Sentencia SOCIAL Nº 4510/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3305/2019 de 01 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0002495
CR
Recurso de Suplicación: 3305/2019
ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA
En Barcelona a 1 de octubre de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4510/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Marco Antonio frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Girona
(UPSD social 3) de fecha 11 de marzo de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 97/2018 y siendo
recurrido/a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M.
TERESA OLIETE NICOLÁS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 2 de febrero de 2018 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 11 de marzo de 2019 que contenía el siguiente Fallo: 'Que DESESTIMO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Marco Antonio frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, por lo que debo absolver a esta de todas las pretensiones de la parte actora, confirmandola resolución administrativa impugnada. '

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante, Marco Antonio , era perceptor desde 16/06/2016 de una prestación de incapacidad permanente total en virtud de sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Girona en fecha 9 de marzo de 2017. Dicha sentencia fue confirmada por el TSJ de Catalunya mediante sentencia de fecha 12 de septiembre de 2017 Su profesión habitual es la de bombero (folios 9 a 16; hecho no controvertido).



SEGUNDO.- Mediante resolución de 5 de septiembre de 2017 la Dirección General de Prevenció, Extinció d'incendis i Salvaments de la Generalitat de Catalunya declaró al actor en situación de segunda actividad, dada la incapacidad que padecía, asignándole funciones de apoyo en el Parc de Bombers de Torroella de Montgrí: apoyo administrativo de la revisión de hidratantes; atención de llamadas, conservación de jardinería, carpintería, electricidad, lampistería, pintura, paletería, etc., traslado de personal y vehículos, traslado de material y vehículos, apoyo al mantenimiento de productos de prevención operativa , puntualmente otras labores de diferentes ámbitos que puedan ser asimiladas, en jornada ordinaria, horario especial, como es de ver en dicha resolución (folios 17 y 18).

Asimismo el INSS declaró la incompatibilidad de dicho lugar de trabajo con la incapacidad permanente que tenía reconocida (expediente administrativo y folio 22).



TERCERO.- Presentada reclamación previa, fue desestimada por resolución con fecha de 12/12/2017 (folio 30 y expediente administrativo). '

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Marco Antonio recurre en suplicación la sentencia dictada en fecha 11 de marzo de 2019 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Girona en los autos nº 97/2018 que, desestimando la demanda, declaró la incompatibilidad entre la percepción de la prestación de incapacidad permanente Total para el ejercicio habitual y la percepción del salario como funcionario del Cuerpo de Bomberos en situación de segunda actividad, articulando dos motivos de recurso. El Primero, dedicado a la revisión de Hechos Probados, interesa la adición, en el Hecho Probado Primero, del párrafo siguiente: '...Las funciones propias de su profesión comprenden actuar directamente en la extinción de incendios, intervenir en operaciones de protección civil, de salvamento, rescate de accidentes, intervenciones en fugas en materias peligrosas. Y la puesta en relación de las lesiones padecidas con las funciones antedichas se colige que aquellas causan una limitación relevante para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión'.

Como el proceso laboral es de única instancia, la valoración de la prueba es una función que viene atribuida al Juzgador de instancia según el artículo 97.2 de la LRJS , sin que en el recurso de Suplicación, por ser un recurso extraordinario, el Tribunal pueda entrar a conocer de toda la actividad probatoria practicada en la instancia, quedando sus facultades de revisión limitadas a las pruebas documentales y periciales que obren en autos; pero, además, en estos casos, la facultad de revisión es excepcional, en la medida en que solo puede accederse a la modificación del relato de hechos cuando de forma inequívoca resulte evidente el error en la valoración de los medios de prueba y tenga transcendencia para la resolución del recurso. Según reiterada doctrina jurisprudencial, la revisión de los hechos declarados probados exige concretamente los siguientes requisitos: a) Que la equivocación que se imputa al juzgador resulte patente. b) Que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo una redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria. c) Que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador.

d) Que las modificaciones tengan relevancia para la resolución de las cuestiones planteadas.

Aplicada esta doctrina a la petición revisoria, como no nos encontramos ante un proceso de declaración de grado de incapacidad permanente, - en que se hayan de poner en relación las patologías con las actividades propias de la profesión habitual -, sino de compatibilidad o no de prestación con ejercicio de determinadas funciones, no se acepta, por irrelevante, la alteración que se propone.



SEGUNDO.- En el motivo Segundo, dedicado a la censura jurídica, se denuncia la infracción por la sentencia del artículo 198 del TRLGSS de 2015; de los artículos 13 y 16 de la Ley 5/1994, de 4 de mayo, de Regulación de los Servicios de prevención y extinción de incendios y de salvamento de Catalunya; y del Decreto 241/2001, de 12 de septiembre, por el que se regula la situación de segunda actividad del personal al servicio del cuerpo de bomberos de la Generalitat, alegando que las funciones que ahora realiza son diferentes a las que realizaba con anterioridad a la declaración en situación de segunda actividad, solicitando la revocación de la sentencia y la estimación de la demanda, en la que se pide la compatibilidad de la prestación de incapacidad permanente Total y su nómina como bombero en situación de segunda actividad.

En principio indicar que la prestación de incapacidad permanente Total no es incompatible con el salario que se pueda percibir por trabajos cuyas funciones no coincidan con las que dieron lugar a la incapacidad permanente, según el artículo 198.1 del TRLGSS aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, sobre compatibilidades en el percibo de prestaciones económicas por incapacidad permanente, que indica: 'En caso de incapacidad permanente total, la pensión vitalicia correspondiente será compatible con el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o en otra distinta, siempre y cuando las funciones no coincidan con aquellas que dieron lugar a la incapacidad permanente total'.



SEGUNDO.- Ahora bien, y a pesar de la compatibilidad que se permite en aplicación de dicho precepto, se ha de tener en cuenta que, tras el análisis del mismo en los supuestos de funciones realizadas en régimen de segunda actividad, la incompatibilidad debe declararse porque las funciones de la segunda actividad son las mismas que las de primera actividad, sea la regulación del colectivo que sea, excluyendo únicamente las tareas que precisen mayores requerimientos, físicos o psíquicos según sea, en relación con las dolencias padecidas por el trabajador. Así, la STS de fecha 26 de abril de 2017, - que trata sobre la incompatibilidad de la percepción de la prestación por IPT y del salario por funciones de segunda actividad -, ha sido aplicada por esta Sala, como en su sentencia de fecha 25 de mayo de 2018, Recurso de Suplicación: 1263/2018, en un supuesto muy similar de un funcionario del cuerpo de Bomberos de la Generalitat de Catalunya que tenía reconocida la situación de segunda actividad y en la sentencia de instancia se le declaró en situación de incapacidad permanente Total para el ejercicio de su profesión habitual, expresando: '... El recurrente no comparte la doctrina del TS sobre el particular, que viene expresada en la STS 26 abril 2017, RCUD 3050/2015 , que modifica su doctrina anterior y, en síntesis, considera que: ' Si, por lo dicho, el Policía local que ha pasado a la segunda actividad sigue manteniendo idéntica cualidad profesional de Policía, siquiera limitando sus funciones a las menos gravosas de entre todas las que le correspondan a su categoría, y a la par mantiene sus correlativos ingresos como Policía local en activo, es consecuencia obligada de ello entender que persiste en el ejercicio de la misma profesión y que el mantenimiento de su retribución es incompatible -por definición y en la legislación aplicable a la fecha del hecho causante- con una pensión de IPT que tiene naturaleza de renta sustitutoria de salarios dejados de percibir. Conclusión diversa no sólo desconocería el significado finalista de la protección por IP, sino que esa situación de compatibilidad pensión/salario parecería escasamente justificable tanto frente a otros compañeros en la misma situación de segunda actividad, pero generada por el cumplimiento de la edad [55 años en el caso], como respecto de los que se encuentren la primera actividad y mantienen el trabajo más exigente de la profesión . Con lo que entramos en el ámbito del argumento apagógico - ad absurdum -, conforme al cual en los supuestos de duda interpretativa la opción correcta es decantarse por el sentido que satisfaga la finalidad que la norma persigue, excluyendo siempre la que conduzca a un resultado absurdo o contrario a aquélla ( SSTS 06/06/96 ( RJ 1996, 4995 ) - rcud 2469/95 -; ... 20/09/07 ( RJ 2007, 8304 ) -rcud 3326/06 -; 17/01/08 ( RJ 2008, 2068 ) - rcud 24/07 -; 27/01/09 ( RJ 2009, 1212 ) -rcud 2407/07 - ; 14/01/09 ( RJ 2009, 652 ) -rco 1/08 -; y 08/11/11 ( RJ 2012, 1234 ) -rcud 885/11 -). La lógica más elemental se opone -como acertadamente resolvió la sentencia recurrida- a que pueda percibir pensión por incapacidad para ser Policía local quien mantiene esa condición profesional, realiza los cometidos propios de ella -en primera o segunda actividad- y por tal actividad recibe la correspondiente retribución'.

Esta doctrina ha sido seguida por esta Sala, entre otras en nuestra STSJ Catalunya núm. 7278/2017, de 27 de noviembre; Rec. 5490/2017 .

En definitiva, la Sala ha de atenerse a la doctrina que impone el TS y que hemos seguido en otras ocasiones, por obvios motivos de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley, sin que ello impida el reconocimiento de la IP Total, como se ha hecho en la instancia y se confirma en el recurso, sino sólo la compatibilización - en buena lógica- entre la prestación de seguridad social y la profesión habitual.

La Sala no ignora el DECRETO 241/2001, de 12 de septiembre, por el que se regula la situación de segunda actividad del personal al servicio del cuerpo de bomberos de la Generalidad, y no entra a resolver sobre las implicaciones del mismo. Sin embargo, la Generalitat carece de competencias en materia de legislación básica sobre prestaciones de Seguridad Social ( art.149.1.17 CE ), y en tal ámbito, el TS ha resuelto que la fecha de efectos, en estos casos, viene determinada por el cese efectivo en los cometidos propios de la profesión habitual, sea primera o segunda actividad, como ocurre con la totalidad de trabajadores por cuenta ajena...'.



TERCERO.- Las anteriores consideraciones aplicadas al supuesto objeto del recurso abocan a declarar que en este otro caso de funcionario perteneciente al Cuerpo de Bomberos de la Generalitat de Catalunya que percibe prestación de incapacidad permanente Total para el ejercicio de su profesión habitual y que percibe, también, retribución por trabajos realizados en régimen de segunda actividad, - en aplicación de la artículos 13 y 16 de la Ley 5/1994, de 4 de mayo, y del Decreto 241/2001, de 12 de septiembre, que la desarrolla -, como éstas tareas están incluídas entre las propias de su profesión habitual, (aunque se le excluyan y no desempeñe las que tenga contraindicadas por razón de las limitaciones físicas o psíquicas que sufre), la incompatibilidad entre ambas percepciones es manifiesta y debe, en consecuencia, concluirse la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

Desestimación del recurso que no conlleva condena en costas, a pesar del principio del vencimiento objetivo previsto en el artículo 235 de la LRJS, al gozar el trabajador del beneficio de justicia gratuita según el artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero.

Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por el Sr. Marco Antonio contra la sentencia dictada en fecha 11 de marzo de 2019 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Girona en los autos nº 97/2018, debemos confirmar y CONFIRMAMOS dicha resolución. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.