Sentencia SOCIAL Nº 4524/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2295/2019 de 24 de Octubre de 2019

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-BPB

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

NIG:15036 44 4 2018 0000459

RSU RECURSO SUPLICACION 0002295 /2019

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000242 /2018

Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

RECURRENTE/S: Adolfo

RECURRIDO/S: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ

ILMO. SR. D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO

En A CORUÑA, a veinticuatro de octubre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 2295/2019 interpuesto por D. Adolfo contra la sentenciadel JDO. DE LO SOCIAL nº 2 DE FERROL, siendo Ponente ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por D. Adolfo en reclamación de Incapacidad, siendo demandado el Instituto Nacional de la Seguridad Social. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 242/18 sentencia con fecha 26 de noviembre de 2018 por el Juzgado de referencia que desestimó parcialmente la demanda formulada.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 'PRIMERO.- Adolfo, nacido el NUM000.1977, con NIF NUM001 y NASS NUM002, no se encuentra en situación de alta o asimilada al alta a la fecha del hecho causante, en el régimen general. SEGUNDO.- Su profesión habitual es la de camarero. TERCERO.- El actor presentó solicitud de incapacidad permanente el 14.12.2017, por la que se incoó expediente, siendo examinado por el EVI que emitió dictamen propuesta el 17.1.2018 en que recoció a la misma un cuadro clínico residual consistente en 'Protusiones discales L4L5 y L5SI. Asna bronquial persistente. Antecedente de neuropatía cubital izquierda intervenida quirúrgicamente'. Asimismo señala las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: 'Lumbociatalgia derecha por territorios L5-Sl. Datos en pruebas de imagen de patología discal con contacto radicular S 1 derecho. Parestesias en territorio cubital de mano izquierda. Patología bronquial con posibilidad de agudizaciones'. CUARTO.- Mediante resolución del INSS de 19.1.2018 se acordó denegar a la actora la incapacidad permanente: 1) por no ser las lesiones que padece susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas, debiendo continuar bajo tratamiento médico en la situación jurídica que le corresponde por el tiempo que sea necesario para la valoración definitiva de las lesiones; y 2) por no reunir el periodo mínimo de cotización de 15 años, exigido para causar derecho a pensión de incapacidad permanente en los grados de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o gran invalidez, en situación de no alta, ni cumplir el requisito de, al menos, un quinto de ese periodo se encuentre comprendido dentro de los diez años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante. Debe continuar bajo tratamiento médico. QUINTO.- Presentada reclamación previa, el INSS la desestimó por resolución de fecha 10.4.2018. SEXTO.- La parte actora presentaba a fecha de la resolución administrativa como cuadro secular: Protusiones discales L4-L5 y L5-S1. Asma bronquial persistente. Antecedente de neuropatía cubital izquierda intervenida quirúrgicamente. SÉPTIMO.- En previo expediente de incapacidad permanente, se emitió resolución del INSS de 20.2.2013 por la que se denegaba la incapacidad permanente. Presentada demanda frente a dicha resolución, dio lugar a los autos n°316/2013 de este mismo juzgado. que finalizaron con el dictado de la sentencia n°454. de fecha 22.10.2013. que desestimó la demanda, señalando en el hecho probado tercero que el actor padecía leve afectación motora tras intervención por atrapamiento de nervio cubital izquierdo en zurdo, en EMG post cirugía se observa leve afectación motora y sin signos de evolutividad. Dicha sentencia fue recurrida en suplicación, originando los autos de recurso de suplicación 1071/2014 del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en que se dictó la sentencia de fecha 15.7.2015 que desestimó el recurso y confirmó la sentencia de instancia. El actor inició nuevo expediente. dictándose resolución del INSS en fecha 4.8.2014 por la que denegó la calificación del actor corno incapacitado permanente. Nuevamente presentó el actor demanda judicial que se turnó a este juzgado, dando origen a los autos n°773/2014. Por sentencia n° 245 de fecha 9.6.2015 se desestimó dicha demanda, señalando el hecho probado tercero que el actor presentaba asma bronquial persistente clase 111 (9 puntos) de la ATS. Ingresos hospitalarios en 2002 y 12-2013 por crisis asmáticas y neumomediatino/neumotórax secundario. Neuropatía cubital izquierda por lo que se realizó liberación quirúrgica en septiembre de 2011. Recurrida en suplicación, la Sala Social del TSJ Galicia dictó en el recurso de suplicación 4935/2015, la sentencia de fecha 7.7.2016 que desestimó el recurso y confirmó la mentada sentencia. OCTAVO.- El último alta del trabajador fue en fecha 16.6.2017 y consta corno demandante de empleo de 2.7.2009 a 20.12.2016 y de 7.1 1.2017 a 9.8.2018. Percibió subsidio por desempleo de 6.2.2018 a 5.7.2018. El actor tiene un total de 1909 días de cotización real y por pagas extras 313 días, resultando un total de días cotizados a efectos de la incapacidad permanente de 2.222 días, inferiores al periodo de los quince arios exigidos, siendo que además tampoco reúne el periodo mínimo de 1/5 de 871 días en los 10 últimos años, constando un periodo acreditado de 236 días de 14.1.2007 a 13. 12.2017. NOVENO.- El actor realizó cursos de formación ocupacional de 27.10.2016 a 15.5.2017, el 15.5.2017, el 7.1.2017. DÉCIMO.- La base reguladora de la prestación asciende a 440,40 euros mensuales y la fecha de efectos es de 17.1.2018 en caso de estimación de la demanda.'

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que, desestimando parcialmente la demanda presentada por Adolfo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo a la demandada de la pretensión deducida en su contra.'

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por el demandante no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda sobre declaración de Incapacidad Permanente, por no reunir el actor el requisito de la carencia genérica y específica, absolviendo al demandado Instituto Nacional de la Seguridad Social. Este pronunciamiento se impugna por la representación procesal del actor, al objeto de obtener su revocación, y de que se estime la demanda, articulando al efecto cinco motivos de Suplicación por el cauce de los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS, dedicando los tres primeros a la revisión de los hechos declarados probados, y los dos restantes al examen del derecho aplicado en la Sentencia recurrida.

SEGUNDO.-La revisión de los hechos declarados probados, tiene por objeto la modificación de los hechos probados tercero y octavo, y la adición de un hecho nuevo, todo ello en los siguientes términos.

*En primer lugar se interesa la revisión del hecho probado tercero, proponiendo la siguiente redacción alternativa: 'El actor presentó solicitud de incapacidad permanente el 14-12-2017, por la que se incoó expediente, siendo examinado por el EVI que emitió dictamen propuesta el 17.1.2018 en que reconoció a la misma un cuadro clínico residual consistente en 'Protrusiones discales L4L5 y L5S1. Asma bronquial persistente. Antecedente de neuropatía cubital izquierda intervenido quirúrgicamente'. Asimismo señala las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: 'Lumbociatalgia derecha por territorios L5S1. Datos en pruebas de imagen de patología discal con contacto radicular Si derecho. Parestesías en territorio cubital de mano izquierda. Patología bronquial con posibilidad de agudizaciones'. Que el actor tiene un grado de limitación en la actividad global del 43%, conforme dictamen técnico facultativo de la Consellería de Traballo e Benestar Social de la Xunta de Galicia de 11 de noviembre de 2013 y con carácter definitivo'.

*Seguidamente se interesa la ampliación del Hecho Probado Octavo, con objeto de que se añada: 'que el demandante estando en situación de desempleo también realizó otros cursos de formación para varías profesiones'

*También se interesa la adición al relato fáctico de un Hecho Probado Nuevo que pasaría a ser el ÚNDECIMO, proponiendo la redacción siguiente: 'El actor fue calificado como incapacitado permanente con el grado de incapacidad permanente total, para su profesión de camarero por el EVI en 01-10-2003, sin derecho al percibo de pensión por no reunir el periodo de cotización, al determinar su cuadro clínico: Asma bronquial, ingreso en 3-02 por neumediastino- neumotorax apical izq., por crisis asmática. Actualmente asma bronquial crónica grave con obstrucción central moderada'

La revisión que se interesa de ambos hechos, más la adición solicitada, no resulta acogible, por cuanto, de conformidad con una reiterada doctrina jurisprudencial ( STS de 28-5-2003 [RJ 20041632]), la modificación fáctica pretendida debe tener una relevancia a efectos resolutorios, de tal modo que no puede ser admitida una propuesta de revisión de hechos probados que, aunque pudiera tener un apoyo suficiente en los términos del artículo 191, b) LPL -actual art. 193.b) LRJS-, y ser cierta, carezca totalmente de trascendencia o de incidencia en relación con la decisión que deba de adoptarse resolviendo el recurso formulado, al no aportar nada que sea de interés, lo que así ocurre en el caso presente en que el grado de discapacidad fijado en el dictamen técnico facultativo de la Consellería de Traballo e Benestar Social de la Xunta de Galicia en un 43%, así como el haber realizado el actor cursos de formación, o el hecho de que el actor fuese calificado como incapacitado permanente con el grado de incapacidad permanente total, para su profesión de camarero por el EVI en 01-10-2003, sin derecho al percibo de pensión, son datos que resultan por completo intranscendentes para modificar el signo del fallo y para la decisión final del litigio, porque lo que verdaderamente constituye el objeto del presente proceso, con carácter principal, es determinar si en el momento actual el actor reúne los requisitos de carencia exigidos legalmente para poder lucrar la prestación solicitada, y los datos que se proponen en los motivos de revisión, no aportan nada al respecto.

TERCERO.-En el motivo destinado a censura jurídica, la parte actora denuncia en el primero de los motivos infracción por inaplicación del art. 165.1 y 166 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en cuanto a las situaciones asimiladas al alta y las condiciones al derecho a las prestaciones; por todas las sentencias del TS, Sala IV de 7 de mayo de 2008 (RJ 1998, 4102); 26 de octubre de 1998 (Rec. N° 544/1998), 12 diciembre de 1996 (RJ 1997, 1885); 23 de diciembre de 2005 (rec. N° 5282/2004), entre otras. Entiende la parte recurrente que el trabajador, a lo largo de su vida laboral o estuvo trabajando o estuvo inscrito como demandante de empleo (folio 72-vuelbo y 73) y siempre en esta situación en búsqueda activa de empleo y formándose, como consta en los folios 75 y siguientes de los autos, donde se deja constancia que en situación de desempleo se formó en: transportes y comunicaciones, manejo de vehículos, energías renovables, informática, electricidad, electrónica, montaje y reparación de servicios informáticos, montaje y mantenimiento de instalaciones eléctricas de baja tensión, por lo que en el presente supuesto la situación de no estar inscrito en el INEM en un periodo de algo más de cuatro meses, no debe tenerse en cuenta a los efectos de no considerarlo en situación asimilada al alta, siguiendo la interpretación de la Sala 4a del TS, en múltiples sentencias, atendiendo al criterio teleológico y humanizador. Por todas la sentencia del TS de 23 de diciembre de 2005 (Recurso 5282/2004-RJ 2006, 595), añadiendo que actuación del actor a lo largo de su situación laboral y desempleo supone un 'animus laborandi', la voluntad de no apartarse del mundo laboral, por lo que entiende que conforme a su vida laboral, debe considerarse su situación de asimilada al alta.

Así pues, partiendo de los hechos declarados probados y de la censura jurídica que se denuncia, la cuestión litigiosa objeto del presente recurso de Suplicación, no es determinar si el actor se halla en alta o situación asimilada como parece desprenderse de su recurso, lo que verdaderamente se ventila en es pleito es determinar si el actor cumple con el requisito de carencia para lucrar pensión de incapacidad con cargo a la Seguridad Social, cuestión a la que la sentencia recurrida ha dado una respuesta negativa. Y la respuesta que ha de darse ha de ser en sentido semejante a lo razonado por la sentencia de instancia, sobre la base de las siguientes consideraciones:

1ª.- La solicitud de la prestación de incapacidad formulada por el actor, fue denegada por el INSS por resolución de 22 de enero de 2018, por una doble consideración, de una parte, a).- 'por no ser las lesiones que padece, susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas, debiendo continuar bajo tratamiento médico, por el tiempo que sea necesario hasta la valoración definitiva de las lesiones, según lo dispuesto en los artículos 170, 174, 193 y 194 de la ley general de la seguridad social, aprobada por real decreto legislativo 8/2015, de 30 de octubre (boe 31/10/15)'; y de otra parte, b).- por no reunir el periodo mínimo de cotización de quince anos, exigido para causar derecho a pensión de incapacidad permanente en los grados de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o gran invalidez, en situación. de no alta, no cumplir el requisito de que al menos, un quinto de ese periodo se encuentre comprendido dentro de los diez años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante, según lo establecido en el artículo 195.4 y 3.b) y la disposición adicional primera de la ley general de la seguridad social, aprobada por real decreto legislativo 8/2015, de 30 de octubre (boe 31/10/15).

2ª.- Así pues, debemos examinar con carácter preferente este segundo motivo de denegación de la prestación invocado por el INSS en su resolución, por cuanto de no cumplirse el mismo, ya no es necesario pronunciarse sobre la determinación del grado de incapacidad.

Para ello debemos partir de lo dispuesto en el art. 195 de la vigente LGSS, y más concretamente de su núm. 3, pues el núm. 2 se refiere al caso de los requisitos de carencia para la incapacidad permanente parcial, grado que no ha sido ha postulado en demanda. El resto de los grados de incapacidad permanente derivada de enfermedad común tiene un tratamiento común en el artículo 195.3 LGSS. El precepto diferencia la carencia requerida en función de la edad, existiendo dos reglas distintas para determinarla en función de si el causante es menor de 31 años o no. En el primer caso, el período de cotización previo, es 'la tercera parte del tiempo transcurrido entre la fecha en que cumplió los dieciséis años y la del hecho causante de la pensión' [ artículo 195.3.a) LGSS]. Supuesto que no resulta de aplicación al presente caso, por cuanto el actor nació el NUM000 de 1977, y por lo tanto tenía más de 31 años en la fecha de la solicitud.

El aplicable es el segundo caso previsto en el art. 195.3, y aquí la carencia es más complicada de calcular. En efecto, si el beneficiario tiene cumplidos treinta y un años de edad, existe una doble carencia: la genérica, que equivale a «un cuarto del tiempo transcurrido entre la fecha en que se haya cumplido los veinte años y el día en que se hubiese producido el hecho causante, con un mínimo en todo caso, de diez años»; y la específica, pues «en este supuesto, al menos la quinta, parte del período de cotización exigible deberá estar comprendida dentro de los diez años inmediatamente anteriores al hecho causante» [ artículo 195.3.b) LGSS).

Y partiendo de esta regulación legal, la resolución recurrida debe ser confirmada porque ha aplicado correctamente la misma, sin que la parte recurrente haya desvirtuado ninguno de los datos que se declaran probados. Y partiendo de lo dispuesto en dicha regulación legal y de los hechos que se declaran probados, consta que el último alta del actor fue el 16 de junio de 2017, habiéndose inscrito como demandante de empleo en fecha 7 de noviembre de 2017, y teniendo en cuenta las cotizaciones que el actor acredita hay que mostrar conformidad con la resolución denegatoria dictada por el INSS, sin que quepa reconocer la prestación solicitada por no reunir el actor el requisito de carencia. En efecto, según el informe de bases de cotización que aporta e] INSS, resulta que el actor acredita 1909 días de cotización real, y por pagas extras 313 días. resultando un total de días cotizados a efectos de la incapacidad permanente de 2.222 días, inferiores al periodo de los quince años exigidos para el grado de incapacidad permanente absoluta, para el caso en que el interesado no se encuentre en el momento del hecho causante en alta o en situación asimilada a la de alta. Además, tampoco reúne el periodo mínimo periodo de cotización de 1/5 en los 10 años inmediatamente anteriores al hecho causante (871 días en los 10 últimos años), constando un periodo acreditado de 236 días entre el 14 de enero de 2007 al 13 de diciembre de 2017.

En consecuencia, al no reunir el actor los requisitos de carencia exigidos legalmente, ya no se hace necesario pronunciamiento alguno sobre el grado de incapacidad que podría derivarse de sus dolencias, razón por la cual procede la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la resolución recurrida. Por lo expuesto,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación formulado por la representación Letrada del actor DON Adolfo, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. DOS de Ferrol, de fecha 26 de noviembre de 2018, en los presentes autos 242/2018 sobre invalidez, seguidos a instancia del referido recurrente frente al demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmamos íntegramente la misma.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.