Sentencia SOCIAL Nº 451/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2848/2018 de 05 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00451/2019
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2017 0003023
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002848 /2018
Procedimiento origen: DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 750/2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
RECURRIDO/S D/ña: Lorenzo
ABOGADO/A: INDALECIO TALAVERA SALOMON
Sentencia núm. 451/2019
En OVIEDO, a cinco de marzo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el Tribunal de la Sala de lo Social del T.S.J.
de Asturias, formado por los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente,
Dª PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS, Dª MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ y D. JOSÉ LUIS NIÑO
ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 2848/2018, formalizado por el Letrado de la Seguridad
Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la
sentencia número 387/2018 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJÓN en el procedimiento DEMANDA
SEGURIDAD SOCIAL 750/2017, seguido a instancia de D. Lorenzo , representado por el Letrado D. Indalecio

Talavera Salomón frente al citado organismo recurrente, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. MARÍA
PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- D. Lorenzo presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 387/2018, de fecha once de octubre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- Don Lorenzo nació el NUM000 -1968.

Se incorporó al sistema de Seguridad Social en el año 1986.

Cuenta con 3.895 días cotizados en el Régimen General de la Seguridad Social, 604 de ellos bajo contrato a tiempo parcial, distribuidos en estos periodos de alta/baja: · 30-1-1986 a 7-10-1992 por cuenta de Victorio .

· 8-10-1992 a 7-10-1994 prestaciones por desempleo.

· 5 a 20-9-2002 por cuenta de Cruz Roja Española.

· 20-7 a 4-8-2007 por cuenta de Robles Centro Geriátrico SL.

· 27-2 a 19-3-2008 por cuenta de Instituto Gerontológico Montevil SA.

· 11 a 17-8-2008 por cuenta de Establecimientos Residenciales de Ancianos.

· 19-1-2012 a 9-1-2015 por cuenta de Encarna como empleado de hogar, con parte de cotizaciones bajo contrato a tiempo parcial.

Del 30-8-2016 a 29-7-2017 permaneció en programa de Renta Activa de Inserción.

2º.- El INSS le reconoce 640 días asimilados a cotización por pagas extraordinarias.

3º.- Figura como demandante de empleo desde el 28-8-2015.

4º.- El 25-7-2017 solicitó del INSS reconocimiento de incapacidad permanente, diciéndose cuidador, afectado por esquizofrenia paranoide con progresivo desarrollo de la sintomatología negativa.

En el expediente administrativo tramitado al efecto el INSS le tiene por empleado de hogar y en situación de baja en el sistema, con necesidad de 4.929 días de cotización exigida y sólo 4.534 acreditados, además de 985 días de cotización dentro de los últimos 10 años inmediatamente anteriores al 25-7-2017 exigidos y sólo 813 días acreditados.

5º.- El facultativo del Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) emitió informe médico de síntesis, con juicio diagnóstico de trastorno de la personalidad tipo esquizoide- trastorno psicótico, con síntomas de tipo esquizofrenia, a tratamiento con psicofármacos.

Describe el resultado de la exploración en términos de aspecto algo sedado, discurso espontáneo y en tono bajo, en actitud cabizbaja, expresión de ideación autorreferencial con conductas evitativas, aislamiento en casa, inactividad y sueño con oscilaciones.

El 13-9-2017 el EVI dictaminó en contra del reconocimiento de incapacidad permanente.

El INSS dictó resolución degenerativa el 19-9-2017, bajo argumentos de menoscabos no susceptibles de causar grado de incapacidad permanente y falta de carencia genérica y específica para devengar prestaciones, al no concurrir la situación de alta ni la asimilada al alta.

6º.- Don Lorenzo presentó reclamación previa, diciéndose en situación asimilada al alta, dada la condición de demandante de empleo desde el 28-8-2015, siéndole por ello exigible una carencia genérica de sólo 7,25 años y específica de 1,45 a reunir entre los 10 años inmediatamente anteriores al 9-1-2015, que cumple.

Solicitó reconocimiento de incapacidad permanente absoluta, y de no estimar ésta, la total.

El INSS desestimó la reclamación previa, ratificando la resolución de 19-9-2017, bajo argumentos de: - Situación de no alta ni asimilada.

- Situación de baja en el sistema.

- Falta de carencia genérica y específica.

- Inexistencia de recurso legal a incapacidad permanente total desde la situación alegada por el reclamante (asimilada al alta).

- Menoscabos no invalidantes.

7º.- Don Lorenzo presenta patología a nivel de: - Columna lumbar, con osteocondrosis en L1-L2 y en los tres últimos espacios, pequeña protusión discal en L1-L2 y abombamiento del anillo fibroso de L3 a S1.

- Salud mental. Al menos desde el año 2016 recibe tratamiento psiquiátrico. Su estado se etiqueta de esquizofrenia. Tiene clínica de ideación delirante referencial y persecutoria, alucinaciones auditivas, fenómenos de difusión del pensamiento, aplanamiento afectivo y disfunción social, con tendencia al aislamiento y necesidad de que una tercera persona (su hermana) supervise sus tareas cotidianas.

8º.- La base reguladora de prestaciones económicas por incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común asciende a 296,51€ y la fecha de efectos se remonta al 13-9-2017.



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo estimar y estimo la demanda presentada por Lorenzo frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Debo declarar y declaro que el demandante se encuentra en incapacidad permanente absoluta por enfermedad común, con derecho a prestaciones del 100% de una base reguladora mensual de 296,51€, con efectos desde el 13-9-2017.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 13 de diciembre de 2018.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 14 de febrero de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- El accionante demandó a la entidad gestora de la seguridad social para impugnar la resolución denegatoria de una incapacidad permanente derivada de enfermedad común, por no encontrarse en alta o situación asimilada en la fecha de solicitud, no reunir el periodo mínimo de cotización exigido legalmente (quince años) para causar derecho desde la situación de baja a las pensiones de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez, y no alcanzar las lesiones un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para la declaración de una incapacidad permanente por tratarse de una patología de poco tiempo de evolución.

El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado de lo Social nº 3 de los de Gijón donde el 11 de octubre de 2018 se dictó sentencia estimatoria de la pretensión deducida con carácter principal, partiendo de que el demandante se encontraba en situación asimilada al alta.

Frente a ese pronunciamiento se alza en suplicación la representación letrada de la entidad gestora que solicita la variación del fallo mediante dos motivos de recurso que cuestionan la aplicación normativa de la resolución del Juzgado con correcto encaje procesal en el apartado c) del art. 193 de la Ley reguladora de Jurisdicción Social .

El recurso es impugnado por la representación letrada del actor que defiende la corrección de lo resuelto en la instancia y solicita su confirmación.



SEGUNDO.- En el apartado inicial destinado a la crítica jurídica denuncia la infracción de los artículos 165 y 195. 4 del vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

Argumenta que a la fecha de solicitud de la incapacidad permanente el actor no se encontraba en alta o situación asimilada y que no acredita los quince años de cotización que le permitirían lucrar pensión por invalidez permanente absoluta o gran invalidez desde la situación de no alta en la que se encuentra. Manifiesta que a esa conclusión llegó el Tribunal Supremo en sentencia de 4 de mayo de 2015 (RJ 53/2015) señalando que, dado que el colectivo de empleados del hogar no tiene la cobertura de la prestación por desempleo de acuerdo con la DA 39 3 f) de la ley 27/2011 , la situación de paro involuntario tampoco puede ser contemplada para estos trabajadores como situación de alta o asimilada. Y que en ese mismo sentido se pronuncia el TSJ de Aragón en sentencia 14/2016, de 25 de enero , por lo que el demandante debería acreditar 15 años de cotización genérica y 985 de carencia específica que no reúne.

Para el reconocimiento de una pensión contributiva de incapacidad permanente, el beneficiario debe acreditar que se encuentra en una de las situaciones definidas en el artículo 193 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , que reúne el periodo de cotización establecido en el art. 195 y que está en situación de alta o asimilada al alta al sobrevenir la contingencia o situación protegida, salvo disposición legal expresa en contrario (art. 165 del TRLGSS).

El art. 166 del mismo texto legal considera asimilada al alta la situación legal de desempleo total durante la que el trabajador perciba prestación por dicha contingencia. Y el art. 36.1 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero , por el que se aprueba el Reglamento General sobre Inscripción de Empresas y Afiliación, Altas, Bajas y Variaciones de Datos de Trabajadores en la Seguridad Social, dispone que se encuentran en situación asimilada a la de alta quienes estén en la situación legal de desempleo, total o subsidiado, y en la de paro involuntario una vez agotada la prestación, contributiva o asistencial, siempre que en tal situación se mantenga la inscripción como desempleado en la oficina de empleo.

De la normativa expuesta se desprende que la intención del legislador es vincular la permanencia en el sistema público al hecho de puesta a disposición del mismo del trabajador, como criterio para demostrar válidamente su disponibilidad de trabajar.

En relación con el requisito de que tratamos, nos dice la STS 23 de noviembre de 2000, rec. 18/2000 , refiriéndose a la disposición adicional 13ª del RD 91/1991 en relación con el art. 2.4 de la OM de 13 de febrero de 1967: 'El hecho de que este último precepto exija que el paro involuntario asimilado a la situación de alta sea aquel que subsista después de agotadas las prestaciones de desempleo (agotamiento que consta también en el caso enjuiciado) no debe ser obstáculo para que se aprecie tal asimilación respecto de los asegurados en el RETA, que carecen del derecho a las mismas. De acuerdo con el canon de la interpretación finalista, es tal carencia de protección, y no el origen de la misma por agotamiento del período de protección, lo verdaderamente relevante a efectos de la asimilación al alta prevista en la citada disposición reglamentaria, puesto que durante la situación de desempleo subsidiado la asimilación al alta se produce por ministerio de la ley ( art. 95.2 de la LGSS/1974 , art. 125.2 de la LGSS/1994 ). Esta interpretación flexible del requisito de alta para quienes han estado asegurados con regularidad a lo largo de toda una vida de trabajo ha sido también la seguida por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo en la sentencia de 24 de mayo de 1980 '. Criterio que se mantiene también en la STS de 22 de junio de 2009, rec. 2390/2008 .

Para los trabajadores del antes Régimen Especial de Empleados de Hogar han aplicado esa doctrina varios Tribunales Superiores de Justicia, entre ellos, el TSJ de Cataluña que en su sentencia de 21 de julio de 2005, rec. 2210/2004 , razona: 'Si el trabajador por cuenta ajena encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social, que cesa en el trabajo, agota la prestación por desempleo, y después se inscribe como demandante de empleo, se le considera en situación asimilada al alta ( artículo 36.1.1º del propio R. D. 84/1996, de 26 de enero ), no hay razón para hacer de peor condición a la trabajadora que cesa en el trabajo por cuenta ajena, y no pudiendo acceder a la prestación por desempleo por no existir protección de esta contingencia en el Régimen de Empleados de Hogar, procede a efectuar dicha inscripción, en tanto en uno como en otro caso, queda evidenciada la voluntad de no apartarse del mercado laboral a través de la inscripción como demandante de empleo'.

La resolución del Juzgado ha aplicado esta doctrina, que la Sala comparte plenamente.

Los datos descritos en su versión histórica, que no han sido modificados, demuestran la patente voluntad del demandante de seguir en el mercado laboral, pues concluido el último periodo en alta permaneció largo tiempo dentro del programa de Renta Activa de Inserción, desde el que solicitó el reconocimiento de incapacidad permanente. El formar parte del colectivo de empleados del hogar que no tiene la prestación de desempleo, no impide que quienes pretenden acceder a una prestación puedan beneficiarse de la doctrina flexibilizadora sobre la situación de alta y asimilada cuando, como en el caso que nos ocupa, hay una continuidad material en la voluntad de mantenerse inscrito como demandante de empleo.

Supuesto completamente distinto del examinado y resuelto por el TSJ de Aragón en la sentencia 14/2016, de 25 de enero , que se cita en el recurso, sobre una empleada del hogar que permaneció prolongados periodos sin inscribirse como demandante de empleo y pretende asimilar a estos efectos la percepción del ingreso aragonés de inserción a la renta activa de inserción.

La existencia de una sentencia del Tribunal Supremo de 4-5-2015 (RJ 53/2015) que menciona el escrito de formalización para apoyar los argumentos de la entidad gestora, no resulta acreditada, pues ninguna de las dictadas en esa fecha por el Alto Tribunal se refiere al tema que nos ocupa.

Con lo expuesto, el fracaso del motivo resulta inevitable.



TERCERO.- El siguiente reproche jurídico, formulado por la misma vía procesal, cuestiona la aplicación normativa del art. 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido de 20 de junio de 1994, y de la jurisprudencia aplicable al caso que realiza la resolución del Juzgado.

Argumenta, en síntesis, que la patología psíquica del demandante no le impide desempeñar profesiones sencillas, carentes de esfuerzo intelectual, de carácter manual y/o reiterativo, como la suya de empleado de hogar, siempre que mantenga la estabilidad actual, gracias al tratamiento. Sentido en el que se pronuncia esta Sala y el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en supuestos similares al presente.

Lo primero que llama la atención en la formulación del motivo es que se denuncia la infracción de un precepto del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1994, que desde el 2 de enero de 2016 no se encuentra vigente, porque ha sido sustituido por el nuevo texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre. Lo segundo, que pese a acusar a la sentencia de instancia de ir en contra de la jurisprudencia, no cita resolución alguna que tenga ese valor porque las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia no crean jurisprudencia, función reservada a las resoluciones del Tribunal Supremo ( art. 1.6 del Código Civil ).

Las deficiencias técnicas apuntadas, no impiden sin embargo entender que la infracción se refiere al precepto del texto de la Ley General de la Seguridad Social actual que define el grado de incapacidad permanente reconocido en la sentencia.

El concepto de incapacidad permanente absoluta se establece en el art. 194.1 c ) y 5 del nuevo texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en la redacción dada por el apartado uno de su disposición transitoria vigésima sexta. De acuerdo con esta norma , completada con el concepto general de incapacidad permanente contributiva previsto en el art. 193.1 del mismo texto legal , se entiende por tal la inhabilitación completa para todo trabajo, entendida como la existencia de impedimentos físicos o psíquicos presumiblemente definitivos (o de curación incierta o a largo plazo) e incompatibles, por sus repercusiones funcionales, con el desempeño regular, eficaz, con rendimiento y sin riesgos añadidos de cualquier actividad laboral o productiva a la que el trabajador pueda tener acceso en el mercado de trabajo.

En la aplicación de estos conceptos ha de tenerse en cuenta que más importante que los meros diagnósticos, son las limitaciones orgánicas o funcionales duraderas que cumplan las condiciones establecidas en el art. 193.1 de la Ley General de la Seguridad Social para merecer la calificación de incapacidad permanente.

Para dilucidar si esas previsiones legales se aplicaron de forma correcta en el supuesto que nos ocupa, constituye punto de partida inexcusable la versión histórica de la sentencia, que incluye su fundamentación, y la entidad recurrente no cuestiona. De donde resulta que el demandante, empleado del hogar nacido en NUM000 de 1966, promovió actuaciones en materia de incapacidad permanente desestimada en vía administrativa con diagnósticos de trastorno de la personalidad esquizoide vs trastorno psicótico con síntomas de tipo esquizofrenia.

La Magistrada de instancia recoge dichos diagnósticos y el resultado de la exploración del médico evaluador en el ordinal quinto del relato fáctico. En el séptimo, declara probado que el trabajador presenta patología degenerativa en raquis lumbar y esquizofrenia por la que recibe tratamiento especializado en salud mental al menos desde el año 2016, que no logra controlar la sintomatología clínica. Y una vez valorados los elementos de convencimiento presentados en el proceso (artículo 97.2 LJS), alcanza la conclusión de que la importante repercusión funcional de la patología mental imposibilita la realización de cualquier actividad laboral.

Pues bien, no habiendo sufrido variación los presupuestos fácticos que han servido de soporte a su fundamentación jurídica, deviene inexcusable mantener la razonada convicción que sustentan. En efecto, los retóricos alegatos de la entidad gestora sobre una menor intensidad de las dolencias y las limitaciones que de ellas se derivan chocan frontalmente con los extremos acreditados en la sentencia que incluyen la existencia de concretas manifestaciones de la enfermedad (ideación referencial y de persecución, aislamiento, alucinaciones...) que el tratamiento farmacológico pautado no logra revertir.

La situación descrita evidencia una situación claramente incompatible con el desarrollo de cualquier trabajo retribuido con un mínimo de profesionalidad, rendimiento o eficacia que justifica el grado de incapacidad permanente absoluta reconocido en la instancia.

Cuanto antecede determina el rechazo del motivo de censura jurídica y la íntegra confirmación de la resolución recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón, dictada en los autos seguidos a instancia de D. Lorenzo contra el citado organismo recurrente sobre reconocimiento de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.