Sentencia Social Nº 4524/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2829/2011 de 14 de Junio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2010 - 0018784

F.S.

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 14 de junio de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4524/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por Gestión de Valoraciones y Tasaciones, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 26 Barcelona de fecha 11 de febrero de 2011 dictada en el procedimiento Demandas nº 1011/2010 y siendo recurrido/a Felisa . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. SARA MARIA POSE VIDAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 4-11-10 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 11 de febrero de 2011 que contenía el siguiente Fallo:

Que estimando en parte la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dª. Felisa contra la empresa GESTIÓN DE VALORACIONES Y TASACIONES S.A., sobre reconocimiento de derecho y reclamación de cantidad (excedencia), ACUERDO:

1º Debo declarar y declaro el derecho de Dª. Felisa al reingreso en la empresa en un puesto de trabajo de la categoría profesional de comercial o equivalente, en el ámbito de todo el territorio nacional, condenando a la empresa GESTIÓN DE VALORACIONES Y TASACIONES S.A. a estar y pasar por este pronunciamiento, reingresando al servicio a la actora.

2º Condeno a la empresa GESTIÓN DE VALORACIONES Y TASACIONES S.A. a pagar a la actora una indemnización de 144,51 euros brutos diarios, desde el 5 de octubre de 2010 y hasta la fecha de su efectivo reingreso.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La demandante, Dª. Felisa , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , trabajaba por cuenta de la empresa Gestión de Valoraciones y Tasaciones S.A. (Gesvalt), dedicada a la actividad de tasación y valoración de bienes y valores, con domicilio en la ciudad de Barcelona, con una antigüedad de 13 de julio de 1998, categoría profesional reconocida de oficial administrativa, y salario diario de 144,51 euros brutos, incluida la parte proporcional de pagas extras.

SEGUNDO.- Desde el inicio de la relación laboral la actora desempeñó funciones de comercial en el centro de trabajo de la ciudad de Barcelona.

No obstante, desde el 1 de marzo de 2004 asumió el puesto de trabajo de delegada comercial para la zona de Aragón y Navarra, dependiente del centro de trabajo de Zaragoza.

TERCERO.- El día 25 de noviembre de 2006 la actora pasó a la situación de excedencia voluntaria.

El día 3 de septiembre de 2008 la actora solicitó su reingreso, siendo denegado por la empresa el 24 de septiembre de 2008, por falta de vacantes.

La actora reiteró su solicitud de reingreso el día 20 de octubre de 2008, siendo nuevamente denegada por la empresa el día 30 de octubre de 2008.

Ante la negativa de la empresa a la reincorporación de la actora, esta última presentó demanda de despido, que dio lugar a la incoación de los autos nº 15/2009, tramitados por el Juzgado de lo Social nº 17 de Barcelona, en los que el día 16 de julio de 2009 se dictó la Sentencia nº 366/2009, que desestimó las pretensiones de la actora al considerar que su excedencia era de carácter voluntario, sin derecho a reserva del puesto de trabajo, por lo que, no habiendo negado la empresa el derecho de la actora a la preferencia para el reingreso, el proceso especial de despido no era el adecuado.

La anterior resolución fue confirmada en suplicación por la Sentencia nº 2589/2010, de fecha 12 de abril de 2010, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, en el rollo nº 136/2010 .

CUARTO.- El día 17 de junio de 2010 la actora, a través de su letrada, por correo certificado, solicitó nuevamente a la empresa su reingreso (documento nº 10 del ramo de prueba de la parte actora).

La empresa contestó en sentido negativo el día 28 de junio de 2010, por inexistencia de vacantes (documento nº 11 del ramo de prueba de la parte actora).

La demandante reiteró su petición el día 27 de julio de 2010, solicitando, además, información sobre la contratación, altas y bajas de la empresa (documento nº 14 del ramo de prueba de la parte actora).

La empresa volvió a contestar en sentido negativo el día 3 de agosto de 2010, oponiéndose, además, a facilitar información sobre contrataciones, altas y bajas, alegando su supuesto carácter confidencial (documento nº 15 del ramo de prueba de la parte actora).

QUINTO.- Desde la primera solicitud de reingreso, el día 3 de septiembre de 2008, la empresa demandada ha contratado a 14 trabajadores en distintos centros de trabajo (ninguno en el de Barcelona).

En lo que aquí interesa, entre los contratados figuran los siguientes:

D. Maximo , el día 4 de enero de 2010, en el centro de trabajo de Baleares, para el puesto de trabajo de Delegado Comercial.

D. Jose María , el día 18 de mayo de 2010, en el centro de trabajo de Madrid, para el puesto de trabajo de Coordinador-Montaje (administrativo).

Dª. Eva María , el día 1 de junio de 2010, en el centro de trabajo de Córdoba, para el puesto de trabajo de Responsable de Administración-Coordinadora (administrativa).

Dª. Evangelina , el día 15 de septiembre de 2010, en el centro de trabajo de Madrid, para el puesto de trabajo de Ayudante Responsable Coordinación (administrativo).

SEXTO.- Al menos desde el día 14 de enero de 2011 la empresa demandada, a través de los servicios públicos de empleo, ofrece un puesto de trabajo de comercial para el centro de trabajo de Langreo (Asturias).

SÉPTIMO.- La actora presentó demanda de conciliación el día 5 de octubre de 2010, teniendo lugar el preceptivo acto de conciliación previa el día 27 de octubre de 2010, con el resultado de intentado sin efecto, por incomparecencia de la empresa demandada.

La actora presentó demanda judicial el día 4 de noviembre de 2011.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

Primero.-Recurre en suplicación la representación de la empresa demandada, GESTIÓN DE VALORACIONES Y TASACIONES S.A., y con correcto amparo procesal en el apartado a.) del artículo 193 de la LJS interesa la declaración de nulidad de la sentencia de instancia, imputando a la misma vicio de incongruencia, infracción de la cosa juzgada positiva e indefensión por falta de práctica de prueba oportunamente solicitada, denunciando la infracción de los artículos 209 , 222 y 435 de la LEC , en relación con el artículo 97.2 de la LPL .

En relación con la primera de los defectos procesales planteados, vicio de incongruencia, examinado el contenido del escrito de demanda se constata que la trabajadora reclama su derecho al reingreso, tras la finalización de su excedencia voluntaria, alegando que se han producido vacantes , tanto en su categoría profesional, como en otras equivalentes, en la provincia y fuera de ella, que podría haber cubierto la trabajadora, solicitando que se declare su derecho a reincorporarse en su puesto de trabajo y la condena adicional de daños y perjuicios; la sentencia de instancia reconoce a la actora el derecho a la reincorporación en un puesto de trabajo de su categoría o equivalente 'en el ámbito de todo el territorio nacional', sosteniendo la empresa recurrente que esa precisión es lo que supone vicio de incongruencia, al considerar que no ha sido solicitado el derecho con semejante extensión en lademanda.

La doctrina judicial y constitucional acerca del defecto de incongruencia ha dejado establecido que tal vicio, entendido como desajuste entre el Fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal , siendo necesaria para valorar o realizar el juicio sobre la congruencia de una sentencia la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por referencia a sus elementos subjetivos -partes y objetivos -causa de pedir y 'petitum'-. Ciñéndonos a estos últimos la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la 'causa petendi', alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el 'themadecidendi'.

En el caso que nos ocupa, dadas las alegaciones de la recurrente, parece que se denuncia la denominada incongruencia 'extra petitum', que se da cuando el pronunciamiento judicial recae sobre un tema que no estaba incluido en las pretensiones procesales, de tal modo que se haya impedido así a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando su indefensión al defraudar el principio de contradicción.

Pues bien, analizando la pretensión ejercitada y la parte dispositiva de la sentencia, y aplicando la comparación antes señalada, esta Sala llega a la conclusión de que no se ha producido el vicio o defecto procesal denunciado, en la medida en que en el propio escrito de demanda se reivindica el derecho a la reincorporación en relación con las vacantes producidas y cubiertas en diferentes centros de trabajo de todo el territorio nacional, aspecto éste sobre el que se practicó la pertinente prueba, reflejándose su resultado en el ordinal fáctico quinto de la sentencia de instancia, que si bien es impugnado en un ulterior motivo de revisión fáctica por la empresa, no se pretende su supresión, sino la introducción de una matización, de modo que ninguna indefensión sobre tal extremo puede haberse producido; cuestión distinta será la determinación de si el eventual derecho a reingreso ha de operar o no sobre todo el territorio nacional, lo que, en su caso, podrá generar una revocación total o parcial de la sentencia, pero en modo alguno su nulidad por incongruencia.

Segundo.-Con el mismo amparo procesal denuncia la empresa la infracción por la sentencia de instancia de la fuerza vinculante de la cosa juzgada, en relación con la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n º 17 de los de Barcelona, de 16 de julio de 2009 , en el procedimiento 15/2009, en materia de despido, en la que se declaró probado que la categoría profesional de la trabajadora era la de auxiliar , prestando servicios como 'comercial'; efectivamente, en el ordinal fáctico primero de la sentencia que se impugna se establece que la 'categoría profesional reconocida' es la de oficial administrativa, añadiendo en el fundamento jurídico segundo que 'al parecer' las funciones desarrolladas por la trabajadora eran las de delegada comercial, de lo que se deriva que el derecho de reingreso puede producirse , tanto sobre vacantes de categoría profesional de administrativa, como sobre las de categoría profesional de comercial.

En relación con el instituto de la cosa juzgada, las previsiones del artículo 222.4º de la vigente LEC , vienen a reproducir lo que establecía el ya derogado artículo 1252 del Código Civil , sobre el que se había producido una numerosísima interpretación jurisprudencial, respecto del doble efecto que podía provocar y las identidades necesarias para su aplicación; exigía el artículo 1252 del Código Civil , para que la cosa juzgada surtiera efecto en otro juicio, que entre el caso resuelto en la primera sentencia y aquél en que ésta sea invocada, concurra la más perfecta identidad entre las cosas, las causas, las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron, no obstante, la doctrina casacional ya estableció que esas clásicas identidades no pueden ser exigidas de una forma rígida y literal, sino que es preciso atender sobre todo a su esencia fundamental y a la finalidad que con las respectivas acciones se persiguen, de tal modo que si la resolución recaída en el primer proceso constituye un presupuesto esencial para la adecuada decisión del segundo, la excepción debe ser acogida. Hay que distinguir también entre cosa juzgada material , que tiene una fuerza vinculante en el sentido de no poder decidirse en otro proceso lo resuelto anteriormente de una forma contraria o distinta, y cosa juzgada formal, que tiene un efecto preclusivo, es decir, impedir que pueda abrirse una nueva acción jurisdiccional.

Por otro lado, la cosa juzgada material tiene distinto tratamiento, según se considere positiva o negativamente, pues, la cosa juzgada , negativamente atendida, es decir la prohibición de seguir los pleitos sobre idéntico objeto entre las mismas partes, goza de un carácter muy estricto, conceptuación rigurosa, apoyada, tanto en consideración de seguridad jurídica, como en los términos absolutos del artículo 1252 del Código Civil que exigía 'la más perfecta identidad' entre cosas , causas y personas, expresión extrema que llevó a la Sala 1ª del TSa recordar la definición de identidad, 'identitasest, convenientia res cum seipsa', acentuando así, con una visión ontológica, la identidad para preservar el principio de 'non bis in idem'. Pero frente a este carácter riguroso, en todos sus términos, de la cosa juzgada negativa que no conoce, en principio, más excepción que el extraordinario remedio del recurso de revisión, la cosa juzgada positiva, entendida como la vinculación que en un proceso tiene lo ya resuelto en otro precedente, alcanzando, en consecuencia, en el segundo proceso, un efecto prejudicial, el sentido preclusivo de la cosa juzgada negativa, goza de mayor flexibilidad, y el efecto preclusivo se da cuando el proceso terminado haya sido susceptible jurídicamente de un agotamiento del caso, y, en consecuencia, no existe cuando no se dé esta posibilidad y el proceso posterior, que completa el anterior, no vulnera el principio 'non bis in idem'. Este aspecto, que restringe la aplicación de la cosa juzgada positiva, en el ámbito del Derecho Laboral, adquiere un carácter preeminente, por la esencial índole, generalmente perentoria, de los derechos reclamados, y la labilidad de su normativa, que tiene correspondencia en el proceso con una primacía de la celeridad y eficacia frente al agotamiento de las cuestiones discutidas en él; en consecuencia, no se exige que el pleito nuevo sea una reproducción exacta de otro procedimiento para aplicar la presunción legal, pues no es necesario que la identidad se produzca respecto de todos los componentes de los dos procesos, sino que, aunque en alguno de ellos no concurra la más perfecta identidad es bastante con que se produzca una declaración precedente que actúa como elemento condicionante y prejudicial de la resolución que ha de dictarse en el mismo juicio'». Esta interpretación aparece expresamente recogida por el artículo 222.4 de la LEC , que contempla la vinculación de lo resuelto con carácter firme en un proceso sobre otro posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos, requisitos que se cumplen en el presente caso, por lo que, tal como alega la recurrente, los hechos probados de la sentencia dictada en materia de despido, respecto de las circunstancias laborales de la trabajadora, antigüedad,categoría y salario, despliegan efecto vinculante, cosa juzgada positiva, sobre el actual proceso de reconocimiento de derecho, y en el hecho probado segundo de aquella se indicaba que la demandante se obligaba a prestar servicios como 'comercial' con la categoría profesional de auxiliar, añadiendo el ordinal fáctico quinto que en el momento de pasar a la situación de excedencia la categoría profesional era la de oficial administrativo, no habiéndose producido hechos nuevos, ni distintos, que permitan modificar tal declaración, por lo que, efectivamente, debe estarse al efecto positivo de cosa juzgada.

Ahora bien, de ello no puede deducirse, como pretende la empresa, la existencia de un defecto procesal determinante de nulidad de actuaciones, en este caso de sentencia, habida cuenta que se trata de un 'defecto' que puede ser corregido oportunamente a través de ulteriores motivos de suplicación, de hecho formulados por la empresa, sin necesidad de retroacción de actuaciones a un momento procesal previo, de ahí que también deba rechazarse este segundo motivo de nulidad.

Tercero.- Finalmente, también por el cauce procesal del apartado a.) del artículo 193 de la vigente LJS, denuncia la empresa recurrente la existencia de infracción de normas esenciales de procedimiento determinantes de indefensión, que concreta en la falta de práctica de 'diligencias finales' interesadas por la misma en el acto de la vista oral, en relación con la necesidad de oficiar a la TGSS para que remitiese informe de vida laboral de la trabajadora.

El examen de las actuaciones evidencia que en fecha 3 de febrero de 2011 ( folio 18) la empresa presentó escrito ante el Juzgado solicitando que se oficiara a TGSS, a fin de determinar si la actora había prestado servicios para otra empresa y se indicase, además, las bases de cotización de la misma desde el mes de noviembre de 2008, pretensión que fue denegada por el Juzgado por no haberse presentado la solicitud con la antelación mínima de 10 días que establece el artículo 90.2 de la LPL , indicando la posibilidad de recurso de reposición frente a tal decisión, que no fue presentado, de modo que la decisión denegatoria adquirió firmeza; sostiene la recurrente que reiteró tal petición en el acto de la vista oral, si bien prescinde de indicar el momento exacto en que ello tuvo lugar, con indicación de minuto y segundo de la grabación, lo que ha obligado a la Sala al visionado completo del DVD del acta de juicio, constatando que en la fase de alegaciones, tras invocar el letrado de la empresa la doctrina del TS respecto del 'dies a quo', indica que ya ha formulado previa petición de que se oficie a la TGSS, pero en modo alguno reitera esa pretensión, ni la solicita como diligencia final.

En cualquier caso debemos recordar que el régimen de las diligencias finales establecido por el artículo 435 de la LEC no es aplicable automáticamente al ámbito procesal laboral, dado que el artículo 88 de la LJS contiene regulación específica, de prioritaria aplicación, y en la que destaca el carácter facultativo de la práctica de tales diligencias, que no tienen que acordarse necesariamente a instancia de parte, sino que se trata de una facultad judicial aplicable de oficio, y que en modo alguno ha de servir para suplir las deficiencias probatorias en que haya incurrido cualquiera de las partes en litigio; en el presente caso, la empresa tuvo la posibilidad de solicitar con antelación suficiente que se oficiara a la TGSS, pero no cumplió el plazo mínimo de diez días previos a la fecha señalada para juicio, de ahí la denegación, que no impugnó vía reposición, por lo que ninguna posibilidad existe de apreciar indefensión generada por una actuación judicial, sino que, a lo sumo, la inexistencia de esos datos es consecuencia de la falta de actividad o actividad tardía y extemporánea de la propia empresa, única responsable de los efectos que de ello se deriven, no pudiendo apreciarse tampoco este último motivo de nulidad de actuaciones.

Cuarto.- En sede de revisión fáctica, con base en las previsiones del artículo 193 b) de la LJS, interesa la empresa recurrente la modificación del contenido de los ordinales fácticos segundo, quinto y sexto de la sentencia de instancia, con apoyo en la documental que expresamente cita en el escrito de formalización del recurso.

Respecto del hecho probado segundo, en el que se indica por el Juez 'a quo' la categoría profesional y la realización de funciones de delegada comercial desde 1 de marzo de 2004, en las áreas de Aragón y Navarra, postula la empresa que se añada que dejó de ejercer las mismas a partir del 31 de julio de 2006, reincorporándose a sus funciones de comercial en la oficina de Barcelona, por lo que el ejercicio de la responsabilidad como delegada comercial obedeció a una estrategia comercial y ante la ausencia de buenos resultados se le repuso en su puesto de trabajo en la oficina de Barcelona; lo cierto es que no ha existido controversia alguna respecto a la circunstancia de que la trabajadora, en el momento de solicitar la excedencia, ocupaba nuevamente el puesto de comercial en la oficina de Barcelona, y así en la sentencia dictada en el previo procedimiento por despido que, como hemos señalado previamente, despliega efecto positivo de cosa juzgada, al ser la misma firme a partir de la Sentencia de esta misma Sala de 12 de abril de 2010 , ya existe constancia de que la trabajadora comentó que tenía intención de constituir una empresa, como efectivamente hizo, repartiendo incluso publicidad de la misma, así como que el contrato de alquiler de la vivienda que ocupaba en Zaragoza fue rescindido en agosto de 2006, por lo que nada impide añadir la matización interesada, dejando redactado el ordinal como sigue:

'Segundo.- Desde el inicio de la relación laboral la demandante desarrolló funciones de comercial en el centro de trabajo de la ciudad de Barcelona.

No obstante, en el período de 1 de marzo de 2004 a 31 de julio de 2006, asumió la responsabilidad de delegada comercial para la zona de Aragón y Navarra, dependiente del centro de trabajo de Zaragoza, reincorporándose al puesto de trabajo de comercial en la oficina de Barcelona hasta la fecha de solicitud de la excedencia'.

En relación con el ordinal fáctico quinto, interesa la empresa que se añada que ninguna de las contrataciones mencionadas en el mismo lo son para el puesto de comercial, matización innecesaria, dado que consta de forma detallada el puesto a que se refieren los 4 contratos señalados.

Finalmente, respecto del contenido del ordinal fáctico sexto, en el que se alude a la existencia de una oferta de puesto de trabajo de comercial en Gijón (Asturias), postula la empresa que se añada que hasta el momento no consta que se haya cubierto, expresión negativa que no se funda en documental alguna, incumpliéndose por ello los requisitos del artículo 193 b) LJS, lo que comporta el rechazo de la revisión postulada.

Quinto.- El último de los motivos de censura jurídica viene referido al examen del derecho aplicado por la sentencia de instancia, por el correcto cauce procesal del apartado c.) del artículo 193 de la LJS, reiterando la representación de la empresa la denuncia de infracción de las mismas normas procesales señaladas en el motivo de nulidad de actuaciones.

En primer término debemos recordar que el apartado c.) del artículo 193 de la LJS viene referido a la denuncia de infracción de normas jurídicas sustantivas o de jurisprudencia, no procesales, si bien la recurrente en el desarrollo del motivo se adentra en cuestiones de naturaleza sustantiva, a saber, la determinación de si se han producido o no vacantes de la categoría de la trabajadora, teniendo por tal la de comercial , conforme a la fuerza vinculante de la sentencia firme dictada en materia de despido.

Es evidente que , tanto la sentencia de despido, como la ahora impugnada, recogen exactamente cuál es la categoría y funciones desempeñadas por la trabajadora a lo largo de la vigencia de la relación laboral, constando que si bien inicialmente figuraba como comercial con la categoría profesional de auxiliar, ambas sentencias señalan que en el momento de solicitud de la excedencia la categoría de la demandante era la de oficial administrativa , como es de ver en el hecho probado 1º de la sentencia que se recurre y en el hecho probado quinto de la sentencia del Juzgado de lo Social n º 17 de los de Barcelona en Autos 15/2009, por lo que la categoría profesional a tomar en consideración no es otra que la de oficial administrativa, sin que quepa atender a las vacantes u ofertas para cubrir puestos de Delegado Comercial, habida cuenta que la demandante no ha tenido reconocida esa categoría, simplemente consta el desarrollo temporalmente de las funciones de delegada comercial en la zona de Aragón y Navarra, de 1 de marzo de 2004 a 31 de julio de 2006, de manera que ni siquiera al tiempo de solicitar la excedencia eran esas sus funciones, sino las de simple comercial, categoría de oficial administrativa, grupo 5, asistiendo razón a la recurrente en el sentido de que las vacantes a tomar en consideración no pueden ser las de delegado comercial, sino exclusivamente las de oficial administrativo o comercial.

Así las cosas, de las vacantes contempladas en el ordinal fáctico quinto, se descarta la primera, referida a delegado comercial, pero también las restantes, habida cuenta que los responsables de coordinación y / o administración,( grupos 3-4) se encuadran en un grupo profesional superior al de la demandante, oficial administrativa, de modo que sólo resta por valorar la vacante que contempla el ordinal fáctico sexto, referida a un puesto de comercial en el centro de trabajo de Langreo ( Asturias), y aunque la empresa sostiene que no viene obligada a ofertar vacantes que no sean del centro de trabajo de Barcelona, lo cierto es que la trabajadora alude en el escrito de demanda a vacantes existentes en todo el territorio nacional, lo que obliga a examinar si deben o no ser ofertadas a la misma.

Aunque en el escrito de impugnación del recurso la demandante indica que a lo largo de la relación laboral ha trabajado en diferentes comunidades autónomas, lo cierto es que tal afirmación no se corresponde con el relato fáctico de la sentencia de instancia, en el que se indica que siempre ha prestado servicios en el centro de trabajo de Barcelona, excepción hecha del período de dos años en el que es destinada como delegada comercial a Zaragoza, constando en su contrato de trabajo que prestará servicios en el centro laboral de Barcelona, que es también el que reza en sus nóminas a todos los efectos, así como en toda la documentación laboral de la misma, por lo que establecer la posibilidad de reingreso en otro centro de trabajo diferente de aquel al que está asignada podría implicar incluso la imposición de una movilidad geográfica perjudicial para la propia trabajadora, cuyo amparo legal debe ser examinado.

Esta cuestión ya ha sido abordada por esta misma Sala, entre otras, en Sentencia nº 4364/2011, aplicando el mismo criterio que la del TSJ de Madrid de nº 682/2006 de 16 de noviembre o la del TSJ del País Vasco nº 113/2007 de 16 de enero , recordando la evolución de la doctrina judicial sobre la oferta de vacante en la misma o diferente localidad, dado que los Tribunales han estimado de forma contradictoria que a) el derecho expectante del trabajador se agota si la empresa le ofrece una vacante adecuada a su categoría en otra localidad de la provincia diferente de aquella en que desempeñaba sus tareas cuando se situó en excedencia al no existir vacante en la misma y el trabajador la rechaza, no pudiendo condenarse a la empresa a incorporarle cuando se produzca una vacante en esta última localidad ( TS 18.10.1999 Y 26.9.1988, TSJ Cataluña 21.2.2003) ); b) el reingreso debe producirse en un puesto de trabajo de la misma localidad en la que prestaba servicios, sin que la negativa del trabajador a incorporarse a uno de los puestos ofrecidos, que implicaban un cambio de residencia lleve implícita una renuncia al derecho que le corresponde como excedente voluntario, quedando en una situación de expectativa hasta que la vacante procedente se produzca ( TS 12.12.1988 y TSJ Andalucía- Málaga 30.4.1999 ); pero el reingreso debe producirse en un puesto de la misma localidad o de cualquier otra localidad cuando no implica cambio de residencia (TSJ Comunidad Valenciana 27.6.1996). En este sentido, recordaremos que la citada STS de 12.12.1988 , razonaba como sigue: 'De lo expuesto no puede deducirse que la negativa del actor a optar por ninguno de los puestos de trabajo que le fueron ofrecidos que implicaban un cambio de residencia lleve implícita una renuncia al derecho que le corresponde como excedente voluntario, ni produzca, en consecuencia, la extinción del contrato de trabajo por dimisión del trabajador, al amparo del art. 49-4º del ET , como erróneamente entendió el Magistrado sentenciador, sino que aquél queda, ante la inexistencia de vacante en una situación de expectativa hasta que la vacante procedente se produzca, situación que equilibra las posiciones de empleado y empresario, ya que el primero no se ve obligado a trasladar su domicilio con los perjuicios que ello siempre acarrea y el segundo no se encuentra obligado a readmitir, de momento, al excedente que quedaría en situación expectante por tiempo indeterminado...'.

Algunos convenios colectivos posibilitan que el reingreso se produzca en otra localidad diferente (TSJ Cataluña 5.12.2000 y TSJ Galicia 14.11.2000); o en cualquier centro de trabajo del territorio nacional, bien con carácter facultativo para el trabajador o forzoso. En este último supuesto el excedente pierde su derecho al reingreso si no se incorpora a la localidad asignada por la empresa.

En el caso que nos ocupa ha quedado acreditado de forma fehaciente que la empresa no disponía de vacante alguna en la provincia de Barcelona, por lo que la única posibilidad de reincorporación sería en una localidad diferente, comportando cambio de residencia, y conforme a la doctrina expuesta, hemos de concluir que esa vacante es adecuada para el reingreso, al suponer una posibilidad real de reincorporación, sin que exista norma legal o convencional que limite la misma a una vacante del propio centro de trabajo previo, de modo que la oferta sería lícita y en caso de ser rechazada por la trabajadora no habría derecho a indemnización alguna amparada por el artículo 40 del ET , al no suponer traslado o movilidad geográfica de dicho precepto.

Por tanto, procede la confirmación de la sentencia de instancia, en cuanto al derecho de reingreso en un puesto de trabajo de la categoría de comercial-oficial administrativa vacante en cualquier localidad del territorio nacional, y con la indemnización de daños y perjuicios fijada en instancia.

Sexto.-En aplicación de lo previsto por el artículo 235 de la LJS, procede la imposición de costas a la empresa recurrente, incluyendo la suma de 300 € como honorarios del abogado de la trabajadora y con pérdida del depósito efectuado para recurrir.

VISTOS los preceptos citados y por las razones expuestas

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por GESTIÓN DE VALORACIONES Y TASACIONES S.A. y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n º 26 de los de Barcelona, de 11 de febrero de 2011 , en el procedimiento n º 1011/2010, con imposición de las costas procesales a la recurrente, incluyendo la suma de 300 € como honorarios del abogado de la trabajadora impugnante del recurso, y con pérdida del depósito efectuado para recurrir al que, una vez firme esta sentencia, se dará el destino legalmente previsto.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firmade Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.