bolsillo y consumirlas en lugar fuera del alcance de las cámaras, bien podían ser cervezas o refrescos, y que esa acción la reproduce de forma reiterada y consciente.

Con independencia de que no se acredite si eran propiedad o no de la empresa, lo cierto es que, no solo su consumo está prohibido en el trabajo, ya sea o no ocasional que fueran latas de cerveza, sino que ello supone una clara trasgresión de la buena fe y abuso de confianza porque sabe que está solo y nadie le controla para irse a la zona de ocultación y realizar el devenir de su conducta, de forma repetida y constante toda la jornada, así durante 8 días. Ese ir y venir permanentemente constante supone el descuido de sus funciones más elementales para estar pendientes de otros quehaceres. Descuido que se agrava al tener en cuenta que la puerta de entrada de acceso está abierta y que la caja está al descuido de terceras personas y que, en un momento de esos, basta unos segundos, puede producirse un perjuicio para el patrimonio de la empresa. Amén de que si repite de manera incesante esa conducta es difícil que puede centrarse en realizar su trabajo. La conducta se agrava al producirse durante 8 días que se analizan en las cámaras, repitiendo el mismo patrón, y ese incumplimiento es grave porque acontece con el pleno conocimiento del actor, con intención de ocultarse en zona no videovigilada y sustraerse de las cámaras para no ser visto, y de forma repetida. No estando justificada la ausencia de su puesto, ni autorizado a ir a la zona de los aseos más que para su limpieza, una vez al día, o para caso de necesidad, pero en esos casos, debe cerrar la tienda, como es algo lógico y lo declara la testigo María Virtudes. Queda patente que se ha producido una trasgresión de la buena fe y abuso de confianza en el desempeño de sus funciones.

QUINTO.-En este contexto, es donde debe analizarse la causa de despido invocada por la empresa que ha determinado la extinción del contrato de trabajo por incumplimiento grave y culpable del trabajador. Las causas están legalmente tasadas en el art.49.3 del Convenio colectivo aplicable, en relación con el 54.2.d) ET y especialmente, de la prueba practicada, se concreta en la trasgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza en las gestiones encomendadas, sin que ello suponga cambio de causa distinta, pues así consta del expediente disciplinario y carta de despido, donde expresamente se tipifica en el art. 49.3 'la deslealtad o el abuso de confianza en las gestiones encomendadas' y la 'trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo'.

Se cita también 'la desobediencia' del art. 54.2 b) ET, pero respecto de esta causa, se identifica con el art. 49.14 del convenio colectivo y constituye falta grave que no conlleva sanción de despido. Aun así, la valoración de la conducta, de acuerdo con la prueba practicada, conlleva a entender ese indisciplina integrada en la trasgresión de la buena fe, por ese conocimiento previo de que no se pueden consumir productos durante la jornada (firma la recepción de un manual de conducta de la empresa, y a mayor abundamiento, realiza un curso on line de prevención y detección de consumo de alcohol y sustancias en la empresa) y menos hacerlo en área oculta, con ánimo de no ser visto llevándose una lata, y acudiendo constantemente a esa zona, entrando y saliendo, perdiendo el control de la visión de la caja, pese a que en la entrada del pasillo pueda verse la puerta, desconociendo hasta dónde.

Por transgresión de la buena fe contractual se ha de entender la actuación contraria a los esenciales deberes de conducta que debe presidir la ejecución de la prestación de trabajo y la relación entre las partes conforme a los artículos 5 y 20 párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1991), deberes de conducta que imponen un comportamiento arreglado a valoraciones éticas que se traducen en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza ( sentencia de Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1991).

Respecto a la trasgresión de la buena fe contractual, el Tribunal Supremo ha elaborado la siguiente doctrina:

a) la buena fe es consustancial al contrato, en cuanto por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos: el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador es una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y la deslealtad implica siempre una conducta totalmente contraria a la que ha de observar el trabajador respecto de la empresa como consecuencia del postulado de fidelidad;

b) la buena fe como moral social, formadora de criterios inspiradores de conductas para el adecuado ejercicio de los derechos y fiel cumplimiento de los deberes, ha trascendido al ordenamiento jurídico, y en el Estatuto de los Trabajadores viene reflejado en los artículos 20 párrafo 2º, 50 párrafo 1º letra a ) y 54 párrafo 2º letra d ), expresamente;

c) es requisito básico que ha de concurrir para configurar la deslealtad, queel trabajador cometa el acto con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato,consistiendo dicha deslealtad en la eliminación voluntariade los valores éticos que deben inspirar al trabajador en el cumplimiento de los deberes básicos que el nexo laboral impone. También consiste en usar con exceso el empleado de la confianza que ha recibido de la empresa, en razón del cargo que desempeñaba rebasando los límites que el cargo ostentado tiene por su propia naturaleza y ello en provecho propio o de tercero, que no sea, naturalmente acreedor directo de las prestaciones empresariales;

e) la falta se entiende cometida, aunque no se acredite la existencia de lucro personal ni haber causado perjuicios a la empresa.

SEXTO.-Aplicada dicha jurisprudencia a los hechos declarados probados y valoración de la prueba queda probada pues la falta muy grave tipificada en el artículo 49.3 del Convenio Colectivo estatal y sancionada con el despido en el art. 51 del citado convenio colectivo.

El despido se calificará como procedente cuando cumpla las exigencias legales de causa y de forma y quede acreditado el incumplimiento alegado en el escrito de comunicación. Estableciendo el art. 108 de la LRJS que, en caso contrario, o en el supuesto en que se hubieren incumplido los requisitos de forma establecidos en el nº 1 del art. 55 ET, será calificado como improcedente.

De la valoración de la prueba realizada se colige que quiebra la confianza y el principio de la buena fe contractual, ya que si queda acreditado el hecho base de que el actor estuvo continuamente faltando a su puesto de trabajo de forma diligente y responsable para consumir en su jornada (cerveza o no, propiedad de la empresa o suya), no atendiendo al cuidado de la caja y demás enseres de la tienda, en un trasiego constante y repetitivo para no ser visto en una zona oculta para las cámaras, durante ocho días, queda acreditada la atribución de la falta muy grave por trasgresión de la buena fe, lleno en contra de las gestiones encomendadas, haciendo quebrantar la confianza depositada.

Cabe añadir que la tipificación es correcta y ajustada a la sanción en la graduación del despido, habida cuenta de la repetición de los hechos sin estar amparada en causa justificada y en función del puesto de responsabilidad inherente al estar solo en el establecimiento. Gravedad de la conducta que alcanza su punto máximo, advirtiendo el deber de lealtad infringido y buscado de propósito para evadirse de las cámaras en un número que oscila entre 30 y 40 veces al día durante su jornada de trabajo que quedó debidamente registrada.

SÉPTIMO.- Por todo lo expuesto, se ha acreditado la causa del despido invocada que justifica la extinción de la relación contractual, por lo que, de conformidad con los artículos 55.4 ET y 108.1 LRJS procede la declaración de procedencia del despido del actor.

OCTAV O.-Contra esta sentencia cabe interponer recurso de suplicación en virtud de lo establecido en el artículo 191 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESES TIMOla demanda de despido presentada por D. Desiderio frente a la empresa GALPGEST PETROGAL ESTACIONES DE SERVICIO, S.L.U. yDECLARO PROCEDENTEel despido operado por la empresa con fecha de efectos 22/10/2.021, ABSOLVIENDO a la demandada de las pretensiones que contiene la demanda contra la misma.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que en aplicación del mandato contenido en el artículo 53.2 de la LRJS, en el primer escrito o comparecencia ante el órgano judicial, las partes o interesados, y en su caso los profesionales designados, señalarán un domicilio y datos completos para la práctica de actos de comunicación. El domicilio y los datos de localización facilitados con tal fin surtirán plenos efectos y las notificaciones en ellos intentadas sin efecto serán válidashasta tanto no sean facilitados otros datos alternativos, siendo carga procesal de las partesy de sus representantes mantenerlos actualizados. Asimismo, deberán comunicar los cambios relativos a su número de teléfono, fax, dirección electrónica o similares, siempre que estos últimos estén siendo utilizados como instrumentos de comunicación con el Tribunal.

Advierto a las partes que:

- Contra esta sentencia pueden anunciar Recurso de Suplicaciónante el Tribunal Superior de Justicia de CASTILLA-LEON y por conducto de este JDO. DE LO SOCIAL N. 3 en el plazo de cinco díasdesde la notificación de esta sentencia.

- En ese momento deberán designar Letrado o Graduado Social colegiado que se encargará de su defensa en la tramitación del recurso que anuncia.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita o no estuviese en alguna de las causas legales de exención, deberá, al momento de anunciar el recurso y en el plazo de cinco días señalado, consignarla cantidad objeto de condena o formalizar aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de anunciar el Recurso de Suplicación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositadola cantidad de 300 euros,en la cuenta de este órgano judicial abierta en la Entidad Bancaria SANTANDER, cuenta nº ES55 0049 3569 9200 0500 1274,agencia sita en Burgos, C/ Madrid incluyendo en el concepto los dígitos 1717.0000.65.0908.21.

-Igualmente, y en cumplimiento de la ley 10/2012 de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses se deberá acompañar, en el momento de interposición del recurso de suplicación, el justificante de pago de la tasa, con arreglo al modelo oficial debidamente validado.

-En caso de no acompañar dicho justificante, se requerirá a la parte recurrente para que lo aporte, no dando curso al escrito hasta tal omisión fuese subsanada.

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.