Sentencia SOCIAL Nº 4505/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1629/2017 de 27 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2015 0003928
Equipo/usuario: MC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001629 /2017 MCR
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000775 /2015
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Efrain
ABOGADO/A: JOSE MANUEL LIAÑO FLORES
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA. SRA. D. BEATRIZ RAMA INSUA
ILMA. SRA. Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON
ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintisiete de septiembre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001629 /2017, formalizado por el/la letrado D/Dª JOSE MANUEL
LIAÑO FLORES, en nombre y representación de Efrain , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL
N. 2 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000775 /2015, seguidos a instancia de Efrain
frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra
D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Efrain presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha nueve de febrero de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO. D. Efrain , nacido el NUM000 de 1959, afiliado al régimen general, fue reconocido en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de mozo de almacén.



SEGUNDO. A la fecha de su examen por los servicios médicos del EVI, cuyo informe determinó la propuesta de la incapacidad (11/03/2015), D. Efrain presentaba: lumboartrosis. Dolor lumbar mixto (nociceptivo/neuropático) secundario a cambios degenerativos.

En el dictamen propuesta se hacen constar como limitaciones: lumbociatalgia derecha crónica con disminución moderada del rango de movilidad. Importantes cambios radiológicos y radiculopatía leve. Marcha claudicante.



TERCERO. Frente a esta resolución presentó reclamación administrativa previa que fue desestimada

CUARTO. La base reguladora asciende a 968,56 euros.



QUINTO. Se ha agotado la vía administrativa previa.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por d. Efrain , absolviendo al INSS de todas las pretensiones deducidas en su contra.



CUARTO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia desestimó la demanda, no reconociendo a la parte actora la incapacidad permanente absoluta pretendida en lugar de la incapacidad permanente total ya reconocida en vía administrativa.

La demandante recurre en suplicación al amparo de los apartados b ) y c) del art. 193 LRJS , solicitando en trámite de suplicación que, estimando el recurso, se revoque la sentencia de instancia y se le reconozca una incapacidad permanente absoluta.

La parte demandada (INSS) no impugnó el recurso interpuesto.



SEGUNDO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 b) LRJS La parte demandante discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas .

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS : -Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992 ; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011 .

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998 . Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993 .

-Que la prueba alegada revele un error del juzgador, debiendo advertirse tal error de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89 ; y 24/1990, de fecha 15-2-1990 ; y SSTS 30-10-91 ; 22-5-93 ; 16-12-93 y 10-3-94 ). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95 ).

-Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS de 28-5-2003 ; 02/06/92 ; SG 16/04/14 -rco 261/13 -; y 25/05/14 -rco 276/13 ) -Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art.

196.2 y 3 LRJS . Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16/09/15 R. 1353/14 , 12/06/15 R. 4364/13 , 14/05/15 R. 4385/13 , 09/03/15 R. 3395/13 , 11/02/15 R.

970/13 , 20/01/15 R. 3950/14 -.

Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014 ) que nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo en conciencia y mediante una valoración conjunta. Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.

Siendo esto así, la parte demandante en su recurso interesa la revisión fáctica del hecho probado segundo, para que el mismo pase a tener la siguiente redacción: A fecha de su examen por los servicios médicos del EVI, cuyo informe determinó la propuesta de la incapacidad (11-3-15), D. Efrain presentaba: Lumboartrosis. Dolor lumbar mixto (nociceptivo/neuropático) secundario a cambios degenerativos. El cuadro clínico del actor es el siguiente: En mayo de 2005 surgió SCASEST tipo angina inestable. En 30-4-14 cardiopatía isquémica, DM en tratamiento. Disnea con etiología probablemente no isquémica. Ergometría clínica y ECG (-) 7 Mets. Diabetes Mellitus tipo 2, insulino dependiente. Epicondilitis lateral derecha. Intervenido en dos ocasiones de rotura meniscal por artroscopia, confirmándose la rotura compleja degenerativa del tercio posterior del menisco interno. Discopatías degenerativas muy evolucionadas desde L2L3 hasta L5S1, los discos están negros, pinzados con protusiones mediales. Hipoacusia neurosensorial moderada con caída severa en agudos. Vértigos.

Se invocan a efectos de tal revisión los informes a los folios 44 a 70 y 110 a 144 de autos.

No se admite la revisión interesada y ello dado que: (1) La parte recurrente no argumenta la existencia de un concreto error manifiesto o palmario de la magistrada de instancia, limitándose a invocar en bloque la documental médica aportada por la misma, pretendiendo con ello una nueva valoración de la prueba llevada a cabo por la magistrada de instancia. En tal sentido señala que la magistrada no valoró más que el informe del EVI, obviando que, en la fundamentación jurídica la misma argumenta sobre los informes del SERGAS en autos. (2) En todo caso, aun admitiendo la revisión fáctica interesada, la misma sería intrascendente, pues la parte actora seguiría conservando capacidad laboral residual para trabajos livianos y sin sobrecarga axial.

Por lo que la revisión pretendida, en último término, es intrascendente.



TERCERO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte actora recurre al amparo del art. 193 c) LRJS Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia . Señala a tal efecto la infracción del art. 137.5 LGSS que recoge el concepto de incapacidad permanente absoluta. Se cita también una sentencia de esta Sala del TSJ de Galicia, la cual, con el art. 1.6 Cc , no tiene el carácter de jurisprudencia. Por otro lado, se argumenta que, dadas las dolencias que presenta no puede desempeñar con un rendimiento, profesionalidad, continuidad y dedicación suficiente ninguna profesión u oficio.

Como precisiones, señalar que: Esta Sala entiende que no resulta de aplicación al caso de autos, vista la fecha del dictamen propuesta del EVI, el texto refundido de la LGSS aprobado por RD Legislativo 8/2015, que entró en vigor el 2 de enero de 2016; sino el anteriormente vigente texto refundido de la LGSS aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994.

Por tanto, la regulación de los distintos grados de incapacidad permanente aplicable al supuesto de autos se encuentra en el art. 137 LGSS (Real Decreto Legislativo 1/1994), en su redacción anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio y en vigor al amparo de la Disposición Transitoria quinta bis.

En concreto, la incapacidad permanente absoluta para todo trabajo exige, con el art. 137.5 LGSS en la redacción antes mencionada, que el trabajador esté inhabilitado por completo para toda profesión u oficio.

Además, la valoración del grado de incapacidad permanente exige realizar las siguientes consideraciones previas: La valoración del grado de incapacidad debe realizarse atendiendo a las circunstancias precisas que concurren en cada caso concreto; y así esta Sala ya señaló en la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015 ) que: tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14 , 15/12/15 R. 3760/14 , 11/11/15 R. 2472/14 , 05/11/15 R. 1692/14 , etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/Diciembre ; y 53/1996, de 26/Marzo ; y STS 15/12/98 Ar. 439/99). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas «particularidades del caso a enjuiciar» ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué «hechos singulares» concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar. 1878 ; 27/11/91 Ar. 8421 ; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 Ar. 1068).

Dicho esto, la parte actora tiene como profesión habitual la de mozo de almacén hecho probado primero, para la cual se le reconoció una incapacidad permanente total en vía administrativa. Presenta el mismo al tiempo del reconocimiento de tal grado de incapacidad permanente como principales dolencias: lumboartrosis.

Dolor lumbar mixto (nociceptivo/neuropático) secundario a cambios degenerativos . Fruto de tales dolencias presenta lumbociatalgia derecha crónica con disminución moderada del rango de movilidad. Importantes cambios radiológicos y radiculopatía leve. Marcha claudicante hecho probado segundo.

Fruto de tales dolencias el actor y ahora recurrente, como señaló el EVI y la magistrada de instancia, conserva capacidad laboral residual, en tanto estaría limitado para trabajos con moderados-importantes requerimientos axiales, pero no para trabajos livianos físicamente sin sobrecarga axial moderada-importante y que permitan cambios posturales y sin especiales exigencias de deambulación. Por ello, el grado de incapacidad permanente total, reconocido en vía administrativa, es ajustado a derecho, no apreciándose la censura jurídica esgrimida, en tanto que la parte conserva capacidad laboral residual, por lo que no le corresponde la incapacidad permanente absoluta pretendida.

Por todo ello, se desestima el recurso.



CUARTO.- Costas del recurso No procede condena en costas, por gozar la recurrente del beneficio de asistencia jurídica gratuita - arts.235.1 y 21.4 LRJS y 2 Ley 1/1996 , de asistencia jurídica gratuita -.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por D. Efrain frente a la sentencia de 9 de febrero de 2017 del Juzgado de lo Social nº 2 de A Coruña , en autos nº 775/2015 seguidos frente al INSS.

Todo ello confirmando la resolución recurrida y sin condena en costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 euros en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo Observaciones ó Concepto de la transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.