Sentencia Social Nº 4508/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1642/2007 de 30 de Mayo de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43123 - 44 - 4 - 2004 - 0000220

CR

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

ILMA. SRA. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA

ILMA. SRA. Mª DEL PILAR RIVAS VALLEJO

En Barcelona a 30 de mayo de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4508/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Asepeyo frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Reus de fecha 24 de febrero de 2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 470/2004 y siendo recurrido/a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL T, Instituto Nacional de la Seguridad Social T, Jesus Miguel y Montajes Industriales LLECA S.A.. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Mª DEL PILAR RIVAS VALLEJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 16 de diciembre de 2004 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Incapacidad temporal, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 24 de febrero de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

"Notifíquese esta sentencia a las partes advirtiéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, recurso que anunciarán ante este Juzgado dentro de los CINCO DÍAS hábiles siguientes al de su notificación, y si el recurrente es la Mutua, deberá ingresar en la entidad gestora o servicio común correspondiente, el capital importe de la prestación y 150,25 euros en la cuenta de este Juzgado núm. 0401000068047004 "Depósitos Suplicación", todo ello en la oficina principal de BANESTO sita en la Plaça de la Llibertat."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- El actor D. Jesus Miguel, nacido en fecha 25/6/1970, provisto de DNI núm. NUM000, se encuentra afiliado a la Seguridad Social, Régimen General con el núm. NUM001. En fecha 9/8/02, mientras el trabajador prestaba servicios para la empresa MONTAJES INDUSTRIALES LLECA, S.A, sufrió accidente laboral con resultado de fractura cerrada de la cabeza del radio y del escafoides carpiano de la extremidad superior derecha, siendo dado de baja ese mismo día.

SEGUNDO.- La categoría profesional del trabajador en la empresa es la de Chófer-Oficial de 1ª y su actividad laboral principal consiste en conducir un camión grúa de 16 Tn. si bien, ocasionalmente, también ayuda a la preparación y montaje de las tuberías en la obra.

TERCERO.- La empresa MONTAJES INDUSTRIALES LLECA, S.A tiene concertada la cobertura de los riesgos profesionales con la Mutua ASEPEYO.

CUARTO.- A raíz del accidente el trabajador fue tratado por los servicios médicos de la Mutua mediante tratamiento ortopédico y rehabilitador y durante el curso evolutivo sufrió un síndrome de distrofia simpático-refleja.

QUINTO.- En fecha 26/10/03 se le extendió alta médica y en fecha 12/12/03 el trabajador fue dado de baja por su médico de cabecera.

SEXTO.- Mediante resolución de fecha 13/5/04 el INSS declaró que el proceso de IT iniciado el día 12/12/03 derivaba de accidente de trabajo y que la entidad responsable era la Mutua ASEPEYO.

SÉPTIMO.- El 10/6/04 se practica gammagrafía que revela imagen de hipercaptación lineal intensa que afecta a cabeza de radio y codo derecho con aspecto gammagráfico sugestivo de fractura. En el mes de junio de 2.004 el trabajador fue reconocido por el ICAM a instancia de la Mutua. El referido organismo emitió informe en el que valoraba una continuación del proceso de IT con una duración estimada de 6 meses.

OCTAVO.- En fecha 15/9/04 los servicios médicos de la Mutua expidieron al trabajador alta médica con "propuesta de incapacidad". En fecha 8/10/04 la Mutua remitió una carta comunicando al trabajador que por error el alta médica había sido emitida con propuesta de incapacidad acompañando alta médica de fecha 15/9/04 en la que constaba como motivo de la misma "curación".

NOVENO.- En fecha 17/11/04 el trabajador en exploración practicada en la Clínica del Dolor del Hospital Universitario de Sant Joan de Reus presentaba: "Leve trastorno vaso motor de la mano derecha y discreto edema que se acompaña de hiperestesia y disestesia en el territorio del nervio medio así como dolor urente en el dorso de la mano derecha que progresa cranealmente hasta el codo. Asimismo presenta limitación ligera de la prosupinación de la mano y de la flexión extensión de la mano y codo. Fuerza conservada". Le fue prescrito tratamiento farmacológico. Los días 18 y 25 de noviembre y 2 de diciembre de 2.004 se le practicaron tres infiltraciones del ganglio estrellado con anestésicos locales y corticosteroides. En fecha 22/11/04 inició tratamiento en la Unidad de Fisioterapia y Rehabilitación del Hospital Universitario de Sant Joan de Reus. El 19/1/05 se le practica EMG que revela falta de respuesta sudomotora en la mano derecha sugestiva de afectación simpática del sistema nervioso periférico.

DÉCIMO.- En fecha 29/12/04 la parte actora presentó escrito de reclamación previa ante el INSS en relación al alta médica expedida por la Mutua ASEPEYO en fecha 15/9/04. La entidad gestora respondió en el sentido de no ser competente para resolver la reclamación.

En fecha 29/10/04 la parte actora presentó escrito de reclamación previa ante la Mutua que fue desestimada expresamente mediante resolución de fecha 2/11/04.

DÉCIMO PRIMERO.- Instruido expediente administrativo de incapacidad permanente, el INSS emitió resolución en fecha 28/2/05 en la que declaraba no ser constitutivas de incapacidad permanente las lesiones padecidas por el trabajador, en ninguno de los grados establecidos por la ley, ni valorables como lesiones permanentes no invalidantes. Tras ser desestimada la reclamación previa a la vía jurisdiccional, la parte actora presentó demanda ante el Juzgado de lo Social de Reus en solicitud de reconocimiento de una invalidez permanente total o, subsidiariamente, parcial. En fecha 20/10/05 se dictó sentencia por el referido Juzgado desestimando la demanda interpuesta y confirmando la resolución del INSS. La fecha de efectos de la incapacidad permanente es de 26/11/04. La referida sentencia no es firme. "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria Jesus Miguel, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Con amparo procesal en el artículo 191, apartados a) b) y c), de la Ley de Procedimiento Laboral , formula la Mutua recurrente tres motivos de revisión de la sentencia de instancia por la que se deja sin efecto el alta médica en proceso por incapacidad temporal, para interesar en primer lugar la nulidad de las actuaciones por existencia de litispendencia, en segundo lugar la revisión fáctica del relato de hechos declarados probados, y denunciar finalmente la incorrecta aplicación del artículo 128.1 a) de la Ley General de la Seguridad social, por estimar el juzgador a quo que el alta médica extendida a la parte actora fue improcedente, al existir necesidad de tratamiento médico que justificaba la prolongación de la situación de incapacidad temporal.

SEGUNDO.- La primera de las cuestiones planteadas por la Mutua recurrente es la existencia de litispendencia, por no haber recaído sentencia firme en pleito por incapacidad permanente, en el que, afirma, concurre la triple identidad necesaria para entender existente dicha figura impeditiva de la continuación en la tramitación del presente procedimiento por incapacidad temporal. Fundamenta dicha tesis en que la fecha de efectos de la prestación por incapacidad permanente, en caso de estimarse el derecho del actor en el pleito por la misma, es de 26 de noviembre de 2004, con extinción de la incapacidad temporal por ser equivalente al alta médica la calificación a efectos de incapacidad permanente.

Pues bien, no puede compartirse la tesis de la recurrente, que entiende perjudicial a sus intereses el juego de relaciones entre la incapacidad temporal y la hipotética permanente que pudiera reconocerse. Mas dicho efecto, connatural al por otro lado necesario encadenamiento entre ambas prestaciones, resuelto conforme al artículo 131 bis de la LGSS , no puede identificarse con un supuesto de litispendencia, en tanto el pleito al que se refiere ésta es por incapacidad permanente, mientras que en el presente únicamente se discute si el alta expedida por la Mutua recurrente fue indebida por concurrir en la fecha en la que se extendió, 15 de septiembre de 2004, el requisito necesario para ello, esto es, que no existiera ya tratamiento curativo o se hubiera producido la curación o mejoría suficiente para la reincorporación al trabajo, o que hubiera cesado la incapacidad para el trabajo. Por lo tanto, dejar sin efecto dicho alta únicamente representa la continuación del proceso de incapacidad temporal para el trabajador hasta concurrir causa de extinción, que, como bien afirma la Mutua, puede identificarse en este caso precisamente con la fecha de la calificación de sus dolencias como definitivas. Ahora bien, no se advierte vinculación necesaria e inescindible que haya de suponer la suspensión del pleito por incapacidad temporal a las resultas del otro procedimiento por incapacidad permanente, por más que, en caso de ser reconocido el derecho a esta última, deba regularizarse conforme al art. 131 bis.3 LGSS y por tanto extenderse el pago de la prestación por incapacidad temporal bien hasta la calificación bien hasta el agotamiento de la situación de incapacidad temporal por transcurso de dieciocho meses, según la cuantía de ambas prestaciones y lo favorable que resulte una u otra al beneficiario. Y ello aun cuando, como afirma la recurrente, en tal caso resulte innecesario resolver acerca de la procedencia o no del alta, si es que acaba declarándose el derecho a la prestación por incapacidad permanente, en cuyo caso procede igualmente la responsabilidad de la mutua por dicho periodo intermedio transcurrido hasta la calificación. Argumento igualmente rechazable, toda vez que, se insiste, en el presente caso se trata de valorar si el alta fue extendida indebidamente, cuestión autónoma de la hipotética responsabilidad que pudiera derivarse del posterior reconocimiento de una incapacidad permanente, cuando, si se considera procedente el alta, la respuesta jurídica que deba darse respecto del nacimiento de la prestación por incapacidad permanente vendrá condicionada por parámetros distintos, sea cual sea el resultado final que deba deducirse de la aplicación del art. 131 bis.3 LGSS . En todo caso, no corresponde en este pleito realizar tales valoraciones, ni se aprecia litispendencia alguna, pues la solución al mismo no depende en absoluto de una situación que ha tenido lugar con posterioridad, como es la posterior calificación como incapacidad permanente o no. Difícilmente un hecho ocurrido con posterioridad al que motiva el pleito, como es éste, puede calificarse como motivo de litispendencia, pues el presente, como ya se ha afirmado reiteradamente, se debe limitar a valorar si el alta fue o no procedente atendidos los requisitos propios de la situación y prestación de incapacidad temporal, con independencia de los ulteriores futuros efectos que, por evolución de dicho proceso, pueda derivar en la solicitud de una prestación por incapacidad permanente, sobre la que corresponderá decidir en pleito autónomo si resulta procedente o no su reconocimiento atendido el carácter consolidado, grave e incapacitante de las lesiones valorables, cuestión que en éste, por el contrario, no resulta relevante.

Al respecto recuérdese la doctrina civil, que ha establecido, entre las últimas en la sentencia del Tribunal Supremo núm. 747/2007, de 3 julio , "el principio de la perpetuación de la jurisdicción -expresión con la que la sentencia de instancia, consignando de manera imprecisa la expresión latina, quiere expresar la invariabilidad del objeto del proceso que, una vez establecida la litispendencia (STS de 22 de diciembre 2005 ), imponen los principios de rogación y disposición- suele ser referido por la jurisprudencia, apoyándose en el tenor literal del artículo 548 de la Ley de Enjuiciamiento Civil [LEC] de 1881 , aplicable este proceso por razones temporales, al momento de la iniciación del proceso mediante la presentación de la demanda (STS de 28 de mayo de 1997, 9 de abril de 2003, 21 de mayo de 2004, 6 de junio de 2006 y 29 de junio de 2006 ). Sin embargo, el principio perpetuatio iurisdictionis no impide tomar en consideración (amén de otros supuestos en que rige el principio de oficialidad y verdad material), siempre que estén íntimamente ligados a los hechos discutidos, hechos posteriores a la presentación de la demanda cuando despliegan una eficacia complementaria o interpretativa para la integración del objeto del proceso, con arreglo a las circunstancias existentes en el momento de la interposición de la demanda, siempre que, como recuerda la STS núm. 828/1993, de 2 septiembre, recurso núm. 3417/1990 , con ello no se contravenga «[...] la imposibilidad de alterar los hechos fundamentales (art. 548 de la Ley de Enjuiciamiento Civil )», tal como proclama hoy expresamente el artículo 412.2 LECiv 2000 ".

En la de núm. 1360/2007, de 27 diciembre, asimismo ha afirmado, recogiendo doctrina anterior, que "es cierto que, como esta Sala ha señalado, entre otras, en reciente sentencia de 1 de marzo de 2007 , «la doctrina jurisprudencial bajo el sistema de la LECiv/1881, 1) admite la aplicación de la litispendencia, aunque no concurra la triple identidad propia de la cosa juzgada (SS. 25 de julio de 2003, 31 de mayo de 2005 ), de la que la excepción de litispendencia es una institución preventiva o cautelar. Se trata del supuesto denominado de litispendencia impropia o por conexión, que en realidad integra un supuesto de prejudicialidad civil. A ella se refieren entre otras las Sentencias de 17 de febrero y 9 de marzo de 2000; 12 de noviembre de 2001; 28 de febrero de 2002; 30 de noviembre de 2004; 20 de enero, 19 y 25 de abril, 31 de mayo, 1 de junio y 20 de diciembre de 2005, y 22 de marzo de 2006 , resaltando que tiene lugar cuando un pleito interfiere o prejuzgue el resultado de otro, con la posibilidad de dos fallos contradictorios que no pueden concurrir en armonía decisoria al resultar interdependientes...».

El motivo se desestima.

TERCERO.- Se solicita la revisión de los hechos probados, con propuesta de redacción alternativa del undécimo, en los siguientes términos: "instruido expediente administrativo de incapacidad permanente, el INSS emitió resolución en fecha 29/2/05 en la que, de acuerdo con el siguiente cuadro residual propuesto por la CEI ..."fractura de cabeza radio derecho y fractura escafoides carpiano derecho tratado ortopédicamente y RHB. SDSR tipo I. Gammagrafía ósea. Imagen de hipercaptación lineal e intensa afectando cabeza radio y codo derechos, sugestiva de fractura. Tratamiento farmacológico actual e infiltraciones ganglio estrellado"... declaraba no ser constitutivas de incapacidad permanente...", y a continuación se indica que existe sentencia del juzgado de lo social de Reus de 20 de octubre de 2005 reconociendo dolor y déficit de extensión de codo en últimos grados como lesiones pero denegando la prestación por incapacidad permanente, para que se añada a la redacción original que ya indica que se trata de sentencia no firme.

En resumidas cuentas, la adición realizada afecta a las lesiones reconocidas. Más se trata de extremo totalmente intrascendente a los efectos debatidos, toda vez que no se está valorando en el presente pleito cuáles son las lesiones consolidadas en la fecha de la calificación de referencia, sino si en la fecha en la que se dictó el alta persistía la gravedad y tratamiento médico curativo precisos para mantener subsistente la prestación por incapacidad temporal. Nada de cuanto se pretende añadir revela datos nuevos acerca de dicho particular, verdadero núcleo de la litis, por lo que procede la desestimación del motivo.

CUARTO.- La cuestión litigiosa que se somete a consideración de esta Sala es, como ya se ha indicado, a la determinación de la procedencia o la improcedencia del alta médica extendida por la Mutua recurrente en fecha de 15 de septiembre de 2004.

La oposición de la recurrente se ampara en la inexistente imposibilidad para trabajar del actor en dicha fecha, aun cuando persistiera la necesidad de tratamiento médico. Y ello porque lo único que persistía entonces era un "discreto" edema, una limitación "ligera", con "fuerza conservada"... y deduce la capacidad para trabajar del hecho de presentar dos meses más tarde unas lesiones consolidadas que ni siquiera han sido entendidas como tributarias de incapacidad permanente. Solicita asimismo que se limiten los efectos de la incapacidad temporal, de no estimarse procedente el alta, en todo caso hasta el 26 de noviembre de 2004, fecha de la evaluación a efectos de determinar una posible incapacidad permanente.

En primer lugar, como es sabido, la situación protegida por el art. 128 y ss. LGSS se configura por la concurrencia de de tres elementos no excluyentes sino cumulativos: a) la existencia de una alteración de la salud; b) la necesidad de asistencia sanitaria como consecuencia de una alteración de la salud; c) la imposibilidad para el trabajo, siendo la misma de carácter temporal o no definitivo.

Pues bien, por lo que respecta a dicha vinculación a hechos posteriores, y atendida la propia naturaleza de la incapacidad temporal, incluso susceptible de prórroga a tenor del artículo 131 bis LGSS en la redacción "recuperada" por la Ley 40/2007 , no puede tenerse como válido argumento, pues desvirtúa dicho carácter, precisamente el de situación transitoria que puede derivar en curación, mejoría o en situación consolidada incluso valorable como incapacidad permanente. Por el contrario, ha de estarse al estado de las dolencias valoradas en la fecha del alta para determinar si ésta fue o no correctamente extendida.

Respecto de la pretensión subsidiaria relativa a la fecha límite de efectos, debe partirse ab initio de que la revocación del alta médica únicamente comporta la declaración del mantenimiento de la situación de incapacidad temporal hasta concurrir causa de extinción, por tanto dejando que el curso de la misma determine la extinción y sin fijación concreta de fecha, como pretende la recurrente.

Descartados los argumentos anteriores y centrados los términos del debate en el examen de la situación existente en la fecha del alta, consta que el ICAM acordó la prórroga de la situación de incapacidad temporal en examen realizado en junio de 2004 por un plazo estimado de seis meses, y que a fecha de 17 de noviembre de 2004 la exploración médica practicada al actor evidenciaba las dolencias recogidas en el hecho probado noveno, mas no puede estarse únicamente a éstas, en tanto las mismas evidencian una situación que tuvo lugar más tarde y no en la fecha del alta, y que no evidencian lesiones que pudieran entenderse como continuación de un proceso que en ningún momento haya podido tener mejoría, atendida su descripción y naturaleza. Lo anterior deja la caracterización de la situación al tiempo del alta médica huérfana de base concreta, al no existir evidencias clínicas ni médicas acerca de cuál era el estado de las dolencias del actor en dicha fecha, pues todas se refieren a varios meses después.

Ergo la única evidencia se encuentra en el examen pericial al que se refiere la juzgadora a quo y al que ha concedido credibilidad, que señalada que a partir del día del alta dicho perito examinó al actor en cinco o seis ocasiones y pautó las infiltraciones con programación previa, por existir síntomas que evidenciaban su necesidad, así como que cabían posibilidades terapéuticas, no agotadas pues, y que, por ello, persistía la situación de incapacidad temporal, en tanto que la zona afectada por la dolencia resulta determinante en la profesión del actor, la conducción de un camión grúa de 16 toneladas, lo que significa que, si se hallaba afectada por la dolencia reseñada y sujeta a tratamiento contra el dolor la extremidad necesaria (mano y codo) para llevar a cabo las funciones de tal profesión, en concreto la conducción y tareas auxiliares a la misma, debe asimismo concluirse que concurrían los requisitos del art. 128 LGSS para mantener la protección por incapacidad temporal, ergo el alta fue indebidamente extendida.

En virtud de las anteriores consideraciones, la sentencia de instancia debe ser confirmada, con desestimación del recurso.

La desestimación íntegra del recurso comporta la expresa condena en costas a la Mutua recurrente en relación con los honorarios de la dirección letrada de la parte impugnante del recurso, que esta Sala fija en cuatrocientos euros.

Vistos los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Mutua Asepeyo contra la sentencia de fecha de 24 de febrero de 2006 del Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Reus , recaída en el procedimiento núm. 470/2004, seguido a instancia de D. Jesus Miguel frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social e Institut Catalá de la Salut, mutua Asepeyo, y Montajes Industriales LLECA, S.A., sobre impugnación de alta médica y prestación por incapacidad temporal, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus extremos.

Asimismo condenamos a la recurrente al abono de los honorarios de la dirección letrada de la parte impugnante del recurso en la cuantía de cuatrocientos euros.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.