Sentencia SOCIAL Nº 453/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2940/2017 de 20 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00453/2018
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2016 0002135
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002940 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000487 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Blas
ABOGADO/A: MARIA DEL CARMEN GARCIA DIAZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
SENTENCIA Nº 453/18
En OVIEDO, a veinte de febrero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos Sres. D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA
GONZALEZ GONZALEZ, D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ,
Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002940/2017, formalizado por la Letrado Dª. MARIA DEL CARMEN
GARCIA DIAZ, en nombre y representación de Blas , contra la sentencia número 332/2017 dictada por
JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de GIJON en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000487/2016, seguidos a
instancia de Blas frente al INSS y la TGSS, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JORGE GONZALEZ
RODRIGUEZ .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Blas presentó demanda contra el INSS y la TGSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 332/2017, de fecha treinta y uno de julio de dos mil diecisiete.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) El demandante, nacido el NUM000 de 1957, con número de afiliación a la Seguridad Social NUM001 en el Régimen Especial de Autónomos, tiene como profesión habitual la de gerente en sociedad cooperativa.

2º) Se iniciaron actuaciones administrativas encaminadas a que se le declarase afectado de una incapacidad permanente, tramitándose el correspondiente expediente y resolviéndose finalmente por la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL con fecha 12 de mayo de 2016, previo dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de igual fecha e informe médico de síntesis de 30 de marzo, que el solicitante no estaba afectado de incapacidad alguna; estando disconforme con dicha resolución, formula frente a la entidad reclamación previa que le fue expresamente desestimada mediante resolución de 29 de junio de 2016.

3º) El cuadro clínico que determinó tal declaración lo fue 'fractura de hemipelvis derecha. Luxación central de cadera derecha'.

4º) La base reguladora de las prestaciones que se reclaman se fija en 1.753,71 euros y la fecha de efecto al cese.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Blas frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Blas formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 20 de noviembre de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 8 de febrero de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- El actor recurre en suplicación la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 4 de Gijón, que desestimó su demanda en la que postula el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común.

En el único motivo de recurso, bajo la cobertura formal del Art. 193 c) de la LJS, denuncia la infracción de los Arts. 136 y 137 y la Disposición transitoria quinta bis de la Ley General de la Seguridad de 1994 , en relación con el Art. 135 apartados 4 y 5 del Texto Refundido de 1974, actuales arts. 194.1 c ) y 5 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social 8/2015 . Y para fundar la pretensión subsidiaria invoca el Art. 194.1 b ) y 4 de este cuerpo legal . Cita asimismo el Art. 3.1 del Código Civil y jurisprudencia sobre los grados de incapacidad permanente postulados.

El concepto de incapacidad permanente absoluta se establece en el Art. 194.1 c ) y 5 del nuevo Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en la redacción dada por el apartado Uno de su Disposición Transitoria Vigésima Sexta. De acuerdo con esta norma , completada con el concepto general de incapacidad permanente contributiva previsto en el Art. 193.1 del mismo texto legal , se entiende por tal la inhabilitación completa para todo trabajo, entendida como la existencia de impedimentos físicos o psíquicos presumiblemente definitivos (o de curación incierta o a largo plazo) e incompatibles, por sus repercusiones funcionales, con el desempeño regular, eficaz, con rendimiento y sin riesgos añadidos de cualquier actividad laboral o productiva a la que el trabajador pueda tener acceso en el mercado de trabajo.

En cambio, la decisión de la pretensión subsidiaria exige poner en relación la actividad profesional del recurrente con las repercusiones funcionales presumiblemente definitivas que presenta y determinar si éstas le impiden el ejercicio de las tareas fundamentales de aquélla. El Art. 194.1 b ) y 4 de la Ley General de la Seguridad Social de 2014, en la redacción dada por la Disposición Transitoria Vigésima Sexta, regula la incapacidad permanente total estableciendo esa relación entre el trabajo habitual y las patologías acreditadas, pues sólo a partir de ella se puede determinar si el trabajador presenta un déficit funcional duradero que le impida el ejercicio estable, eficaz y con rendimiento de las labores en las que se encuentra habitualmente ocupado.

En la aplicación de estos conceptos ha de tenerse en cuenta que más importante que los meros diagnósticos de las enfermedades son las repercusiones orgánicas o funcionales duraderas, que cumplan las condiciones establecidas en el Art. 193.1 de la Ley General de la Seguridad Social para merecer la calificación de incapacidad permanente.

También es fundamental entender que solo los hechos acreditados en la sentencia de instancia pueden tomarse en consideración para determinar si el trabajador reúne los requisitos exigidos legalmente para la situación de incapacidad permanente postulada.

El recurso, sin embargo, a pesar de utilizar sólo la vía procesal habilitada en el Art. 193 c) de la LJS para impugnar los errores de la sentencia al aplicar las normas de derecho sustantivo o la jurisprudencia, alega datos distintos de los recogidos en la sentencia del Juzgado. Alude a más dolencias que las consignadas en el hecho probado tercero y en el fundamento de derecho primero de la resolución judicial; cita el informe médico de 13 de mayo de 2016 a fin de dejar constancia que la colocación de una prótesis 'le limitará de todas formas para su trabajo y vida social'; y sobre todo afirma que su profesión habitual es 'Agente/Representante comercial (folio 21 en el que se recoge la profesión 3510.- Agentes y representantes comerciales y se expresa que es presidente de cooperativa, con 5 socios, y para las que realiza las funciones de Comercial), o en su caso autónomo'.

Pero como se indicó antes la decisión del recurso no puede sustentarse en hechos distintos de los acreditados, salvo que mediante la utilización de la vía procesal habilitada en el Art. 193 b) de la LJS el litigante solicite la modificación del relato fáctico de la sentencia de instancia y cumpla los requisitos exigidos para tal cambio. Al no hacer uso el recurso de esta posibilidad, debe estarse a los datos reflejados en la sentencia de instancia.

Sobre este último punto, conviene hacer una precisión. Después de interpuesto el recurso de suplicación, tras serle notificada la diligencia de ordenación del Juzgado que acuerda elevar las actuaciones a la Sala, el demandante hizo uso del cauce establecido en el Art. 233 de la LJS y solicitó la admisión de dos documentos: un certificado de la Cooperativa que preside y un certificado del INSS para justificar, respectivamente, que ejercía la actividad de comercial y estaba de alta en el Régimen General.

La admisión de ambos documentos se desestimó por medio de auto pues era patente el incumplimiento de los requisitos establecidos en el Art. 233.1 de la LJS. No podían reputarse decisivos para variar la sentencia, dadas su condición, contenido y momento de presentación. Los documentos se referían a hechos anteriores que formaron parte del objeto del proceso y pudieron conseguirse antes para su presentación en el acto del juicio oral y valoración junto con los demás elementos de convencimiento. La circunstancia, en el caso del certificado de la Cooperativa, de que se emitiera el 18 de octubre de 2017 obedece sólo a que el demandante no solicitó antes su expedición. La regla general en materia de aportación de documentos en la fase de recurso es, conforme a lo dispuesto en el Art. 233.1 de la LJS que su admisión no cabe y la excepción está supeditada a que sean documentos decisivos que no se hubieran podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables al litigante que los presenta. Son requisitos que no concurren.

Una circunstancia añadida refuerza la imposibilidad de admitir los documentos: el escrito de recurso no contiene motivos dedicados a la revisión de los hechos probados y acepta que el demandante es trabajador autónomo. Así pues, la solicitud constituye un intento de corregir omisiones o deficiencias del escrito de recurso.



SEGUNDO.- En la sentencia del Juzgado figura que el demandante, nacido el NUM000 de 1957 y que desempeña la profesión de gerente en sociedad cooperativa, sufrió una fractura de hemipelvis derecha con lesión de ambas columnas y luxación central de cadera derecha. Aunque la evolución inicial de las lesiones fue negativa, tras los tratamientos prescritos en la última prueba diagnóstica realizada se apreció consolidación de las fracturas salvo en la porción más superior de fractura de pala iliaca donde existe separación de 3 mm entre ambos fragmentos. El cuadro se ha estabilizado y es previsible una artroplastia a medio plazo. Las limitaciones apreciadas por el facultativo oficial y reflejadas en el informe médico de evaluación de incapacidad laboral, asumido en la sentencia, consisten en rigidez de la cadera y claudicación a la marcha, que es posible sin ayudas externas.

Las repercusiones funcionales contraindican el desempeño de tareas que sobrecarguen la cadera derecha y la cintura pélvica en general, pero resulta compatible con el ejercicio de actividades productivas sedentarias. El ejercicio de la dirección de una cooperativa es la profesión declarada por el Juzgado y sus tareas fundamentales no comportan la ejecución de esfuerzos físicos que carguen las caderas en un grado incompatible con el cuadro patológico descrito ni exigen movimientos que no puedan ser realizados dado el actual estado físico.

La condición de trabajador autónomo, a la que se refiere el recurso, no influye en la calificación anterior, obtenida a partir del déficit funcional derivado de las lesiones y su puesta en relación con los conceptos de incapacidad permanente absoluta e incapacidad permanente total. Forma parte de estos conceptos la consideración, resaltada por la jurisprudencia que menciona el demandante de que la ausencia de habilidad característica de la incapacidad consiste en 'la perdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial, y, por consiguiente, con la necesaria continuidad, sujeción a horarios, dedicación, rendimiento o eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte'.

Procede, consiguientemente, la desestimación del recurso.

Por lo expuesto.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Blas contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Gijón, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.