Sentencia Social Nº 451/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 818/2008 de 01 de Julio de 2008

Encabezamiento

RSU 0000818/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00451/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0026052, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000818 /2008 M

Materia: CONTRATOS DE TRABAJO

Recurrente/s: OFFICE DEPOT INTERNACIONAL LIMITED

Recurrido/s: Alejandra

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 34 de MADRID de DEMANDA 0000882 /2006 DEMANDA 0000882

/2006

Sentencia número: 451/08 M

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

RODRIGO MARTIN JIMENEZ

En MADRID a uno de Julio de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo

Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en

el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 0000818 /2008, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. SUSANA CASTAN ASENSIO, en

nombre y representación de OFFICE DEPOT INTERNACIONAL LIMITED, contra la sentencia de fecha 14 de Mayo de 2007,

dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 034 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000882 /2006, seguidos a instancia

de Alejandra frente a OFFICE DEPOT INTERNACIONAL LIMITED, parte demandante representada por

el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª. MARIA ISABEL RAFAEL COTO, en reclamación por CANTIDAD, siendo Magistrado-Ponente el/la

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. RODRIGO MARTIN JIMENEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"1°.- Prestó la demandante sus servicios por cuenta de la

demandada con antigüedad de 16 de Diciembre de 2002, con

categoría profesional de Internet manager (Gestora de

servicios de Internet) y salario mensual total fijo al

momento del despido de 5.168,67 euros, con obvia inclusión

de la prorrata de pagas extraordinarias.

2°.- Dicha prestación de servicios se concierta entre las

partes mediante contrato escrito de igual fecha a tiempo

completo y por duración indefinida, en el que se establece

una retribución anual en 14 pagas de cincuenta mil euros

por todos los conceptos y en 14 pagas.

3°.- En las cláusulas adicionales anexadas al mismo, y por

lo que aquí interesa, se dedica el ordinal 9, a la

remuneración fija; el ordinal lo al bonus; el ordinal 12, a

gastos; el ordinal 17 al pacto de no competencia

postcontractual; el ordinal 19, a otras obligaciones

durante y después de extinguirse la relación laboral, que

se reproducen dándose por hecha la del resto del contrato y

su Anexo, en aras a la brevedad.

"9.REMUNERACION FIJA

9.1 La retribución salarial fija acordada en el Contrato,

que asciende a 50.000 euros (CINCUENTA MIL EUROS) brutos

anuales (es decir, antes de retenciones fiscales y

deducciones de Seguridad Social), será abonada en catorce

(14) mensualidades por igual importe, por año natural.

Dicha retribución pactada tiene la consideración de

"salario anual global"; e incluye las cuantías

correspondientes a todas las condiciones y circunstancias

aplicables a la prestación laboral de conformidad a la

normativa laboral. Específicamente, y conforme a la Cláusula 8.1 de este Anexo, las cantidades correspondientes

al 18% del salario fijo acordado en el Contrato y recogido

en la Cláusula 9.1 anterior, se abonarán en compensación

por el pacto de exclusividad del Empleado.

El salario fijo anual global acordado y sus revisiones

compensarán y absorberán cualquier incremento legal de

acuerdo con la normativa aplicable, según lo dispuesto en

el Artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores ".

"10. BONUS

10.1 Además de la retribución salarial fija anual

establecida en la Cláusula 9 anterior, el Empleado podrá

ser elegido, a discreción de la Sucursal, para recibir un

bonus anual de hasta el 20% de su retribución salarial fija

que se determinará y abonará conforme a la política de la

Sucursal en la materia, y en relación con el cumplimiento

de objetivos por parte del Empleado. Dichos objetivos serán

fijados anualmente".

"12. GASTOS

12.1 El Empleado tendrá derecho, previa presentación de los

justificantes correspondientes, al reembolso de los gastos

razonables en los que hubiera incurrido en el ejercicio de

sus funciones, con la aprobación de la Sucursal, y

siguiendo la política de ésta en la materia. A la

terminación del Contrato, la Sucursal reembolsará cualquier

gasto pendiente de devolución en que hubiera incurrido el

Empleado a dicha fecha".

"17. PACTO DE NO COMPETENCIA POST-CONTRACTUAL

17.1 Con base a la peculiaridad y especialidad de las

funciones que debe realizar el Empleado y que constituyen

el objeto del Contrato, el Empleado se obliga, una vez la

rescisión del Contrato se produzca o sea notificada, a no

realizar o efectuar las siguientes actuaciones, durante un

periodo de un (1) año a partir de la fecha de extinción del

mismo:

a) competir con la Sucursal o empresas pertenecientes al

Grupo, bien por cuenta propia, por cuenta ajena, o

prestando servicios a empresas o entidades cuya actividad

pudiera competir con la Sucursal o cualquier empresa

perteneciente al Grupo;

b) directa o indirectamente captar, contratar, inducir o

contactar con los trabajadores que, en la fecha de

extinción del Contrato, figuren en la plantilla de la

Sucursal o empresas pertenecientes al Grupo; y

c) constituir, directa o indirectamente, sólo o en unión

con otras personas, individual o conjuntamente, cualquier

sociedad o negocio con un objeto social similar al de la

Sucursal, a partir del momento que fuese baja por cualquier

motivo en la misma, incluso si el objeto social no fuera

similar; o utilizar el nombre de la Sucursal o de cualquier

empresa perteneciente al Grupo, o de cualquier servicio o

marca registrada o nombre comercial de la misma o del Grupo que diera lugar a confusión y que se asemejase a la

denominación utilizada por la Sucursal.

17.2Sin perjuicio de lo anterior; se deja a la

libre disposición de la Sucursal la exigencia cumplimiento

de la presente Cláusula, de forma que, si optase por no

exigir tal compromiso, deberá notificar dicha decisión al

Empleado con antelación o en el momento de extinguirse el

Contrato. En tal caso, el Empleado podrá desarrollar su

actividad profesional sin ningún tipo de limitaciones o

restricciones (sin perjuicio de lo estipulado en otras

Cláusulas del Contrato) y, por tanto, la Sucursal no estará

obligada al pago de cantidad alguna en concepto de

indemnización según lo estipulado en esta Cláusula.

17.3 E1 Empleado percibirá de la Sucursal en virtud de esta

Cláusula y como contraprestación a la limitación de

actividad impuesta por la misma, una compensación adecuada.

Dicha compensación se acuerda por ambas partes en el pago

de un importe bruto equivalente al 50% de la retribución

bruta fija anual del Empleado en metálico, bajo los

términos establecidos en el Contrato y recogida en la

Cláusula 9 del presente Anexo. Tal compensación se abonaría

en su caso, a la fecha de extinción del mismo, una vez

hubiese transcurrido el periodo de no competencia acordado,

es decir, a los doce (12) meses de la extinción del

Contrato.

17.4 Cualquier incumplimiento de las obligaciones

establecidas en la presente Cláusula 17 dará lugar a una

indemnización por daños y perjuicios del Empleado a la

Sucursal, cuyo importe se acuerda en un (1) año de salario

bruto según los términos del Contrato y del presente Anexo.

Igualmente dicho incumplimiento supondrá la devolución por

parte del Empleado de la cantidad pagada por la Sucursal

conforme a la Cláusula 17.3 .

17.5 La compensación establecida en la presente Cláusula 17

se acuerda sin perjuicio de cualesquiera otros aspectos

económicos o compensaciones establecidos en el presente

Anexo".

"19. OTRAS OBLIGACIONES DURANTE Y DESPUÉS DE EXTINGUIRSE

LA RELACIÓN LABORAL.

A la terminación del presente contrato por cualquier motivo

y con independencia de la forma, el Empleado entregará a la

Sucursal (y en todo caso antes de transcurrir siete (7)

días desde la extinción) todos los documentos,

estadísticas, cuentas, informes, papeles, discos, cintas,

grabaciones, tarjetas de crédito y cualesquiera otros

medios o bienes de cualquier naturaleza o descripción que

pudieran estar en su posesión o control y que estuvieran

relacionados de alguna forma con los negocios o asuntos o

clientes de la/ Sucursal o de cualquier empresa del Grupo.

Ninguno de los documentos o bienes anteriormente descritos

ni ninguna parte o copia de los mismos, independientemente

del soporte utilizado para guardar la copia, podrán

permanecer en posesión del Empleado (independientemente de

cómo llegaran a su posesión y sea el Empleado el autor o no de los mismos)".

4°.- La actora, percibió el "bonus" correspondiente a los años 2003 y 2004.

5°.- Por comunicación de fecha 19 de enero de 2006 se le participa a la hoy actora la extinción de su contrato de trabajo por razones de índole predominantemente organizativas y productivas. En la carta se le dice que "por exigencias legales hemos procedido a consignar en la cuenta en la que habitualmente se le ingresa la nómina un

total de 16.866,88 euros correspondiente a la suma de los importes netos de..." indemnización equivalente a 20 días de salario por año de servicio y salarios del preaviso no

respetado. Que se le pone a su disposición la liquidación de haberes y se le requiere la devolución de cualquier propiedad o enser de la Empresa que pudiera obrar en su poder y en especial los que se concretan. Finalmente, y considerando la inexistencia actual de un interés comercial

o industrial efectivo a efectos de la exigibilidad de las

restricciones contractuales allí establecidas, opta de forma

expresa por no exigir la observancia de las restricciones

establecidas..." en el pacto de no competencia postcontractual.

6°.- Por carta de 24 de Enero de 2006, se reconoce la

improcedencia de la extinción practicada y se le ofrece la indemnización de cuarenta y cinco días por año, procediendo

a consignar dicha indemnización deduciendo de la misma no sólo la indemnización extintiva ya satisfecha sino además la indemnización por falta de preaviso.

7°.- En la misma fecha procede la Empresa al depósito de la cantidad de 9.774,96 euros ante la Delegación del Decanato ante los Juzgados de lo Social de Madrid.

8°.- El 7 de Febrero de 2006, interesó la demandante la celebración de acto de conciliación ante el SMAC que tuvo

lugar el día 22 de Febrero de 2006, con el resultado de sin efecto conciliatorio por incomparecencia de la Empresa pese a constar debidamente citada al mismo.

9°.- Por burofax de 2 de marzo de 2006 entregado el propio día se le requiere a la actora la restitución del automóvil y otros enseres y efectos, siendo devueltos por esta el día 8 de marzo.

10°.- La actora estuvo de baja por Incapacidad Temporal

los siguientes periodos: de 11 de Octubre de 2005 a 9 Noviembre de 2005; desde 18 de Noviembre de 2005 a 16

Enero de 2006; y de 17 de Enero de 2006 a finales febrero."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que debo estimar la demanda interpuesta por DOÑA Alejandra contra OFFICE DEPT INTERNATIONAL LTD y en su virtud, condenar a la referida Empresa a que satisfaga a la demandante la suma de CUARENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA EUROS CON TRES CENTIMOS DE EURO, por los conceptos de la demandada, más los intereses por mora en la forma y cuantía que se determina en el Fundamento de Derecho octavo de esta resolución, que se da por reproducido. Y así mismo debo condenar a la demandada a que satisfaga una sanción pecuniaria de SEISCIENTOS EUROS y las costas procesales de la parte actora (honorarios de Letrado)."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La Letrada de la empresa recurrente articula un primer motivo al amparo del artículo 191 a) de la Ley de Procedimiento Laboral , en relación con los artículos 301 a 316 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitución Española, con objeto de que se declare la nulidad de la sentencia y reponer los autos al momento previo a incurrirse en las infracciones procesales que se denuncian.

Con carácter general, cabe advertir, como tuvimos ocasión de hacerlo en nuestra sentencia de 3-12-07 , que para que se produzca la nulidad de la sentencia por quebrantamiento de normas del procedimiento "es requisito sine qua non que se haya producido indefensión, [artículo 191 a) LPL ], lo que constituye una novedad con respecto a los precedentes legislativos, (artículo 152.3 RDL. 1568/1980, de 13 de junio ) consistiendo en un gravamen o perjuicio impeditivo al derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos (STC 89/1986 ); pero para que esa indefensión de lugar a la nulidad de los actos procesales es necesario la concurrencia de diversos presupuestos complementarios que la doctrina judicial sintetiza del siguiente modo (STSJ Madrid 5 dic. 2001), a saber:

a) Que el defecto o la falta de garantía sea alegada por la parte que no la provocó, en aplicación del principio de que no pueda alegar indefensión quien no ha actuado en el proceso con la diligencia exigida por la ley.

b) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanación de la falta, en aplicación del principio de que nadie puede invocar una infracción por él consentida, pues en definitiva, el recurso por quebrantamiento de forma exige un previo recurso ordinario que es la protesta previa en su momento, en aras de la efectiva subsanación del defecto cuando éste se cometió, siendo un requisito tradicionalmente exigido por la jurisprudencia constitucional y social.

c) Que la indefensión sea material y no meramente formal, es decir, que trascienda al fallo de la sentencia.

d) A la Sala incumbe, como reiteradamente tiene proclamado la doctrina del Tribunal Supremo, [SS. 8 jul. 1980 y 24 sep. 1987 ] incluso ex officio, por afectante al orden público, examinar y valorar su cumplimiento a través del procedimiento, hallándose facultado al efecto el Tribunal para un total examen de las actuaciones sin sujeción alguna a los hechos declarados como probados por el Juzgador a quo".

Entrando ya en el examen del motivo, en primer lugar, se alega indefensión por haberse denegado la práctica del interrogatorio de la demandada como consecuencia de que ésta designó a la propia letrada que le asistía en el juicio, fundándose la denegación acordada por el Magistrado a quo en la imposibilidad de conocer los hechos objeto del proceso, habida cuenta su condición de letrada particular externa a la empresa. El artículo 91.3º de la Ley de Procedimiento Laboral , cuya infracción también se denuncia en el motivo, establece que el interrogatorio de las personas jurídicas se practicará "por quien legalmente las represente y tenga facultades para absolver posiciones". Sin embargo, este precepto debe completarse con las previsiones de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues no basta la concesión de un poder de representación con facultad de absolver posiciones, sino que, dada la naturaleza del interrogatorio, es preciso que el interrogado conozca directa y personalmente los hechos objeto de la controversia. De ahí que la doctrina científica haya señalado que el legislador procesal civil "ha tratado de revitalizar este medio de prueba tratando de salvar la inercia a la que se veía sometido el mismo cuando quien declaraba por una persona jurídica era, no quien había presenciado los hechos y con poderes de representación de la empresa, sino el abogado de la persona jurídica que no habiendo presenciado los hechos tenía poderes para absolver posiciones en juicio, vaciando de contenido la finalidad perseguida con dicho medio de prueba" (J. Gil Plana). Los artículos 309 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuya infracción también se denuncia en el motivo, establecen previsiones específicas para garantizar la efectividad de esta prueba.

Alega la recurrente en defensa de su derecho que la negativa del Magistrado a quo a practicar el interrogatorio supone prejuzgar el resultado del mismo y le impide una adecuada defensa en el proceso. Olvida esta parte, sin embargo, la exigencia relativa al conocimiento personal de los hechos contenida en la Ley de Enjuiciamiento Civil que, en este caso, es notorio que no concurre. La empresa pudo y debió designar un representante hábil, sin que pueda aceptarse la alegación de indefensión, toda vez que fue causada por la negligencia de la propia parte ahora recurrente. El hecho de que se concediera a la letrada un poder para representar a la empresa y absolver posiciones es irrelevante, como lo es también que el Magistrado a quo no rechazara el poder al inicio del pleito, pues es carga procesal del demandado la designación de un representante con poder bastante, pero también -esto es lo esencial ahora- con conocimiento personal de los hechos. Al no haberlo hecho así, procede rechazar la alegación vertida en el recurso.

También debe rechazarse la alegación acerca de la ausencia de neutralidad del órgano jurisdiccional, quien -según se indica en el recurso- recordó a la representante de la trabajadora que pidiera en la fase de conclusiones la ficta confessio de la demandada, a fin de tenerlo en cuenta en la sentencia, por dos razones fundamentales: de un lado, tal recordatorio no consta en el acta del juicio; de otro, la ficta confessio puede apreciarse de oficio y no requiere ser alegada por una de las partes.

En fin, se señala en el recurso que la sentencia se dictó antes de que finalizara el plazo de cinco días concedido por la Providencia de 10-05-07 para formular alegaciones a fin de justificar la inasistencia al juicio de la parte demandada para responder al interrogatorio de parte. A este respecto, la Providencia, en contra de lo que se indica en el recurso, no puede reputarse una diligencia final o para mejor proveer, pues no se pretende con ella obtener un testimonio de la parte demandada, sino requerir una justificación acerca de la causa de la inasistencia al acto del juicio, advirtiendo de los efectos sancionadores aplicables en caso de no justificarse tal extremo.

Una segunda causa para la nulidad estima la recurrente que concurre por no determinar el fallo "exactamente" el importe líquido a que ascienden los intereses moratorios a que se refiere la condena, entendiendo infringido el artículo 99 de la Ley de Procedimiento Laboral . Según este precepto, "en las sentencias en que se condene al abono de una cantidad, el Juez o el Tribunal la determinará expresamente, sin que en ningún caso pueda reservarse tal determinación para la ejecución". La recurrente pretende imponer al órgano a quo una exigencia que no se deriva de la norma procesal cuya infracción se denuncia ni de la jurisprudencia del Tribunal Supremo cuya notoriedad exime la cita concreta de sentencias. Efectivamente, tan líquida es la condena a una cantidad determinada como la que resulta de aplicar un parámetro o regla para su cálculo, y es evidente que, fijada la condena principal, basta con aplicar sobre ella el porcentaje indicado en la sentencia recurrida para los intereses moratorios, sin que sea exigible al Magistrado el cálculo de la cuantía total.

En cuanto a la condena a las costas del juicio, es obvio que, sin perjuicio que se examine la cuestión al amparo de artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , no cabe decretar la nulidad de actuaciones por el hecho de que no haber tenido en cuenta que la asistente en juicio de la trabajadora no figurase como colegiada ejerciente en el año 2007, según certificación expedida por el Colegio de Abogados de Madrid.

En resumen, la indefensión en los presentes autos no se ha producido, por no cumplirse los presupuestos exigibles conforme a la doctrina judicial a que se ha hecho mención, por lo que este primer motivo se desestima.

SEGUNDO.- Al amparo de lo establecido en el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, se insta la revisión del hecho probado quinto a la vista el documento nº 6 de la documental de la demandada (folios 173 a 177). No puede accederse a la revisión postulada, en la que se solicita se tenga por reproducido el burofax contenido en la carta de extinción dirigida a la actora, porque el Magistrado de instancia es soberano en la valoración de la prueba documental, pudiendo seleccionar los aspectos que considera más relevantes, de manera tal que la adición propuesta es impertinente porque con ella se pretende que se tengan en cuenta todas las consideraciones contenidas en un documento entregado por la empresa sin que muchos de los aspectos que pretenden incluirse como probados tengan relevancia en las presentes actuaciones, siendo así, además, que la revisión que se propone no es relevante en cuanto al fallo, al ser el objeto de este proceso una reclamación de cantidad y no un despido.

Por el mismo cauce procesal se solicita la revisión de los hechos probados sexto y séptimo, a la vista de los documentos 7 (folios 179 a 181) y 8 (folios 182 a 185). No puede accederse a la revisión postulada, porque su finalidad última es la incorporación de un hecho (la fecha de la extinción) que no se desprende directamente de los documentos que se indican.

Se pretende con el mismo fundamento procesal que se tengan por reproducidos otros documentos números 14 a 16 y 19 a 22 B por razones que no son atendibles por esta restrictiva vía. Así, en cuanto a los documentos 14 y 15, hay que confirmar el criterio del Magistrado de instancia, en el sentido de que adolecen de una falta de virtualidad probatoria al tratarse de fotocopias no compulsadas con sus originales. En cuanto al documento nº 16, se pretenden incorporar al relato fáctico los documentos sobre el impuesto de sociedades al efecto de acreditar que "no se pagó por la empresa ningún bono corporativo correspondiente a ese ejercicio 2005". Siendo éste el hecho que verdaderamente trata de incorporarse, es preciso advertir que la recurrente intenta por vía indirecta incorporar hechos distintos de los que solicita, y no habiéndose acreditado documentalmente lo que en realidad pretende (que, por lo demás, es un hecho negativo) no puede accederse a la revisión instada, al ser irrelevante en la resolución del litigio el hecho cuya inclusión se pide. En fin, de los folios 243 a 326 (documentos 19 a 22 B) no puede deducirse el razonamiento que se esboza en la parte final del motivo, sin que sea admisible que este Tribunal Superior realice una nueva valoración de la prueba practicada en el acto del juicio oral, según los términos expuestos en el recurso.

TERCERO.- Al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, se denuncia en el séptimo motivo del recurso la infracción de los artículos 1261, 1274 y 1283 del Código Civil , en relación con el artículo 24 de la Constitución Española y la jurisprudencia en materia de extra o ultrapetita contenida en las resoluciones judiciales que se citan.

A juicio de la recurrente, no procede la condena al pago de los gastos de gasolina de 11-04-05 y del parking de 13-04-05 porque la entonces actora no acreditó la existencia de la obligación de pago a cargo de la empresa, trasladándose a la empresa la carga de probar la ausencia tal obligación. Es preciso en este punto confirmar el criterio del Magistrado de instancia, pues habiéndose acreditado documentalmente tales gastos, no hay óbice para que la empresa proceda a su abono habida cuenta de que:

La puesta a disposición de la trabajadora de una tarjeta para el abono de la gasolina no impide que el pago pudiera realizarse por un medio distinto, sin necesidad de justificar las razones por las que se utilizó este distinto medio de pago.

El hecho de que el parking se abonase en efectivo tampoco impide que la empresa reintegre el gasto al trabajador, sin que puedan oponerse a ello, como se insiste en el recurso, razones formales que no constan acreditadas documentalmente ni de ningún otro modo.

Es motivo, pues, ha de desestimarse.

CUARTO.- Por idéntico cauce procesal se denuncia la infracción de los artículos 26 y 38 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 1283 del Código Civil , en relación con el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la jurisprudencia en materia sobre extra o ultrapetita ya citada.

Es cierto, como se señala en el recurso, que en el escrito de aclaración de 15-02-07 se indicaron como objeto de reclamación las vacaciones del año 2005, pero no es menos que en el acto del juicio la demandada reconoció cinco días del año 2006, importe éste que pareció adecuado al Magistrado de instancia, como se pone de manifiesto en el Fundamento de Derecho cuarto de la sentencia recurrida. El reconocimiento expreso en el acto del juicio, de la procedencia al abono a los días señalados impide que pueda apreciarse la incongruencia ultrapetita que se denuncia, toda vez que la recurrente o puede ir contra sus propios actos, y no habiéndose solicitado, por lo demás, la revisión de hechos, no puede accederse a lo solicitado en el octavo motivo del recurso.

QUINTO.- Se denuncia en el motivo noveno del recurso la infracción de los artículos 21.2, 59 (1 y 2) del Estatuto de los Trabajadores, 1256, 1282, 1091 y 1255 del Código Civil y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, todos ellos en relación con el artículo 24 de la Constitución Española y la jurisprudencia citada.

En primer lugar, señala la recurrente que la acción se ha interpuesto extemporáneamente por la actora, al no haberse tenido en cuenta lo establecido en la cláusula 17.3 del contrato, a cuyo tenor la compensación económica se abonará una vez transcurrido el período de no competencia acordado, es decir, a los doce meses de la extinción del contrato. Al respecto, debe considerarse que el Magistrado a quo, como también la Sala, reputa nula y sin efecto la citada cláusula porque prevé el abono después no sólo de concluir la relación laboral sino incluso después de concluir el período de no concurrencia, de manera que el trabajador debe superar tal período (12 meses) con sus propios medios, siendo inaceptable que el empresario pueda exigir la no concurrencia y compensar una vez transcurrido el período de un año y que, al mismo tiempo, el trabajador deba, en caso de incumplimiento, abonar una indemnización superior a la compensación pactada.

En cuanto al fondo del asunto, se alega que no se ha producido ninguna restricción del mercado laboral a la trabajadora y que la actora no cumplió con la carga probatoria que le incumbía sobre el cumplimiento del pacto establecido en la cláusula 17 del contrato.

De la documentación obrante en el expediente y de las demás pruebas practicadas en el juicio se desprende que el Magistrado a quo no ha incurrido en los errores que se denuncian en el motivo. Si es evidente que el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratante a tenor del artículo 1255 el Código Civil , no lo es menos que la condición pactada en la cláusula 17 es nula no sólo porque permite al empresario renunciar unilateralmente al pacto, estando prohibido la facultad de desistimiento unilateral (sentencias del Tribunal Supremo de 2-07-03, 21-01-04 y 5-04-04 ), sino también porque resulta abusiva al ser discrecional para la empresa la apreciación de si concurre o no efectivamente el interés industrial o comercial. La declaración de nulidad de la cláusula por el Magistrado de instancia, y su confirmación por esta Sala, determina que los alegatos esgrimidos en el recurso deban decaer.

En un último orden de consideraciones se insiste por la recurrente en que la cláusula 17.3 se remite a la cláusula 9 , por lo que la compensación debería ser del 50% del importe de la retribución fija pactada en el contrato original, sin tener en cuenta los incrementos salariales producidos desde aquella fecha. De acuerdo con los criterios de interpretación resultantes del Fundamento de Derecho quinto de la sentencia recurrida, es obvio que el importe de la compensación ha de entenderse actualizado, teniendo en cuenta el salario total fijo en el momento del despido y, con ello, debe desestimarse la alegación y el motivo que se formulan.

SEXTO.- En el motivo décimo se denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 1255, 1279, 1281 y 1283 del Código Civil , en relación con los artículos 217 y 6__h6_0307art>301 a 316 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 91 de la Ley de Procedimiento Laboral y 24 de la Constitución Española.

El motivo se sustenta -siguiendo el escrito de recurso- en los siguientes argumentos: el bonus es de concesión discrecional por la empresa; su devengo se condiciona a que el trabajador esté en activo en el momento de la concesión; ningún directivo lo cobró en 2005; su reconocimiento no supone un derecho consolidado a percibirlo en todos los ejercicios; no se han acreditado por la actora las condiciones y circunstancias para su concesión.

Al respecto, no procede sino confirmar la sentencia recurrida, pues la empresa no acreditó documentalmente cuales eran tales objetivos (ni por referencia a la propia empresa, a un departamento o a nivel individual), ni los criterios para su concesión, ni se ha aportado, en fin, un mínimo elemento probatorio en orden a justificar su concesión o denegación. Por tanto, no es el trabajador quien debe demostrar el cumplimiento de los requisitos necesarios para percibir el bonus pactado sino la empresa quien debe acreditar el incumplimiento de los mismos de acuerdo con criterios objetivos. Por lo demás, se ha entendido acreditado por el Magistrado de instancia que otros directivos percibieron el bonus, de donde resulta -previo el rechazo de que la decisión sobre esta cuestión se adopte de manera unilateral y ad nutum- que la empresa ha de abonar el bonus acordado, pues el carácter discrecional de su concesión pugna con lo establecido en el artículo 1255 del Código Civil y con las más elementales reglas de interpretación de los contratos sinalagmáticos. No se trata, por tanto, de un supuesto de inversión de la carga probatoria, tal y como se indica en el recurso -pues efectivamente no se trata de un proceso de despido ni de tutela de derechos fundamentales- sino más bien de la adecuada distribución de la misma con arreglo a criterios razonables de acuerdo con los medios probatorios al alcance de cada una de las partes.

SÉPTIMO.- En el motivo undécimo se denuncia la infracción de los artículos 1195, 1196 y 1202 del Código Civil por entender que procede la compensación de deudas por el renting del vehículo y por llamadas realizadas con el teléfono móvil de la compañía. La Sala no aprecia la vulneración denunciada, máxime cuando no se combaten los el razonamientos contenidos en el Fundamento de Derecho séptimo de la sentencia recurrida. Así, en primer lugar, procede confirmar el criterio jurídico-formal del juzgador de instancia al advertir que la cuantía de la compensación únicamente se concreta en la fase probatoria, impidiendo la defensa de la contraparte. Pero también procede confirmar el criterio jurídico-material derivado de la interpretación de la cláusula adicional 19 del contrato, en relación con la entrega del vehículo, toda vez que la trabajadora disponía de un plazo de siete días que, en atención a las circunstancias concurrentes en el caso, ha de entenderse cumplido.

OCTAVO.- En cuanto a la denuncia de intereses moratorios, la sentencia no infringe ninguno de los preceptos que se señalan al distinguir perfectamente dos supuestos:

Los conceptos reclamados y estimados de carácter salarial (liquidación de haberes y bonus), a los que es de aplicación el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores a los efectos de los intereses moratorios del 10% anual. En este caso, no puede estimarse que los salarios dejados de percibir sean controvertidos por el mero hecho de que la empresa los discuta, por lo que no es de aplicación al caso la doctrina contenida, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 14-10-85 .

Los conceptos extrasalariales (gastos suplidos, y compensación del pacto de no competencia) que, en virtud de los artículos 1100 y 1108 , se incrementan con el interés legal del dinero desde la fecha de presentación de la papeleta de conciliación.

NOVENO.- Por último, la oposición a la multa por temeridad se fundamenta en el hecho acreditado de no haber comparecido la empresa al acto de conciliación, lo que no se rebate en el recurso. Sin embargo, no puede condenarse al abono de las costas de la actora, habida cuenta de que la representante procesal de la trabajadora no tiene la condición de letrado colegiado ejerciente, lo que es presupuesto de aquella condena.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de suplicación presentado por la Letrada de la empresa, confirmamos la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 34 de Madrid, de fecha 14-05-07 .

Que declaramos no haber lugar al abono de las costas de la parte actora por no ostentar su representante la condición de letrado colegiado ejerciente.

Que, de acuerdo con el artículo 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , procede la imposición de las costas a la parte vencida, en cuantía de 500 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 282700000081808 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.