Sentencia SOCIAL Nº 452/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 274/2022 de 27 de Junio de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931967

Fax: 914931961

34001360

NIG: 28.079.00.4-2019/0006125

ROLLO Nº : RSU 274/2022

TIPO DE PROCEDIMIENTO:RECURSO SUPLICACION

MATERIA:CANTIDAD.

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 17 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 145/19

RECURRENTES: Dª. Lourdes y ALCAMPO SA

RECURRIDO: HDI GLOBAL SUCURSAL EN ESPAÑA

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En Madrid, a veintisiete de junio de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada por los Ilmos Sres. D. ENRIQUE JUANES FRAGA,PRESIDENTE, D. MANUEL RUIZ PONTONES Y Dª. SUSANA Mª. MOLINA GUTIERREZ,Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 452

En el recurso de suplicación nº 274/2022interpuesto por la Letrada Dª. SONIA JUANIS PORTILLO y Dª. SANDRA JIMÉNEZ SEBASTIÁN en nombre y representación de ALCAMPO S.A. y Dª. Lourdes, respectivamente, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 17 de los de MADRID, de fecha TRES DE NOVIEMBRE DE DOS MIL VEINTIUNO , ha sido Ponente el Ilmo. D. MANUEL RUIZ PONTONES.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº 145/19 del Juzgado de lo Social nº 17 de los de Madrid , se presentó demanda por Dª. Lourdes contra ALCAMPO SA Y HDI GLOBAL SUCURSAL EN ESPAÑAen reclamación de CANTIDAD,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en TRES DE NOVIEMBRE DE DOS MIL VEINTIUNOcuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando la demanda formulada por Dª Lourdes contra ALCAMPO, S.A., Y HDI GLOBAL SUCURSAL EN ESPAÑA, debo condenar y condeno a ALCAMPO, S.A. a abonar a la demandante 2.063,62 euros en concepto de indemnización por los daños y perjuicios causado como consecuencia de la baja médica del 23-1-13 al 18-7-14, absolviendo a HDI GLOBAL SUCURSAL EN ESPAÑA de las peticiones de la demanda'.

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La demandante prestaba sus servicios para la empresa demandada ALCAMPO, S.A. con una antigüedad desde el 24-10-83, con la categoría profesional de Grupo coordinadores-Oficial 1ª Administrativo, si bien ha estado en diversos puestos de trabajo, primero como cajera, luego como Administrativo, desde el 6-7-2012 en la sección de pescadería (oficial 1ª pescadería); el 9-1-13 se le limita al puesto de Embarquetado de Pescadería, y en julio de 2014 se le reubica en el puesto de Tarjeta Alcampo.

SEGUNDO.- Mediante carta de fecha 6-7-12 y con efectos del 9-7-12 se adscribe a la demandante en la sección de pescadería. (doc. 7 de la empresa).

Como consecuencia del cambio de puesto de trabajo a la sección de pescadería, se realizó a la demandante un reconocimiento médico el 16-7-12, resultando APTO CON LIMITACIONES para cargas de más de 3 Kg., recomendando el puesto de Embarquetado de Pescadería (doc. 17 de la empresa), y según Informe de Adaptación de Puesto de Trabajo de fecha 20-8-12, APTA CON LIMITACIONES: Limitación para cargas de más de 3 Kg., por lo que, según dicho Informe, 'se realiza el rediseño del puesto de pescadería para adecuarlo a las limitaciones de la trabajadora.

La trabajadora no podrá manipular, levantar, arrastrar o empujar pesos superiores a 3 Kg. Siguiendo las indicaciones médicas, desarrollará la tarea de embarquetado de pescadería. Desarrollará las labores de embarquetado y reposición de las bandejas en la isla cuidando siempre el cumplimiento de la limitación de cargas de más de 3 Kg. La trabajadora debe recibir formación, información y epis específicos de este puesto de trabajo (doc. 5 de la parte actora y 18 de la empresa)

El 12-12-12 se realiza a la actora nuevo reconocimiento médico siendo considerada APTA recomendando evitar cargas superiores a 3 Kg, gradiente de temperatura de 6ªC, tareas que impliquen flexionar la columna vertebral, realizar sobresfuerzos continuados de miembro superior derecho, debiendo realizar alternancia de tareas (doc. 19 de la empresa), y el 9-1-13 se emite Informe de Rediseño de Puesto para atender recomendaciones médicas, resultando APTA.

Como recomendaciones se recoge:

- Evitar manejo manual de cargas superiores a 3 Kg.

- Evitar gradiente de temperatura de 6ªC

- Evitar tareas que impliquen flexionar la columna vertebral

- No realizar sobresfuerzos continuados de miembro superior derecho

- Realizar alternancia de tareas

En dicho Informe se indica: 'Atendiendo a las recomendaciones realizadas por el médico del trabajo, en reconocimiento médico de fecha 12-12-12 de la trabajadora Lourdes, se realiza el rediseño del puesto de embarquetado de pescadería para adecuarlo a la trabajadora.

Siguiendo las recomendaciones médicas, la trabajadora desarrollará las labores del puesto de embarquetado de pescadería cuidando siempre el cumplimiento de las recomendaciones.

La trabajadora no podrá manipular, en ningún caso, pesos superiores a 3 Kg. ni flexionar la columna vertebral. Si en el desarrollo de su puesto se presentara el caso de tener que manejar alguna carga con peso superior a este o flexionar la columna vertebral tendrá que hacer uso de las ayudas mecánicas disponibles en su puesto de trabajo. Si éstas no existieran a o no estuvieran disponibles deberá solicitar la ayuda de algún compañero. Si esto tampoco fuera posible será su responsable quien deberá decidir quién o como realizar la tarea sabiendo que en ningún caso podrá hacerlo Dª Lourdes.

No podrá realizar tareas que impliquen sobreesfuerzos continuados de miembro superior derecho, recomendándose que se le organicen las tareas de manera que se alternen las mismas'. (doc. 6 de la parte actora y 20 de la empresa).

La Sociedad de prevención de FREMAP formó a la trabajadora sobre los riesgos y medidas preventivas en puestos de reponedores y productos frescos el día 17-7-2012 (doc. 8 de la empresa).

TERCERO.- La demandante estuvo en situación de Incapacidad Temporal desde el 23-1-13 hasta el 18-7-14.

La baja se tramitó como enfermedad común, e interpuesta demanda para la determinación de la contingencia, mediante sentencia de fecha 12-7-17, el Tribunal Superior de Justicia declaró que la contingencia del proceso de IT del 23-1-13 al 18-7- 14 es por accidente de trabajo. (doc. 16 de la parte actora y 3 de Alcampo)

Como consecuencia de la sentencia el TSJ, la Inspección de Trabajo propone un recargo del 30% en las prestaciones de Seguridad Social del periodo de baja. (doc. 20 de la parte actora).

Mediante resolución del INSS de fecha 26-8-19 se determina que todas las prestaciones que traigan su causa en el accidente sean incrementadas en un 30% con cargo a la empresa ALCAMPO, S.A. (doc. 23 de la parte actora).

Durante dicho periodo la demandante ha percibido la correspondiente prestación de IT por importe total de 29.465,86 euros.

CUARTO.- Estando la demandante de baja médica, mediante escrito de fecha 20-4-13, el Delegado de Salud Laboral se dirige a Recursos Humanos manifestando su disconformidad con el Informe de Rediseño del puesto de trabajo de embarquetado de pescadería realizado a la demandante de 9-1-13 y solicitando se le adscriba a un puesto similar al que tenía antes en la Oficina de Cajas, o, de no ser posible, se realice nueva evaluación del puesto de trabajo contando con la presencia de la trabajadora afectada. (doc. 9 de la parte actora)

QUINTO.- Recursos Humanos contesta por escrito de fecha 8-5-13 que el 20-7-12 el médico del trabajo emite certificado en el que se considera a la trabajadora apta con limitaciones para más de 3 Kg. para el puesto de pescadería y recomienda el puesto de embarquetado de pescadería (una de las funciones de la pescadería), lo que se hizo de forma inmediata. Que posteriormente pasó nuevo reconocimiento médico para el puesto de embarquetado de pescado el 12-12-12 y el médico la considera apta para dicho puesto con limitaciones, limitaciones que se atendieron por la empresa. (doc. 10 de la parte actora, que se da por reproducido)

SEXTO.- Con fecha 1-7-13 se emite Informe de Tareas específicas de puesto de embarquetado de pescadería, con resultado de APTO con las mismas recomendaciones que contenía el Informe de Rediseño de Puesto para atender recomendaciones médicas de fecha 9-1-13, y se identifican las tareas que la trabajadora podrá desarrollar en el puesto de embarquetado de pescadería:

- Su compañeros recepcionan la mercancía y la depositan en su puesto de trabajo ubicado junto a la máquina embarquetadora

- La trabajadora coge el género situado en las cajas de corcho y coloca la unidad en la bandeja situada en la máquina embarquetadora

- Etiqueta la bandeja una vez embarquetada

- Coloca la bandeja en el carro de reposición para que, posteriormente, sus compañeros repongan los muebles de frio. (doc. 7 de la parte actora y 21 de la empresa)

SEPTIMO.- Con fecha 7-4-14 Se emite nuevo informe de aptitud con limitaciones (las mismas que constan en el informe de fecha 9-1-13) y se indica que analizado el estudio ergonómico del puesto de embarquetado de pescado, la trabajadora quedará reubicada en el puesto de Tarjeta Alcampo por ser un puesto compatible con las limitaciones establecidas, pero con carácter previo a la incorporación a dicho puesto, deberá acudir a reconocimiento médico para valorar su capacidad y determinar la aptitud y posibles limitaciones. (doc. 8 de la parte actora y 22 de la empresa).

OCTAVO.- En diciembre de 2012 la demandante interpuso denuncia ante la Inspección de Trabajo.

La Inspección de Trabajo y Seguridad Social contesta en fecha 25-4-14 en los términos que se recogen en el documento 11 de la parte actora, que se da por reproducido.

NOVENO.- Tras el reconocimiento médico realizado a la actora el 5-8-2015, con fecha 7-9-15 se emite informe de adaptación de puesto de trabajo de Tarjeta Alcampo resultando Apta con limitaciones:

- La parte superior del uniforme o polo será de algodón y no deberá llevar prenda de vestir encima

- Cada 2 horas deberá parar unos cinco minutos para ponerse de pie, estirar y andar

- El puesto de trabajo dispuesto de tal forma que impida frecuentes giros de tronco o cuello (silla que gire sin estorbo que lo entorpezca)

(Doc. 12 de la parte actora).

DÉCIMO.- Con fecha 27-7-12 la demandante interpuso demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo ante la comunicación de la empresa de fecha 6-7-12 de adscribirla, con efectos del 9-7-12, al puesto de oficial 1ª de pescadería, al no suponer cambio en el grupo profesional al que pertenece, demanda que correspondió al Juzgado de lo Social nº 10, y en fecha 10-2-15 se alcanza un acuerdo en los siguientes términos: 'Que de las funciones solicitadas por la trabajadora en demanda la empresa ofrece realizar las siguientes, de las funciones administrativas:

* Grabar la encuesta de satisfacción

* Listado de cajeras, listado de control de partes de baja, altas y ausencias

* Control de incidencias en la mercancía

* Administración del comercio electrónico

Realizándose estas tareas en la oficina de Cajas. Así mismo, en Tarjeta Alcampo realizará las siguientes funciones:

- Gestión de pólizas

- Gestión de los documentos de solicitud de tarjeta Alcampo

- Tramitación de créditos

- Gestión del seguro de la Tarjeta Alcampo

- Revisión de los pedidos, revisión hoja de ruta

- Gestión postventa de pedidos

- Relaciones con el call center

- Relaciones con el comercial de oney

Dichas funciones se realizarán de lunes a sábado en horario de 8:30 a 16:00 horas con 20 minutos de reposo, sin que se vea afectada por la modificación sustancial realizada en mayo de 2013, a partir del día de hoy.

El reparto de dichas tareas y tiempos se realizará por el responsable de cajas.

Así mismo la empresa se compromete a abonar la nómina de febrero de 2015 la cantidad neta que resulte en concepto de complemento personal salario base a razón de 30,18 euros mensuales con la regularización que corresponda en concepto de prestación de incapacidad temporal, del periodo comprendido entre 1/07/2012 hasta el 31/07/2014, con inclusión de pagas extras.

La trabajadora acepta y manifiesta que ya le ha sido concedida por la empresa la prestación de servicios de lunes a sábado y que no está afectada por la modificación del año 2013, a partir del día de la fecha, en caso de que se plantee demanda de daños y perjuicios, derivado de la modificación del año 2012, solo cuantificará los mismos hasta el 31 de mayo de 2013'. (Doc. 14 de la parte actora)

UNDÉCIMO.- En junio de 2012 la empresa realiza una modificación de condiciones de trabajo colectiva que afectaba a la distribución de la jornada. Concretamente el 30-6-12 se comunica a la actora que con efectos del día 9-7-12, su jornada pasa de ser de lunes a sábados en horario fijo de mañana, a ser rotativa de lunes a domingos.

El Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 11-12-2013 declara nula la modificación sustancial de carácter colectiva.

En febrero de 2015 la demandante interpuso demanda reclamando daños y perjuicios por la modificación anterior. Mediante sentencia de fecha 7-3-2016 del Juzgado de lo Social nº 21 se estima parcialmente la demanda y se condena a la empresa a abonar a la demandante 6.302,65 euros en concepto de daños y perjuicios derivados de la modificación de condiciones de trabajo acordada por la empresa y comunicada a la trabajadora el día 30-6-12, y 236,31 euros de interés por mora calculados hasta la fecha de la sentencia. (doc. 17 de la parte actora)

La sentencia fue revocada parcialmente por el TSJ en el sentido de reducir la cantidad objeto de condena en 693,50 euros, quedando el importe final en 5.609,15 euros más el 3,5 anual de interés por mora (doc. 18 de la parte actora)

DUODECIMO.- La empresa tenía una póliza de seguro de responsabilidad civil con HDI GLOBAL SUCURSAL EN ESPAÑA desde el 1-1-13 hasta el 1-1-17 (doc. 1 y 2 de la aseguradora y 1 de ALCAMPO), en cuya cláusula 8 se indica: 'La cobertura de la presente póliza queda sujeta a que los daños materiales, personales y sus consecuencias ocurran durante la vigencia de este seguro y sean reclamados de forma fehaciente durante la vigencia del mismo o hasta 24 meses después de anulada la presente póliza'.

La primera vez que la aseguradora tuvo constancia de la reclamación de la demandante fue en julio de 2020 (doc. 4 a 6 de la aseguradora).

DECIMOTERCERO.- Desde el 9-7-2012 (día de su adscripción a pescadería) hasta el 22-1-2013 (día anterior a la baja médica), la demandante ha prestado servicios con presencia efectiva en el puesto de trabajo, 59 días. (doc.9, 24 y 25 de la empresa)'.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y demandada ALCAMPO SA, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 15 de junio de 2022.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que estima parcialmente la pretensión de la demandante y condena a la empresa demandada a que le abone la cantidad de 2.063,62 euros en concepto de indemnización por los daños y perjuicios causados como consecuencia de la baja médica del 23/01/2013 al 18/07/2014, la representación letrada de la trabajadora interpone recurso de suplicación formulando un motivo destinado a la censura jurídica. El recurso ha sido impugnado por la representación letrada de ALCAMPO.

También interpone recurso de suplicación la representación letrada de ALCAMPO SA formulando un motivo destinado a la censura jurídica. El recurso ha sido impugnado por la representación letrada de la demandante y de HDI GLOBAL SE.

SEGUNDO.-Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, la representación letrada de la demandante alega infracción de los artículos 1.101 y 1.902 del Código Civil, en relación al Baremo por el daño moral cuantificado en la tabla V indemnizaciones por incapacidad temporal, por Resolución de 5 de marzo de 2014, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarán de aplicar durante 2014 el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación. En aplicación del apartado primero del anexo del texto refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, acuerda dar publicidad a través de esta Resolución a las indemnizaciones, vigentes durante el año 2014, para caso de muerte, lesiones permanentes e incapacidades temporales, que resultan de aplicar el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, recogido en el texto refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, incorporándose como anexo las cuantías, o en todo caso, Resolución de 21 de enero de 2013, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarán de aplicar durante 2013 el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, así como jurisprudencia, o norma que se cita en el presente y único motivo de recurso.

En síntesis, expone que la actuación de la empresa es una clara conducta imprudente y contraria a derecho en materia de seguridad y salud; que la cantidad postulada, y objeto del recurso (31.599,81 euros, 541 días de derecho impeditivo a razón de 58,41 euros de acuerdo con el baremo de accidentes de trabajo revisado en 2014), o en todo caso, recalculada la misma como determina la Juzgadora en el fundamento de derecho quinto (31.507,84 euros, a razón de 541 días de derecho impeditivo a razón de 58,24 euros por día impeditivo, conforme al baremo de accidentes de trabajo del año 2013), dado que la baja laboral lo fue por el periodo comprendido entre 23/01/2013 hasta 18/07/2014, ambos días inclusive, se ve reducida a la cuantía 2.063,62 euros, por considerar la juzgadora de instancia que debe descontarse la prestación de incapacidad temporal percibida en dicho periodo por cuantía de 29.465,86 euros, sin fundamentar porque esa conclusión, y que nuestro Tribunal Supremo, ha ratificado la compatibilidad por daño moral y prestación de subsidio de incapacidad temporal, de tal suerte que en la responsabilidad dilucidada por daños y perjuicios que al fin y al cabo se cuantifica atendiendo a los días impeditivos como marca la norma y la jurisprudencia en esta materia, no se le debe descontar las prestaciones de incapacidad temporal percibidas por los trabajadores, de las cuales son responsables bien la mutua oportuna bien el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y como ende, no se debió descontar la cantidad de 29.465,86 euros, abonada por la mutua colaboradora de la seguridad social FREMAP, como consta en el hecho declarado probado tercero, por ser partidas reparadoras independientes, apoyando su pretensión en la STS número 972/2018, de 21 de noviembre de 2018, dictada en el recurso 3626/2016, y la línea jurisprudencial previa y unificadora respecto a la compatibilidad de la indemnización por daño moral en un accidente de trabajo y el subsidio por incapacidad temporal, y que la indemnización por daño moral nunca se entiende como parte del subsidio porque no es un concepto homogéneo que se identifique con lucro cesante, al que atiende el subsidio de IT.

Considera que en base a lo anterior, la cantidad de condena debió ser la cuantificada en el valor de 31.599,81 euros (541 días de derecho impeditivo a razón de 58,41 euros de acuerdo con el baremo de accidentes de trabajo revisado en 2014), y cuantificada en demanda, y todo ello, porque el momento de cuantificación es el alta medida (18/07/2014) y no cuando se produce la baja laboral, o en todo caso, recalculada la misma como determina la Juzgadora en cuantía de 31.507,84 euros (541 días de derecho impeditivo a razón de 58,24 euros por día impeditivo, conforme al baremo de accidentes de trabajo del año 2013, sin reducir la misma atendiendo a la prestación de incapacidad temporal percibida.

TERCERO.-Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, la representación letrada de ALCAMPO SA alega infracción del artículo 1101 y siguientes, así como el artículo 1902 todos ellos del Código Civil. En síntesis, expone que la empresa utilizó todos los medios a su alcance para una correcta adaptación del puesto de trabajo, no derivándose ningún tipo de responsabilidad civil; que la responsabilidad de la empresa, de acuerdo con los artículos 19 ET, así como 14 y siguientes de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, es adoptar las medidas necesarias para que los equipos de trabajo que se ponen a disposición de sus empleados, así como tareas a realizar, sean adecuados, siendo convenientemente adaptados a este, de forma que se garantice la seguridad y salud de los empleados y que cuando no sea posible garantizar con total seguridad la salud de los trabajadores, se tomen las medidas necesarias para reducir los riesgos que se puedan producir en el desempeño del trabajo al mínimo; que en el presente caso, la empresa procedió a adaptar el puesto de la trabajadora a las limitaciones detectadas por parte del Servicio Médico de Prevención de fecha de 20/07/2012 tras la movilidad funcional con fecha de efectos de 9/07/2012 donde pasó a prestar servicios como Oficial 1ª de pescadería y que en cumplimiento del resto de sus obligaciones, procedió a impartir la correspondiente formación en riesgos y medidas de seguridad preventivas en puesto de reponedores de productos frescos, en fecha de 17/07/2012 de julio de 2012; que se aplicaron protocolos de cargas, movimientos repetidos del miembro superior, neuropatías por presión y posturas forzadas, concluyendo que se reconocía a la trabajadora como apta con limitaciones y recomendando la adaptación al puesto de trabajo de Oficial 1ª de pescadería; que la empresa en aras de garantizar la salud laboral de la empleada, procedió a informar de las adaptaciones de su puesto de trabajo entendiendo que estas iban más allá de unas simples recomendaciones e imponiendo las mismas con carácter obligatorio, como, entre otras, prohibición de levantar, arrastrar, manipular o empujar pesos superiores a 3 kilogramos o realización de tareas que implicasen flexionar la columna vertebral, debiendo, en estos casos, encargarse cualquier otro compañero apto de realizar las tareas, y que si ponemos en comparación el resultado del reconocimiento médico de Fremap con sus recomendaciones, y la auténtica adaptación y rediseño del puesto de trabajo, no cabe imputar a la empresa una falta de diligencia en la adecuación del puesto de trabajo a las circunstancias médicas y personales de la trabajadora, no siendo admisible la imputación de responsabilidad civil por ello; que en el primero de los reconocimientos médicos de fecha de 20/07/2012 se establece una limitación para cargas de más de 3 kg, recomendándose en su caso el puesto de embarquetado en la propia sección de pescadería y Alcampo, ante este reconocimiento, adapta el puesto y aun cuando la limitación es para cargas de más de 3 kg, la adaptación se hace para que la trabajadora no manipule, levante, arrastre o empuje pesos superiores a 3 Kg., y que la adaptación se hace para que la tarea de embarquetado y reposición de bandejas propias del puesto de embarquetado de Pescadería, se limite a cargas inferiores a 3 Kg.; que si se acude al segundo de los reconocimientos de la parte actora, llevado a cabo en diciembre de 2013, vemos que ya no se establece ninguna limitación para su puesto, todo lo contrario, Fremap emite certificado médico de que la trabajadora es completamente apta para el puesto de embarquetado de pescadería, emitiéndose, no obstante, unas recomendaciones, que no obligaciones, que la empresa las respeta y , además, en el rediseño del puesto, las vuelve a mejorar prohibiendo manipulaciones de cargas superiores a 3 kg, traslado a zonas de gradiente superior a 6ºC o la no realización de tareas que impliquen flexión de la columna vertebral; que la empresa no solo actuó con especial diligencia adaptando el puesto de trabajo, sino que estableció prohibiciones en la forma de desarrollar determinadas tareas de la empleada, de acuerdo con el informe del Servicio de Prevención, no limitándose a cumplirlas, sino a mejorarlas; que como declara la sentencia de instancia en su Hecho Probado Decimotercero, la trabajadora, tan solo prestó sus servicios como Oficial 1ª durante 59 días, comprendidos en el periodo entre el 1/07/2012 y el 4/06/2013,hecho determinante, para que no pueda declararse una responsabilidad civil objetiva derivada de la empresa; que si bien es cierto que el reconocimiento médico por parte del Servicio se llevó a cabo tan solo once días después de la efectiva incorporación al puesto de trabajo, el 20/07/2012, no puede ser este considerado como un elemento determinante para declarar la responsabilidad civil, pues esta requiere de más elementos para la acreditación de su existencia.

La responsabilidad civil implica que una persona, en este caso la empresa, haya vulnerado un deber de conducta impuesto en interés de otro sujeto, y por ello, queda obligada a resarcir el daño que se haya podido ocasionar, bien sea por culpa derivada de la responsabilidad contractual prevista en el artículo 1101 y siguientes del Código Civil, o bien de la responsabilidad extracontractual del artículo 1902 del mismo texto legal, y en el presente caso no existe ninguna prueba de un incumplimiento de la empresa, en la generación del accidente de trabajo y, por tanto, no existiendo tal incumplimiento, no existe ninguna relación de causalidad entre éste y el daño que se pretende sea indemnizado; que no ha habido omisión culposa alguna, pues Alcampo procedió, tanto a la adaptación del puesto de trabajo, como a la formación del puesto de trabajo adaptado, no pudiendo deducirse un reproche culpable imputable a la empresa, que haga surgir la responsabilidad generadora de la indemnización de daños y perjuicios reclamada, ni bajo el ámbito de la responsabilidad civil contractual ni de la extracontractual, por lo que debe estimarse el recurso interpuesto por la representación de la empresa demandada.

Continúa indicando que, aun en caso de existir condena en el presente procedimiento, la misma debe recaer sobre la compañía aseguradora del siniestro al tiempo de acontecer el inicio de la incapacidad temporal en enero de 2013 y no es otra que HDI Global Sucursal en España, codemandada en el procedimiento, no siendo posible eximir de responsabilidad a dicha compañía el mero hecho de que cuando se notificó el siniestro ya habían transcurrido veinticuatro meses desde que finalizó la vigencia de la póliza en tanto dicha cláusula es una cláusula limitativa de los derechos del asegurado que, conforme a numerosa jurisprudencia, debe tenerse por no puesta máxime cuando en el presente supuesto era materialmente imposible realizar esa notificación en tanto la declaración del proceso de incapacidad temporal reclamado fue declarado por sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de enero de 2017 tras ser anulada la sentencia del Juzgado de lo Social que estimaba que debía mantenerse la contingencia común del proceso de baja de la trabajadora del 23/01/2013 hasta el 18/07/2014.

CUARTO.-Los motivos formulados se resuelven conjuntamente al estar relacionados y para ello debemos partir de los siguientes hechos esenciales:

1.-Desde el 24/10/1983, la demandante presta servicios con la categoría de Grupo coordinadores-Oficial 1ª administrativo; ha desempeñado diversos puestos de trabajo, primero como cajera, luego como administrativo y desde el 6/07/2012 en la sección de pescadería (oficial 1ª pescadería); el 9/01/2013, se le limita al puesto de embarquetado de pescadería y en julio de 2014 se le reubica en el puesto de tarjeta Alcampo (hecho probado primero).

2.-Mediante carta de 7/07/2012 y con efectos de 9/07/2012 se adscribe a la demandante a la sección de pescadería.

El 16/07/2012, realizan a la demandante un reconocimiento médico resultando APTA CON LIMITACIONES para cargas de más de 3 kg, recomendando el puesto de embarquetado de pescadería.

El 17/07/2012, la sociedad de prevención de FREMAP formó a la trabajadora sobre los riesgos y medidas preventivas en puesto de reponedores y productos frescos (hecho probado segundo)

El 27/07/2012 la demandante interpuso demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo ante la comunicación de la empresa de 6/07/2012. En el Juzgado de lo Social nº 10 de Madrid, en fecha 10/02/2015 se alcanza un acuerdo en los siguientes términos:

'Que de las funciones solicitadas por la trabajadora en demanda la empresa ofrece realizar las siguientes, de las funciones administrativas:

* Grabar la encuesta de satisfacción

* Listado de cajeras, listado de control de partes de baja, altas y ausencias

* Control de incidencias en la mercancía

* Administración del comercio electrónico

Realizándose estas tareas en la oficina de Cajas. Así mismo, en Tarjeta Alcampo realizará las siguientes funciones:

- Gestión de pólizas

- Gestión de los documentos de solicitud de tarjeta Alcampo

- Tramitación de créditos

- Gestión del seguro de la Tarjeta Alcampo

- Revisión de los pedidos, revisión hoja de ruta

-Gestión postventa de pedidos

-Relaciones con el call center

- Relaciones con el comercial de oney

Dichas funciones se realizarán de lunes a sábado en horario de 8:30 a 16:00 horas con 20 minutos de reposo, sin que se vea afectada por la modificación sustancial realizada en mayo de 2013, a partir del día de hoy.

El reparto de dichas tareas y tiempos se realizará por el responsable de cajas.

Así mismo la empresa se compromete a abonar la nómina de febrero de 2015 la cantidad neta que resulte en concepto de complemento personal salario base a razón de 30,18 euros mensuales con la regularización que corresponda en concepto de prestación de incapacidad temporal, del periodo comprendido entre 1/07/2012 hasta el 31/07/2014, con inclusión de pagas extras.

La trabajadora acepta y manifiesta que ya le ha sido concedida por la empresa la prestación de servicios de lunes a sábado y que no está afectada por la modificación del año 2013, a partir del día de la fecha, en caso de que se plantee demanda de daños y perjuicios, derivado de la modificación del año 2012, solo cuantificará los mismos hasta el 31 de mayo de 2013'(hecho probado décimo).

3.- En junio de 2012 la empresa realiza una modificación de condiciones de trabajo colectiva que afectaba a la distribución de la jornada. El 30/06/2012 se comunica a la actora que con efectos del día 9/07/2012, su jornada pasa de ser de lunes a sábados en horario fijo de mañana, a ser rotativa de lunes a domingos.

El Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 11-12-2013 declara nula la modificación sustancial de carácter colectiva.

En febrero de 2015 la demandante interpuso demanda reclamando daños y perjuicios por la modificación anterior. Mediante sentencia de fecha 7-3-2016 del Juzgado de lo Social nº 21 se estima parcialmente la demanda y se condena a la empresa a abonar a la demandante 6.302,65 euros en concepto de daños y perjuicios derivados de la modificación de condiciones de trabajo acordada por la empresa y comunicada a la trabajadora el día 30-6-12, y 236,31 euros de interés por mora calculados hasta la fecha de la sentencia.

La sentencia fue revocada parcialmente por el TSJ de Madrid en el sentido de reducir la cantidad objeto de condena en 693,50 euros, quedando el importe final en 5.609,15 euros más el 3,5 anual de interés por mora (hecho probado undécimo).

4.-El informe de Adaptación de Puesto de Trabajo de Pescadería de 20/08/2012, indica que es APTA CON LIMITACIONES: Limitaciones para cargas de más de 3 kg., indicando que 'se realiza el rediseño del puesto de pescadería para adecuarlo a las limitaciones de la trabajadora.

La trabajadora no podrá manipular, levantar, arrastrar o empujar pesos superiores a 3 kg. Siguiendo las indicaciones médicas, desarrollará la tarea de embarquetado de pescadería. Desarrollará las labores de embarquetado y reposición de las bandejas en la isla cuidando siempre el cumplimiento de la limitación de cargas de más de 3 kg. La trabajadora debe recibir formación, información y epis específicos de este puesto de trabajo'.

El 12/12/2012 se efectúa nuevo reconocimiento médico considerando a la demandante APTA recomendando evitar cargas superiores a 3 kg, gradiente de temperatura de 6º C, tareas que impliquen flexionar la columna vertebral, realizar sobresfuerzos continuados de miembro superior derecho, debiendo realizar alternancia de tareas.

El 9/01/2013 se emite informe de rediseño de puesto resultando apta con recomendaciones (hecho probado segundo).

5.-Desde el 23/01/2013 hasta el 19/07/2014, la demandante estuvo en situación de IT, tramitándose la baja por enfermedad común. La trabajadora interpuso demanda para determinación de la contingencia y el 12/07/2017 se dicta sentencia por el Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid, autos nº 1231/2013, considerando que la IT no tiene relación alguna con accidente de trabajo; la sentencia fue recurrida y el 12/07/2017, la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, Sección Segunda, dicta sentencia, recurso nº 490/2017, declarando que la IT deriva de accidente de trabajo. La Inspección propuso recargo de un 30 % en las prestaciones y el 26/09/2019, el INSS resuelve que todas las prestaciones que traigan su causa en el accidente sean incrementadas en un 30 % con cargo a la empresa (hecho probado tercero).

6.-Tras reconocimiento médico realizado el 5/08/2015, con fecha 7/09/2015 se emite informe de adaptación de puesto de trabajo de tarjeta ALCAMPO resultando Apta con limitaciones (hecho probado noveno).

7.- La empresa tenía una póliza de seguro de responsabilidad civil con HDI GLOBAL SUCURSAL EN ESPAÑA desde el 1-1-13 hasta el 1-1-17, en cuya cláusula 8 se indica: 'La cobertura de la presente póliza queda sujeta a que los daños materiales, personales y sus consecuencias ocurran durante la vigencia de este seguro y sean reclamados de forma fehaciente durante la vigencia del mismo o hasta 24 meses después de anulada la presente póliza'.

La primera vez que la aseguradora tuvo constancia de la reclamación de la demandante fue en julio de 2020 (hecho probado duodécimo).

QUINTO.-La sentencia recurrida señala:

'Es decir, la Sala razona que las tareas del nuevo puesto de trabajo le agravaron su dolencia preexistente, y por eso, la baja médica es por accidente de trabajo ex artículo 115 de la LGSS .

(...)

Finalmente, la Inspección de Trabajo, que en un primer momento no consideró existencia de vulneración, limitándose a señalar que 'a juicio de la actuante la empresa no ha actuado con la diligencia debida, ya que el reconocimiento médico y adaptación del puesto de trabajo a las limitaciones padecidas por un trabajador debería ser previo al cambio', posteriormente, en oficio de fecha 2-7-18 señala que como el TSJ ha indicado que son las nuevas tareas las que producen la agravación de la hernia discal cinco meses después de ser cambiada la trabajadora de ocupación, concluye que el accidente de trabajo de la demandante se produjo como consecuencia de la falta de adecuación del puesto de trabajo a las circunstancias personales del trabajador, y propone el recargo de prestaciones.

Pues bien, de lo actuado no se desprende, sin más que la empresa haya incurrido en la responsabilidad civil que pretende la parte actora, ya que efectuó los correspondientes reconocimientos médicos por el servicio de prevención externo, los cuales la declararon apta para el puesto con limitaciones, limitaciones que impuso, adaptando el puesto de trabajo, y siguió todas las recomendaciones. Cierto es que el reconocimiento se hizo a posteriori, pero, en cualquier caso, se le declaró apta para el puesto. Además en el puesto de trabajo de Embarquetado de Pescadería, la demandante solo prestó trabajo efectivo 59 días en un periodo de casi 8 meses; por otro lado, el cambio de produjo en fecha 9-7-12, el reconocimiento médico el día 16-7-12, resultando APTO CON LIMITACIONES para cargas de más de 3 Kg., y la Adaptación de Puesto de Trabajo se hizo el 20-8-12 (la actora no prestó servicios en todo el mes de agosto), siendo así que entre el 9-7-12 hasta la adaptación del puesto de trabajo, solo trabajó 11 días.

Por tanto, si bien no se puede discutir que la baja médica del 23-1-13 al 18-7-14 (541 días) fue por la contingencia de trabajo, ello no lleva, automáticamente a declarar la responsabilidad civil de la empresa.

(...)

El único incumplimiento en el que ha incurrido la empresa es haber efectuado el reconocimiento médico escasos días después del cambio de puesto, (para el que la actora resultó APTA con limitaciones, por lo que procedió a adaptar el puesto de trabajo), pero lo cierto es que, según la sentencia del TSJ dictada en materia de determinación de contingencia, la baja fue producida por el desempeño de las tareas del nuevo puesto, y la actora trabajó 11 días en el mismo antes de la adaptación, siendo así que, si el reconocimiento médico y la adaptación del puesto de trabajo se hubiera efectuado antes de la adscripción al nuevo puesto, la baja médica no hubiera dado lugar ni a la declaración de contingencia profesional ni a la imposición del recargo de prestaciones. Por ello, de acuerdo con lo expuesto hay que concluir que hubo una conducta imprudente por parte de la empresa al no efectuar el reconocimiento y la adaptación del puesto de trabajo antes de adscribir a la trabajadora al nuevo puesto de trabajo, pues así lo ha estimado el TSJ'.

SEXTO.-El artículo 19.4 del ET dispone que:

'El empresario está obligado a garantizar que cada trabajador reciba una formación teórica y práctica, suficiente y adecuada, en materia preventiva tanto en el momento de su contratación, cualquiera que sea la modalidad o duración de esta, como cuando se produzcan cambios en las funciones que desempeñe o se introduzcan nuevas tecnologías o cambios en los equipos de trabajo. El trabajador está obligado a seguir la formación y a realizar las prácticas. Todo ello en los términos señalados en la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, y en sus normas de desarrollo, en cuanto les sean de aplicación.'

Existe por un lado un derecho del trabajador a la protección eficaz en materia de seguridad e higiene. Este derecho conlleva una obligación correlativa para el empresario que deberá facilitar al trabajador todos los medios necesarios para que realice su prestación de trabajo en condiciones óptimas de Seguridad e Higiene, es decir concurre en el empresario la llamada deuda de seguridad.

Para que haya lugar a la responsabilidad del empresario frente al trabajador que ha sufrido un accidente laboral, deben concurrir los siguientes requisitos:

1.-La producción de un daño que ha de ser cierto, realmente existente y evaluable económicamente. La existencia real de una situación generadora de daños y perjuicios.

2.- Su acreditación en el proceso que se inicie instando su resarcimiento.

3.-Que se acredite el incumplimiento empresarial, que ha sido determinante de aquella situación.

4.- La existencia de un nexo causal entre el comportamiento y el daño, valorando, en cada caso concreto, si el antecedente se presenta como causa necesaria del efecto lesivo producido, de tal manera que el cómo y el por qué se produjo éste constituyen elementos definitorios del contenido de aquella relación causal.

5.-Existencia de un criterio que permita imputar la responsabilidad al empresario. El criterio normal de imputación es la culpabilidad. Sobre este último aspecto, el artículo 1.902 Código Civil, consagra un principio de responsabilidad subjetiva, conforme al cual solo surge la obligación de reparar el daño causado cuando ha intervenido culpa o negligencia.

Sin embargo, la jurisprudencia ha evolucionado progresivamente hacia una objetivación de la culpa, dando lugar a la denominada responsabilidad por riesgo, que conlleva una inversión de la carga de la prueba, de forma que es el autor de los daños quien ostenta la carga de probar que en el ejercicio de sus actos lícitos obró con toda la prudencia y diligencia precisa para evitarlos.

El empresario debe garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo, adoptando cuantas medidas sean necesarias y desarrollando una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes y disponer lo necesario para la adaptación de las medidas de prevención.

SÉPTIMO.-El reconocimiento médico se efectúa 11 días después de ser asignada al nuevo puesto de pescadería, comenzando a desempeñar esas funciones, resultando apta con limitaciones, realizándose el reconocimiento médico y la adaptación del puesto con posterioridad al cambio de puesto de trabajo, al inicio de actividad en el mismo. La empresa no veló por la salud de la trabajadora pues los reconocimientos médicos se realizan después de ser asignada al puesto de trabajo y los mismos determinan que es apta con limitaciones; la diligencia empresarial debió empezar previamente al cambio del puesto de trabajo y no una vez producido el mismo, infringiéndose las obligaciones en materia de seguridad y salud sometiendo a la trabajadora a un riesgo, sin antes evaluar el mismo y el alcance respecto a su salud, por lo que debe responder de las consecuencias de ese incumplimiento.

En cuanto a la cuestión de si la valoración de los daños debe hacerse en atención a los valores vigentes al tiempo de consolidación de las lesiones o, por el contrario, con los establecidos al tiempo de dictarse la sentencia que los cuantifica; se trata en palabras de la Jurisprudencia de determinar si estamos ante una deuda nominal o de valor ( STS de 17 de julio de 2.007, recurso nº 4367/2005).

La STS de 23/06/2014, Recurso nº : 1257/2013 , refiere en torno al régimen jurídico aplicable:

'(...) Como se trata de una deuda de valor, el régimen jurídico de secuelas y número de puntos atribuibles por aquéllas son -en principio- los de la fecha de consolidación, si bien los importes del punto han de actualizarse a la fecha de la sentencia, con arreglo a las cuantías fijadas anualmente en forma reglamentaria; aunque también resulta admisible -frente a la referida regla general de actualización y sólo cuando así se solicite en la demanda- aplicar intereses moratorios no sólo desde la interpelación judicial, sino desde la fijación definitiva de las secuelas [alta por curación], si bien es claro que ambos sistemas - intereses/actualización- son de imposible utilización simultánea y que los intereses que median entre la consolidación de secuelas y la reclamación en vía judicial no son propiamente moratorios, sino más bien indemnizatorios..'

La misma sentencia nos indica que:

' (...) el Baremo trata de manera singular las indemnizaciones por Incapacidad Temporal, en cambio no regula de forma autónoma -como tal- la Incapacidad Permanente, sino que lo hace en la Tabla IV tan sólo como uno de los 'factores de corrección para las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes' [las de la Tabla III], e incluso con una terminología más amplia que la utilizada en el ámbito de Seguridad Social [se refiere a la 'ocupación habitual' y no al trabajo , porque la norma afecta a toda persona, trabajadores o no].'

En cuanto a las cantidades a descontar, señala la STS de 23 de junio de 2014, recurso nº 1257/2013, en cuanto a la fuente a utilizar para calcular las respectivas indemnizaciones:

'a).- Daño emergente.- En lo que al daño emergente se refiere, la determinación de su importe indemnizatorio habrá de realizarse atendiendo exclusivamente a lo oportunamente pedido y a la prueba practicada, tanto respecto de su existencia como de su importe.

b).- Lucro cesante.- Tratándose de lucro cesante, tanto por IT como por IP, la responsabilidad civil adicional tiene en su caso carácter complementario de las prestaciones de Seguridad Social y de las posibles mejoras voluntarias, si el importe de aquél supera a la suma de unas y otras, que en todo caso habrán de ser tenidas en cuenta al fijar la indemnización [en los términos que se precisarán], porque hay un solo daño que indemnizar y el mismo puede alcanzarse por las diversas vías, 'que han de ser estimadas formando parte de un total indemnizatorio'. Pero muy contrariamente -como razonaremos- no se deducirá del monto indemnizatorio por el concepto de que tratamos -lucro cesante- el posible recargo por infracción de medidas de seguridad.

c).- Daño corporal/daño moral.- Para el resarcimiento de estos dos conceptos, el juzgador puede valerse el Baremo que figura como Anexo al TR de la LRCSCVM, que facilita aquella -necesaria- exposición vertebrada, teniendo en cuenta:

a).- Se trata de una aplicación facultativa, pero si el juzgador decide apartarse del Baremo en algún punto -tal como esta Sala lo interpreta y aplica- deberá razonarlo, para que la sentencia sea congruente con las bases que acepta.

b).- También revisten carácter orientativo y no han de seguirse necesariamente los importes máximos previstos en el Baremo, los que pueden incrementarse en atención a factores concretos del caso y a los genéricos de la ya referida -y singular- exigencia culpabilística en la materia [inexistente en los riesgos 'circulatorios'] y de los principios de acción preventiva.',y continúa diciendo, en cuanto a la concreta fijación -también general- de los daños y perjuicios:

'En otro orden de cosas, para facilitar la exposición de cómo determinar el importe indemnizatorio de cada categoría básica a indemnizar [daño corporal; daño moral; lucro cesante], parece conveniente tratar la materia distinguiendo los tres grandes apartados de secuelas que acto continuo referiremos, y remitir a la prueba lo relativo al posible daño emergente [hasta la fecha inédito en la casuística de la Sala].

1.- Por las secuelas físicas [Tabla III].-

a).- Aplicación del Baremo.- Como las 'indemnizaciones básicas por lesiones permanentes' [secuelas físicas] se determinan ya con inclusión de los daños morales, en este apartado la utilización del Baremo -en su Tabla III- se presenta de manifiesta utilidad, en su simplificada atribución de puntos por concreta secuela y de valor por punto en función de la edad del damnificado. Conviene precisar que su importe nopuede ser objeto de compensación alguna con las prestaciones de Seguridad Social ya percibidas ni con mejoras voluntarias y/o recargo de prestaciones, puesto que con su pago se compensa el lucro cesante, mientras que con aquél se repara el daño físico causado por las secuelas y el daño moral consiguiente.

(...)

2.- Por la Incapacidad Temporal [Tabla V].-

a).- El lucro cesante.-En la aplicación de la Tabla V del Anexo se ha de tener en cuenta: 1º) el lucro cesante ha de cifrarse -generalmente- en la diferencia entre salario real que se hubiera percibido de permanecer el trabajador en activo y las cantidades satisfechas por prestación; 2º) también ha de computarse -si es alegado y acreditado por la empresa para su descuento- el complemento de subsidio de IT establecido como mejora voluntaria; 3º) igualmente ha de considerarse - a efectos de determinar el lucro cesante- el incremento salarial que pueda establecerse por nuevo Convenio Colectivo que resultara aplicable durante el periodo de IT, aunque en este caso la prueba del incremento salarial pactado incumbe al accidentado; 4º) no procede aplicar a efectos de incremento los que en el Anexo figuran como 'factores de corrección' por perjuicios económicos en atención a los ingresos netos anuales de la víctima por trabajo personal, pues ya se ha partido - a efectos del lucro cesante- del 100 por 100 de los salarios reales dejados de percibir; 5º) la cifra así obtenida nopuede compensarse con lo reconocido por otros conceptos, como daño emergente o moral.

b).- El daño moral.- La determinación del daño moral para la situación de IT ha de hacerse -tras corrección del criterio inicialmente seguido por la Sala- conforme a las previsiones contenidas en la Tabla V, y justo en las cantidades respectivamente establecidas para los días de estancia hospitalaria, los impeditivos para el trabajo y los días de baja no impeditivos [el alta laboral no necesariamente ha de implicar la sanidad absoluta].

3.- Por la Incapacidad Permanente [Tabla IV].-

a).- El lucro cesante.- En este punto los criterios pueden resumirse del siguiente modo: 1º) Al cuantificar la indemnización por el lucro cesante que comporta la IP, deben descontarselas prestaciones de la Seguridad Social, que resarcen la pérdida de ingresos que genera la disminución de la capacidad de ganancia y que se han financiado con cargo al empresario, así como las mejoras voluntarias, pero no el posible recargo de prestaciones, que tiene finalidad disuasorio/preventiva; 2º) La regla general a seguir es, salvo prueba en contrario de perjuicios superiores, de equivalencia entre la prestación reconocida -a la que añadir en su caso la mejora voluntaria- y el lucro cesante, pero se excepcionan, entre otros, los casos de acreditada insuficiencia, tales como -entre otros- (a) IP fronteriza con el grado inmediatamente superior, (b) dificultades de rehabilitación laboral por edad u otras singularidades que lleven a excluir posibilidades de trabajo meramente teóricas, y (c) los supuestos de pérdida de expectativas laborales constatables; 3º) En estos supuestos de acreditado lucro cesante en cuantía superior [por no estar plenamente satisfecho con prestaciones y mejoras], el déficit de ingresos que por tal concepto sea atribuible a la IP necesariamente ha de capitalizarse, para así resarcir la pérdida económica vitalicia que la discapacidad comporta; y 4º) Si se presentan capitalizadas las prestaciones de Seguridad Social [con las mejoras, en su caso], también ha de capitalizarse la pérdida de ingresos [teniendo en cuenta futuras posibilidades -reales- por nuevo empleo], caso en el que el lucro cesante, de existir, será la diferencia entre ambas capitalizaciones.

b).- El daño moral [cambio de doctrina].- Este es el aspecto primordial en este debate y sobre el que nuestro usual criterio ha sido objeto de reconsideración en las presentes actuaciones, llevándonos a entender -como se razonará en los dos siguientes fundamentos- que la doctrina ha de ser rectificada y que el factor corrector de la Tabla IV ['incapacidad permanente para la ocupación habitual'] exclusivamente atiende al daño moral que supone -tratándose de un trabajador- la propia situación de IP, por lo que la indemnización que en tal apartado se fija ha de destinarse íntegramente -en la cuantía que el Tribunal determine, de entre el máximo y mínimo que al efecto se establece en ese apartado el Baremo- a reparar el indicado daño moral. ".

Jurisprudencia que se reitera en la STS de 21/11/2018, recurso nº 3626/2016, que dice:

'La cuestión que se suscita ya ha sido resuelta por la Sala en la sentencia que se invoca como de contraste y en otras posteriores, como la recogida en la de 12 de septiembre de 2017, R. 1855/2015 , vienen a señalar que las cuantía que se fijan en el Baremo de Accidentes de Tráfico son imputables al daño moral y no pueden ser compensadas con las prestaciones de la Seguridad Social que atienden al lucro cesante.

Así y sin necesidad de reiterar todas las consideraciones que ya se recogen en la sentencia de contraste, en orden a la doctrina que esta Sala había establecido respecto de las vías de reparación del daño y los criterios legales para la valoración del mismo y en qué medida la utilización del Baremo de Accidentes de Tráfico debía adaptarse o acomodarse a la singularidad del accidente de trabajo, sin que debemos reiterar lo que en ella se señala respecto de la situación de incapacidad temporal que es objeto del presente recurso. En tal sentido y tomando la doctrina que se quedó establecida en la Sentencia del Pleno, de 23 de junio de 2014, R. 1257/2013 , revisando la que hasta entonces estaba siendo aplicada, se dice que

'c) En cuanto a la situación de incapacidad temporal, la determinación del daño moral ' ha de hacerse -tras corrección del criterio inicialmente seguido por la Sala- conforme a las previsiones contenidas en la Tabla V, y justo en las cantidades respectivamente establecidas para los días de estancia hospitalaria, los impeditivos para el trabajo y los días de baja no impeditivos [el alta laboral no necesariamente ha de implicar la sanidad absoluta]'.

Hacíamos la matización respecto del modo de calcular la indemnización correspondiente a la baja por incapacidad temporal porque, si bien habíamos sostenido que, con excepción de los días en que se acredita hospitalización, el importe correspondiente al sufrimiento psicofísico debía situarse en el valor que el Baremo fija para el día 'impeditivo' ( STS/4ª/Pleno de 17 julio 2007 -rcud. 513/2006 - y STS/4ª de 14 y 15 diciembre 2009 - rcud. 715/2009 y 3365/2008 -), en la STS/4ª/Pleno de 30 junio 2010 (rcud. 4123/2008 ) reconsideramos esta postura para entender que nada se opone a que, consecuencia del accidente de trabajo, el trabajador afectado sufra también daños morales más allá de su alta de incapacidad temporal -días 'no impeditivos'.

En la demanda se indica que, como consecuencia de los incumplimientos de las obligaciones empresariales en materia de prevención de riesgos, la demandante sufrió un accidente de trabajo con amputación y pérdida del anular derecho incluido metacarpiano, estando en IT desde el 23/01/2013 al 18/07/2014, total 541 días, reclamando:

'Indemnización por incapacidad temporal (conforme a Baremo de accidentes de tráfico revisado para 2014)

-541 días impeditivos = 58,41 x 541 = 31.599,81

Total: euros netos. 31.599,81 euros.'.

Se indica en la misma que se reclama la cantidad 'sin perjuicio de su posterior concreción o determinación en función de las secuelas y perjuicios que efectivamente se acrediten mediante la aportación de los correspondientes informes periciales.'

La tabla V de la Resolución de 5 de marzo de 2014, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarán de aplicar durante 2014 el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, dispone:

'Indemnizaciones por incapacidad temporal (compatibles con otras indemnizaciones)

A) Indemnización básica (incluidos daños morales):

B) Factores de corrección:

(...)'.

Aunque en la demanda se mezclen conceptos, la cantidad que se está reclamando es por daño moral en cuanto se basa en el baremo de accidentes de tráfico revisado para 2014 multiplicando la cuantía fijada por los días que ha estado impedido para trabajar.

La juzgadora de instancia ha computado los días de baja por IT que han sido 541 días y los ha multiplicado por la indemnización diaria de 58,24 euros por estar impedida para el trabajo durante esos días,y la cuantía resultante le ha restado las prestaciones percibidas por IT resultando una diferencia de 2.063,62 euros.

Se mezclan las formas de cálculo del lucro cesante y los daños morales. El lucro cesante es la diferencia entre las cantidades que hubiese percibido de no estar impedido para el trabajo y las prestaciones de IT abonadas. Para el daño moral, el baremo señalado establece una forma de cálculo, pero al mismo no se le deduce las cantidades obtenidas por prestaciones de IT por lo que la pretensión de la demandante debe tener favorable acogida y los 541 días impedida para trabajar deben multiplicarse por 58,41 € diario que establece el baremo resultando una cantidad total de 31.599,81 €, como postulaba la recurrente en su demanda.

OCTAVO.-En cuanto a la imputación de responsabilidad de las consecuencias económicas fijadas debemos señalar que la empresa tenía una póliza de seguro de responsabilidad civil con HDI GLOBAL SUCURSAL EN ESPAÑA desde el 1/01/2013 hasta el 1/01/2017, en cuya cláusula 8 se indica: 'La cobertura de la presente póliza queda sujeta a que los daños materiales, personales y sus consecuencias ocurran durante la vigencia de este seguro y sean reclamados de forma fehaciente durante la vigencia del mismo o hasta 24 meses después de anulada la presente póliza'.

La baja médica ocurrió durante la vigencia de la póliza y la primera vez que se declara que deriva de accidente de trabajo es en virtud de la sentencia de fecha 12/07/2017 dictada por la Sala de lo Social-Sección Segunda, del TSJ de Madrid. La notificación de esa sentencia determina el inicio del cómputo para reclamar, antes no existía base para la misma, y la primera vez que la aseguradora tuvo constancia de la reclamación de la demandante fue en julio de 2020, es decir, transcurridos 24 meses desde que se declara que la baja deriva de contingencia profesional.

La demandante presentó la papeleta de conciliación ante el SMAC el día 9/07/2018, siendo recibida en el SMAC el día 20/08/2018, y por la empresa antes de 1/01/2019, antes que se cumplieran los 24 meses desde la sentencia del TSJ, sin que se dirigiera a la aseguradora comunicando el siniestro, por lo que transcurrido dicho plazo ninguna responsabilidad alcanza a la aseguradora, ya que como señala la jurisprudencia unificadora en STS de 25/04/2017, recurso nº 848/2016:

'La cuestión a resolver, por tanto, en el presente recurso de casación unificadora, consiste en la determinación de la naturaleza y efectos de una cláusula, incluida en las condiciones generales de un contrato de seguros colectivo de responsabilidad civil derivada de accidente de trabajo, que establece que el contrato de seguro surte efectos por los daños ocurridos por primera vez durante el período de vigencia del contrato y cuya reclamación sea comunicada a la aseguradora en el período de vigencia de la póliza o en el plazo de los doce meses siguientes a partir de la extinción, anulación o resolución del contrato.

2.-La Sala ya ha tenido ocasión de establecer la doctrina adecuada sobre esta cuestión mediante la STS de 18 de febrero de 2016 (rcud. 3136/2014), con cita de pronunciamientos anteriores de la propia Sala y de la Sala Primera , dictada a propósito del análisis de una cláusula que guarda una total similitud con la examinada en este proceso. En dicha sentencia dijimos lo siguiente:

a) A propósito de la distinción entre cláusulas lesivas, limitativas y delimitadoras: las primeras son siempre inválidas en tanto que las limitativas pueden alcanzar validez si cumplen las dos condiciones que enumera la ley; esto es, que se destaquen de modo especial y que sean específicamente aceptadas por escrito. La consideración como lesiva de una cláusula se fundamenta en la desproporción o desequilibrio insuperables que, en la economía del contrato, produce en perjuicio del asegurado. Ese vicio de lesividad comporta la nulidad de la cláusula y no la del resto del contrato, esquema que responde al conocido de la nulidad parcial del contrato. Por el contrario, puede entenderse que son cláusulas limitativas las que restrinjan los derechos del asegurado, sin llegar a producir la desproporción o desequilibrio insuperables de su posición jurídica en la economía del contrato. Por ello, se consideran válidas si cumplen los requisitos formales antes reseñados. Ocurre, sin embargo, que una buena parte de las cláusulas que merecen el calificativo de limitativas suponen, a la vez, un instrumento de delimitación del riesgo cubierto por el contrato. Por ello, el criterio mayoritario en la doctrina y en la jurisprudencia civil es tratar de separar ambos tipos de cláusulas, excluyendo a las puramente delimitadoras del riesgo cubierto del doble requisito impuesto a las puramente limitativas por el artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro . De esta forma, existe consenso en considerar que los derechos del asegurado son delimitados siempre que una cláusula acota el riesgo objeto de cobertura por medio del contrato de seguro y, por el contrario, son limitados sólo cuando tal cláusula, al perfilar el riesgo cubierto excluye supuestos que de ordinario o usualmente quedan comprendidos dentro del mismo. En definitiva, como pone de relieve la STS -Sala 1ª- de 5 de junio de 1997 , 'La concreción del riesgo asegurado no supone limitación en los derechos del asegurado'. Y, además, deben excluirse del concepto de cláusulas limitativas de los derechos del asegurado aquéllas que determinan qué riesgo se cubre, en qué cuantía, durante qué plazo (como es la circunstancia del caso presente) y en qué ámbito espacial ( STS 1ª de 18 de mayo de 2009, Rec. 40/2004 ).

b) Respecto de la naturaleza de la cláusula examinada afirmamos su clara naturaleza delimitadora del riesgo asegurado y, en consecuencia, su plena validez. En efecto, la literalidad de la cláusula en cuestión es un ejemplo de una forma de delimitación del riesgo en su vertiente temporal que no limita el derecho del asegurado. Para ello basta tener en cuenta que el artículo 16 de la mencionada LCS determina que el tomador del seguro o el asegurado o el beneficiario deberán comunicar al asegurador el acaecimiento del siniestro dentro del plazo máximo de siete días de haberlo conocido. Y, aunque es cierto que el incumplimiento de este breve plazo no determina la no cobertura del riesgo contratado sino que habilita para que el asegurador reclame daños y perjuicios derivados por la falta de declaración en plazo, no puede obviarse que la decisión de circunscribir el riesgo objeto de cobertura a los siniestros ocurridos en el ámbito temporal de la póliza siempre que estén comunicados antes de la finalización de los dos años siguientes a la finalización del contrato, no puede considerarse, en modo alguno, una limitación de los derechos del asegurado, sino una cabal configuración del riesgo objeto de cobertura del contrato de seguro.

3.-La aplicación de la reseñada doctrina al supuesto que examinamos conduce a mantener que la doctrina correcta se encuentra en la sentencia de contraste lo que, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, debe comportar la estimación del recurso por considerar que la cláusula por la que se delimitaba el riesgo asegurado a los siniestros ocurridos durante la vigencia del contrato, cuya reclamación se notificase fehacientemente durante la vigencia de la póliza o hasta un año después de su finalización resultaba perfectamente lícita. Consecuentemente, la comunicación del siniestro debió efectuarse dentro del referido plazo puesto que, acaecido el accidente, surgió el deber de notificación que pudo hacerse hasta un año después de finalizado el contrato de seguro, lo que no se hizo ya que la primera comunicación que del referido siniestro tuvo la aseguradora fue la comunicación por el Juzgado de la demanda origen de este procedimiento.'-

Lo expuesto lleva a estimar el recurso de la demandante y desestimar el de la empresa demandada.

NOVENO.-Pierde la empresa el depósito y el aseguramiento prestados para recurrir, a los que se dará el destino que corresponda cuando la presente sentencia sea firme. Debe abonar también los honorarios de los letrados que impugnaron su recurso, los cuales se cuantifican en 700'00 euros a cada uno de ellos.

DÉCIMO.-Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina ( art. 218 LRJS).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Lourdes contra la sentencia de fecha 3 de noviembre de 2021 dictada por el Juzgado de lo Social nº 17 de Madrid, en autos nº 145/2019, seguidos a instancia de Lourdes contra ALCAMPO S.A. y HDI GLOBAL SUCURSAL EN ESPAÑA, en reclamación de INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS DERIVADOS DE ACCIDENTE DE TRABAJO, revocamos la misma y condenamos a ALCAMPO S.A. a que abone a la demandante la cantidad de 31.599,81 euros (treinta y un mil quinientos noventa y nueve euros con ochenta y un céntimos de euro) en concepto de daños morales causados como consecuencia de la baja médica del 23/01/2013 al 18/07/2014, manteniendo la absolución de HDI GLOBAL SUCURSAL EN ESPAÑA. Se condena a la empresa recurrente a que abone a las partes impugnantes de su recurso la cantidad de 700'00 euros a cada una de ellas, en concepto de honorarios de abogado.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 eurosconforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condenacuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00134/2022que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 0274 22), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S.).

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.